臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1043號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張世宏
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院107 年度訴字第451 號中華民國107 年7 月3 日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度調少連偵字第
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍彈罪，經諭知公訴不受理部分，撤銷。
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（原判決關於宣告沒收部分）。
事 實
一、甲○○明知具殺傷力之改造手槍及子彈，均為列管之違禁物 ，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏改 造手槍及子彈之犯意，於民國99年2 月間某日，在臺南市白 河區某處，受「吳家舟」（已去世）委託代為藏放具有殺傷 力之改造手槍2 支（均含彈匣、槍枝管制編號：0000000000 、0000000000）、制式子彈12顆、非制式子彈1 顆、制式散 彈10顆及非制式散彈3 顆（另保管無法證明具有殺傷力之子 彈2 顆、該等槍彈下稱甲部分槍彈）、具有殺傷力之改造手 槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）、非制 式子彈1 顆（該等槍彈下稱乙部分槍彈），且將甲部分槍彈 藏放在其嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號之住家（甲○○ 非法寄藏甲部分槍彈之犯行，業經本院以107 年度上訴字第 434 號判決，判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣〈下 同〉8 萬元，並於107 年7 月19日確定、下稱前案），另將 乙部分槍彈藏放在其臺南市○○區○○里○○○00號之住處 ，嗣經警方於105 年12月7 日上午9 時15分，持搜索票前往 甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號之住處實施搜 索，並查扣甲部分槍彈。
二、甲○○因前案非法寄藏槍彈等案件，於105 年12月7 日遭警 查獲後，其反社會性及違法性已具體表露，是甲○○為警查 獲前同時非法寄藏乙部分槍彈之行為，已因甲部分槍彈遭警 查獲而中斷並告終止。詎甲○○明知其於前揭時地同時受寄 藏放之乙部分槍彈，未經警方查獲，竟於上開經警查獲之時 起，另基於寄藏具殺傷力改造槍枝與子彈之犯意，將上開未
經警查獲之乙部分槍彈，仍寄藏在其臺南市○○區○○里○ ○○00號之住處。嗣於106 年5 月5 日0 時30分許，其駕駛 其弟張上榮所有未懸掛車牌之藍色WISH自小客車（原車牌號 碼0000-00 號）搭載李柳宜，並攜帶上開未經查獲之乙部分 槍彈外出，而將該部分槍彈置放在車內駕駛座左側，於行經 臺南市○○區○○路000 巷00號前之際，適遇與其有怨隙之 胡仲皓、蘇禹齊、蘇尚渝（上開3 人涉嫌毀損之部分，另經 臺灣臺南地方檢察署檢察官以106 年度調少連偵字第4 號為 不起訴處分）與少年謝○○（89年5 月生，真實姓名年籍詳 卷）等人，於胡仲皓等人分持鐵棍砸毀其所駕駛上開自小客 車車窗之際，其竟基於傷害之犯意，持乙部分槍彈朝車外射 擊，因而擊中謝○○臀部右側，至謝○○受有右臀部槍傷之 傷害（甲○○涉犯傷害罪部分，業經臺灣臺南地方法院以10 7 年度訴字第451 號判決公訴不受理，並經確定在案）。嗣 甲○○向李惟聿闡述上情後，李惟聿因認上開糾紛與其有關 ，竟意圖隱蔽甲○○前揭行為，基於頂替之犯意，同日13時 40分許，與警相約在臺南市○○區○○街000 號之統一超商 ，謊稱前揭行為係其所為，並於同日13時50分許偕同警方前 往臺南市○○區○○○0 之00號統一超商旁之公廁內，查扣 甲○○預先藏放之乙部分槍枝1 支，並於同日16時55分，在 臺南市政府警察局白河分局偵查隊就上開謊稱之行為製作筆 錄而頂替甲○○（李惟聿涉犯頂替罪部分，業經臺灣臺南地 方法院以107 年度訴字第451 號判決，判處拘役50日，並經 確定在案）。後警方並在臺南市○○區○○路000 巷00號前 採得甲○○擊發後之彈殼1 顆，另自謝○○之臀部採得射擊 後之彈頭1 顆（由柳營奇美醫院提供）。
三、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有 明文。經查，本判決以下所援引被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，檢察官於本院審理中均表示不爭執其證據能
力，同意作為證據等語（見本院卷第146 頁），且未於言詞 辯論終結前聲明異議，被告甲○○亦未於本院言詞辯論終結 前到庭或具狀聲明異議（被告經合法傳喚，無正當理由未於 審理期日到庭），且被告於原審亦表示不爭執其證據能力， 同意作為證據等語（見原審卷第59-60 頁），本院審酌上開 供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及其他程序上瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證 據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本 案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不 當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事 項，認均有證據能力，合先敘明。
二、被告於107 年11月29日第2 次審判期日經合法傳喚，無正當 理由未到庭，有本院送達證書（見本院卷第123 、125 頁） 在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不 諱（見警卷第192-202 頁；少連偵卷第26-27 頁；原審卷第 57、115 、124 頁），並據證人謝○○、胡仲皓、蘇禹齊、 蘇尚渝、張上榮、李柳宜、李惟聿於警詢、偵查證述在卷（ 見警卷第43-50 、53-60 、65-70 、81-85 、94-97 、101- 103 、212-220 頁；少連偵卷第26-29 頁）。此外，並有臺 南市政府警察局白河分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含初步 檢視相片）、車輛詳細資料報表、採證照片及監視器擷取畫 面、臺南市政府警察局106 年5 月19日南市警鑑字第000000 0000號函及函附之現場勘查採證報告、現場勘察採證照片、 刑事案件證物採驗紀錄表（其中彈殼1 顆採自臺南市○○區 ○○路000 巷00號前、彈頭1 顆採自謝○○之臀部）、勘察 採證同意書、臺南市政府警察局106 年6 月2 日南市警鑑字 第0000000000號鑑驗書及內政部警政署刑事警察局106 年6 月7 日刑紋字第0000000000號鑑驗書（見警卷第26-39 、92 -93 、106-178 、181-187 頁）在卷可參。又扣案之上開槍 枝送鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 ）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月25日刑 鑑字第0000000000號鑑定書（見警卷第179-180 頁）附卷足 參。再者，上開扣案之彈殼、彈頭各1 顆送鑑定結果為：送 鑑彈殼1 顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼，送鑑彈頭1 顆
，認係非制式金屬彈頭，其上具刮擦紋痕等情，有內政部警 政署刑事警察局106 年6 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定 書（見警卷第188 頁）存卷足參，而該非制式子彈1 顆經擊 後，其彈頭既足以穿透謝○○所著褲子，並進入謝○○之臀 部內，造成謝○○之臀部受有傷害，堪認該非制式子彈1 顆 ，確具有殺傷力無訛。基上，足認被告上開任意性自白與事 實相符，堪予採信。
㈡、被告之辯護人雖為被告辯護稱：本件乙部分槍彈，係被告於 99年2 月間，以一行為自「吳家舟」處與甲部分槍彈一同收 受後寄藏之，足認被告係基於同一犯意，於99年2 月間同時 收受甲、乙部分槍彈而寄藏之，期間未有被告受羈押而可能 中斷犯意之情形，且期間亦未有被告將乙部分槍彈移置他處 而可能中斷犯意之情形。足認被告係以一行為同時寄藏甲、 乙部分槍彈，被告寄藏之本案乙部分槍彈與前案寄藏之甲部 分槍彈，為想像競合犯之裁判上一罪或繼續犯實質上之一罪 關係，且本案寄藏乙部分槍彈之期間，同在前案最後事實審 宣示判決前。是以，前案既經起訴，本案又在同一法院重行 起訴，依刑事訴訟法第302 條第2 款規定，應諭知不受理判 決等語。惟按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判 決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實 體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而 確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條之犯罪），其 一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦 均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事 實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定 本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部； 若非同一案件，而屬另一犯罪，檢察官如就此部分發生之事 實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍內，受訴法院自仍 應為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院90年度台非字第15 4 號、81年度台非字第262 號判決意旨參照）。又按刑事訴 訟法第302 條第1 款規定案件曾經判決確定者，應為免訴之 判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告 應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪 或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之繼續犯固 應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為 包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始 即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否 密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理 適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處
罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官 查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續 實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會 性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其 主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一 罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、 責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為 係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不 得再與前案以一罪論（最高法院105 年度台上字第3441號、 103 年度台上字第889 號、101 年度台上字第3740號判決意 旨參照）。
㈢、查被告雖於99年2 月間某日，在臺南市白河區某處，受「吳 家舟」（已去世）委託代為藏放甲、乙部分之槍彈，然其寄 藏甲部分槍彈之行為，業於105 年12月7 日遭警查獲，其反 社會性及違法性已具體表露，揆諸前開說明，其主觀上之犯 意及客觀上之犯罪行為，俱因遭警查獲而中斷。又被告於10 5 年12月7 日經警查獲逮捕後，復經檢察官向臺灣臺南地方 法院聲請羈押，嗣雖經臺灣臺南地方法院駁回檢察官之羈押 聲請，然仍經臺灣臺南地方法院諭知具保5 萬元乙情，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第159-164 頁）在 卷可憑，且被告前案非法寄藏槍彈之犯行，既經警查獲，依 社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非。 準此，實難認本案被告非法寄藏乙部分槍彈之行為，與查獲 前之前案非法寄藏甲部分槍彈之行為係出於同一犯意。再者 ，被告於前揭時、地，受「吳家舟」委託代為藏放甲、乙部 分之槍彈後，其係將甲部分之槍彈藏放在其嘉義縣○○鄉○ ○村○○○000 號之住家，而將乙部分之槍彈藏放在其臺南 市○○區○○里○○○00號之另一住處，兩者藏放地點不同 ，且被告前案係於105 年12月7 日9 時15分，經警持搜索票 前往其位於嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號之住處實施搜 索，而查扣甲部分槍彈等情，有本院107 年度上訴字第434 號刑事判決（見本院卷第49-53 頁）存卷足參，被告是時明 知其受「吳家舟」委託代為藏放之槍彈，尚有藏放在臺南市 ○○區○○里○○○00號另一住處之乙部分槍彈，仍未供出 及報繳其非法寄藏之乙部分槍彈，嗣被告於前案經臺灣臺南 地方法院為羈押訊問、諭知具保及嗣後之偵審程序，復未供 出及報繳其非法寄藏之乙部分槍彈，益見被告於前揭105 年 12月7 日經警查獲後，係另行起意寄藏本案乙部分之槍彈， 而非承接前案之犯意繼續寄藏甚明。辯護意旨所認國家刑法 權就屬實質上及裁判上一罪行為之追訴處罰範圍，自應以事
實審法院可得審判之時點（亦即最後審理事實法院宣示判決 前）為界限，固屬的論。然被告前案及本案之犯意已有不同 ，被告係前案於105 年12月7 日經警查獲後，方另行起意非 法寄藏本案乙部分槍彈，自難認前案及本案有想像競合犯之 裁判上一罪或繼續犯之實質上一罪關係，而屬另一犯罪，本 院自應另行審理並為實體裁判，辯護意旨認本案應為不受理 之判決，尚屬無據。
㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪：
按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處 罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏 」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既 係「寄藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字 第3400號判例可資參照）。本件被告係受「吳家舟」委託而 收受保管所交付乙部分槍彈，則被告代為保管乙部分槍彈之 行為，自屬寄藏之行為。揆諸前揭說明，被告寄藏乙部分槍 彈之行為，當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為 所吸收，不另論罪。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 及同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪。公訴意旨認被告所 為，尚涉犯未經許可非法「持有」可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪及同條例第12條第4 項非法「持有」子彈罪，容有誤會 。另被告一行為同時寄藏乙部分槍彈，係觸犯上開非法寄藏 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重非法寄藏可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
參、撤銷改判部分（原判決關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍彈罪，經諭知公訴不受理部分）：
一、撤銷改判之理由：
原審就被告被訴非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍彈罪犯行 ，諭知公訴不受理之判決，固非無見。惟查，被告前案非法 寄藏甲、乙部分槍彈之行為，因於105 年12月7 日遭警查獲 而中斷並告終止，被告自同日遭警查獲後，係另行起意非法 寄藏本案乙部分之槍彈，非承接前案之犯意繼續非法寄藏， 應屬另一犯罪，自非前案確定判決效力所及，本院仍應予審 理。原判決以前案被告非法寄藏甲部分槍彈之行為，與本案 非法寄藏乙部分槍彈之行為，兩者具有實質上一罪或裁判上 一罪之關係，本案應為前案提起公訴效力所及，檢察官就本
案犯行再行起訴，非法之所許，而諭知不受理之判決，即有 可議。檢察官以本案與前案犯行間不具一罪關係，指摘原判 決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於非法寄藏可發 射子彈具殺傷力之槍彈罪，經諭知公訴不受理部分，予以撤 銷改判。
二、量刑：
爰審酌被告已有前案非法寄藏槍彈之犯行，仍再犯本案非法 寄藏槍彈之犯行，又本案被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝僅1 支，具有殺傷力之非制式子彈亦僅1 顆，其本案 非法寄藏槍彈之時間僅5 月餘，時間非長，但對社會治安仍 有一定之影響，嗣更持之為傷害之犯行，所為誠屬不該，並 兼衡被告犯後已坦承犯行，犯後態度良好，並酌以被告犯罪 之動機、犯罪所生之危害，及於原審自陳國中肄業、已婚無 子女、從事賣炸雞之工作，每月收入約2 萬5 千元之智識程 度、家庭生活狀況（見原審卷第125 頁）等一切情狀，量處 如主文欄第2 項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役 之折算標準。
肆、上訴駁回部分（即原判決關於宣告沒收部分）： 原審以上開扣案之手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號00 00000000），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認係改 造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力， 足認上開扣案之手槍1 支（含彈匣1 個）確屬違禁物，而被 告被訴非法寄藏該支具殺傷力槍枝之犯行，雖經原審認定應 為不受理，然公訴檢察官既已於審理期日時請求對上開違禁 物宣告沒收，仍應刑法第38條第1 項規定，於主文中單獨諭 知沒收。至起訴書起訴被告另涉犯寄藏具殺傷力之子彈1 顆 ，因於案發時，業經被告擊發而已喪失效用，而不再具有殺 傷力，非屬違禁物，爰不併為沒收之宣告。核原判決認事用 法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是 檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。