臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1035號
上 訴 人
即 被 告 林育滋
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴緝字第24號，中華民國107 年7 月5 日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度營毒偵字第371 號、
105 年度偵字第433 號、第2297號、第2298號；移送併辦案號：
105年度營偵字第264號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、林育滋明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所定不得持有、販賣之第一級、第二級毒品，竟分別為下列 犯行：
（一）基於意圖營利販賣第一級毒品犯意，持用所有0000000000 號行動電話聯繫交易毒品之事，於民國104 年11月21日6 時17分許、6 時18分許、8 時20分許、9 時31分許、9 時 33分許、9 時42分許，與持用0000000000號行動電話之莊 明賢聯絡（內容詳如附表一編號45、52、56、59至61）後 不久，在林育滋位於臺南市○○區○○街00巷00號0 樓租 屋處樓下，將價值新臺幣（下同）1 千元之海洛因販賣交 付莊明賢，並收取價金1 千元。
（二）基於意圖營利販賣第二級毒品犯意，持用所有0000000000 號行動電話聯繫交易毒品之事，於104 年11月21日7 時32 分許，接獲王中進以0000000000號行動電話傳送欲購買1 錢甲基安非他命之簡訊（內容詳如附表二編號1 ）後，先 以前揭門號行動電話向王勇棠詢價及議定購入價量（內容 詳如附表二編號4 、10、11），再於同日9 時20分許至10 時15分許，以簡訊與王中進確認交易價量、時間（內容詳 如附表二編號12至29），旋於稍後之10時28分許，在林育 滋上址租屋處，將因應王中進需求而向王勇棠以3 千元價 格販入之1 錢甲基安非他命，以5 千元之價格販賣交付王 中進，並收取價金5 千元。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲 分局偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
本案經原審判決後，被告林育滋就判決其於104 年11月21日 先後販賣予莊明賢價值1 千元海洛因、販賣予王中進價值5 千元甲基安非他命各1 次有罪部分，提起上訴，其餘部分（ 即被告被訴104 年11月20日販賣海洛因予莊明賢部分）已判 決無罪確定，業經檢察官、被告當庭確認無誤（本院卷第11 9 頁）。是本院審理範圍僅被告於104 年11月21日先後販賣 予莊明賢價值1 千元海洛因、販賣予王中進價值5 千元甲基 安非他命各1 次之犯行部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告林 育滋及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第156 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯 過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證 據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告坦承於上開犯罪事實一之㈠所示時、地，交付海 洛因予莊明賢，並向莊明賢收取1 千元，及於犯罪事實一 之㈡所示時、地，應王中進需求向王勇棠販入1 錢甲基安 非他命交付王中進，並向王中進收取5 千元等情，惟矢口 否認有何分別販賣海洛因、甲基安非他命予莊明賢、王中 進犯行，辯稱：我不是藥頭，莊明賢是我男友，我給莊明 賢的海洛因是之前我幫莊明賢買的，放在我這裡，我們一 起施用剩下的，1 千元是我向莊明賢要的生活費。王中進 是追求我的朋友，我是單親媽媽，王中進會供應我及我兒 子的生活費、房租費等，我習慣向王中進拿錢，王中進也 習慣供應錢給我用。這次我向王中進拿5 千元，3 千元是 幫他買甲基安非他命，2 千元是我向他要的，用來買名牌 包打算送我兒子過生日用，我承認分別犯幫助施用第一級 毒品、第二級毒品罪等語。辯護人則為被告辯護稱：莊明 賢於偵查及原審中所為證述歧異，其所為不利於被告之指 述顯有瑕疵，且通訊監察譯文無法證明被告有販賣海洛因 給莊明賢。王中進於警詢及偵查中均供稱是叫被告幫他買
毒品，足見被告所涉乃幫助施用第二級毒品罪。被告幫王 中進買3 千元甲基安非他命，其餘2 千元是王中進欲補貼 被告的房租費用，無法證明被告主觀上有營利意圖等語。（二）關於犯罪事實一之㈠販賣海洛因犯行部分： ⒈被告於偵查中，初雖以「幫莊明賢找毒品施用」（警1699 號卷第29頁）、「請莊明賢免費施用」（聲羈卷第10頁） 、「莊明賢先拿1 千元給我，我就打電話向藥頭購買」（ 營毒偵370 卷第93頁）等詞否認販賣海洛因予莊明賢，然 於檢察官105 年2 月4 日偵訊及原審105 年5 月30日準備 程序時，被告均供認於104 年11月21日10時許販賣1 千元 海洛因予莊明賢等語（偵2297卷第7 頁、105 訴71號卷一 第87至88頁、第67頁），被告此二次自白犯行時，均有辯 護人在庭可資倚賴，被告無意思表述錯誤之情事，且觀諸 卷附105 年4 月20日辯護意旨狀內容，辯護人就被告學歷 、家庭生活狀況、犯罪原因環境之敘述（105 訴71號卷一 第67至69頁），顯係與被告充分討論所撰寫，該辯護人與 被告自有相當信賴關係，堪認被告上開自白係任意性自白 。
⒉被告上揭販賣海洛因予莊明賢之供認，核與莊明賢於警偵 中迭次證述於前揭時、地，以1 千元向被告購買海洛因等 情均相符（警9868號卷第6 至7 頁、營毒偵371 號卷第20 至21頁、營毒偵370 號卷第104 頁），並有被告持用0000 000000門號通聯調閱查詢單、莊明賢持用0000000000門號 通聯調閱查詢單、原審104 年度聲監字第803 號通訊監察 書暨電話附表、附表一編號45至61所示通訊監察譯文足憑 （警9868號卷第11頁、警1699號卷第95頁、營毒偵370 號 卷第99至100 頁、原審卷第109 至117 頁）。雖莊明賢於 原審審理時改證述係拿1 千元給被告，請被告幫忙買毒品 等語（105 訴71號卷二第180 至181 頁），但就「拿錢予 被告」、「被告拿海洛因給莊明賢」之一手交錢一手交貨 事實，仍指證如一，對照附表一編號45至61所示通訊監察 譯文內容，莊明賢於104 年11月21日6 時17分、6 時18分 許傳送被告簡訊內容：「我要耗（號），我在樓下」、「 我要1 份東西」（詳附表一編號45、52），是直接向被告 提出要約，8 時20分許被告與莊明賢電話聯絡時，是詢問 「有沒有要買啊」（詳附表一編號56），顯係立於出賣人 之地位予以詢問，約1 小時後，因等不到莊明賢前來，被 告不甚耐煩予以電話催促，稱「反正我東西整理……」， 亦係以賣方交貨、而非以向他人買貨之語氣與莊明賢對話 。由上述莊明賢向被告洽購海洛因之交易過程，可知莊明
賢是直接向被告為購毒之要約，被告並逕予承諾而非為之 傳達予藥頭，被告之於買受海洛因之莊明賢而言，係立於 出賣人之地位，至其另行接洽藥頭販入毒品供己施用或轉 售交付，核乃別一交易關係，無礙莊明賢係向被告洽購付 款並從被告手中取得海洛因之認定，各該買賣分別存在於 藥頭與被告、被告與莊明賢之間，殆無疑義。被告辯稱其 所為僅係幫助莊明賢施用第一級毒品犯行云云，自無可採 。
⒊辯護人雖主張莊明賢前後供述歧異，其不利被告之指訴顯 有瑕疵等語。惟按證人之證言前後稍有不符，或相互間有 所歧異，究竟何者為可採，法院得本於自由心證之職權、 經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定 其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍得予以 採信。非謂一有不符或矛盾，即認其全部證言均為不可採 信。莊明賢有關於前揭時、地以1 千元向被告購買海洛因 之事實，既與被告前揭任意性自白相符，且有通訊監察譯 文可佐，堪認應與事實相符而可採信。辯護人僅以莊明賢 前後供述歧異，即謂其所述不可採信云云，難認有理。至 於辯護人主張通訊監察譯文中所稱「小號要幫你留嗎？」 是被告詢問莊明賢之前剩餘的海洛因如何處理，如果莊明 賢不留，被告即欲自行施用。被告所稱：「有沒有要買啊 ！」是詢問莊明賢還要不要再去買海洛因。所稱「我等你 1 個小時了，綽綽有餘了，反正我東西整理，我出去了， 你還不到，我沒辦法」，因莊明賢一再拖延，被告不想等 他了，均無法證明被告有販賣海洛因予莊明賢等語。惟查 ，依被告前揭自白及莊明賢於警偵中之證述，二人於通訊 監察譯文中對話內容均在談論莊明賢向被告購買海洛因毒 品無誤，通訊監察譯文中被告於簡訊內稱「小號要幫你留 嗎？」其全文為：「現在先把私事拋開，公私分明，小號 要幫你留嗎？」（附表一編號1 所示），依其文義顯非： 詢問莊明賢之前施用剩餘的海洛因如何處理，如果莊明賢 不留，被告欲自行施用之意。通訊監察譯文中被告所稱： 「有沒有要買啊！」其相關對話前後文為「被告：你要什 麼？快說！」「莊明賢：蛤？」「被告：快說，有沒有要 買啊！煩死了！」「莊明賢：要ㄚ！」「被告：多久要拿 ？」「莊明賢：要等一下！」均係被告基於賣方地位主動 詢問莊明賢：「要什麼？」「有沒有要買？」「多久要拿 ？」，並非莊明賢向被告表示請其幫他再去買海洛因之意 。至於被告稱：「我等你1 個小時了，綽綽有餘了，反正 我東西整理，我出去了，你還不到，我沒辦法」等語，對
照上述被告主動詢問莊明賢有沒有要買海洛因之意，應係 表示已等莊明賢1 小時，催促莊明賢儘快至被告租屋處交 易海洛因，堪認如附表一編號45、52、56、59至61所示通 訊監察譯文，確足以補強證明莊明賢所證述及被告前揭所 自白於上開時、地販賣交付莊明賢價值1 千元海洛因犯行 ，辯護人主張上開通訊監察譯文無法證明被告販賣交付莊 明賢1 千元海洛因之事云云，自非可採。況如附表一所示 通訊監察譯文內容，莊明賢均無表示要被告幫其向其他藥 頭購買海洛因之對話，亦無有關被告幫莊明賢向其他藥頭 購買海洛因之對話，是被告辯稱通訊監察譯文對話內容， 是莊明賢要被告幫他向其他藥頭購買海洛因，是幫助施用 云云，顯與事證不符，難以採信。
⒋被告自承交付莊明賢1 包海洛因時，確有向莊明賢收取1 千元，惟辯稱：1 千元是我向莊明賢要的生活費等語。惟 查，被告起初於原審辯稱：1 千元是幫莊明賢向其他藥頭 買海洛因，是幫助莊明賢施用第一級毒品等語，嗣於本院 準備程序又改口辯稱：1 千元是向莊明賢要的生活費等語 ，如此被告豈非無償轉讓1 包海洛因予莊明賢施用，被告 前後所辯顯屬矛盾不一，已難令人採信。況莊明賢於偵查 中證稱：我那時拿1 千元給林育滋，她有拿給我海洛因。 我當場拿1 千元給她，她拿給我海洛因等語明確（營毒偵 370 號卷第104 頁），核與被告前揭自白於上開時地，販 賣交付價值1 千元海洛因予莊明賢之情相符，並有通訊監 察譯文可佐，足認1 千元確為販賣交易海洛因對價，已如 前述。縱莊明賢曾於偵查及原審中翻異前詞，惟依莊明賢 所翻異之證述，亦係改口證稱：104 年11月21日我有去被 告家意思要買海洛因，可是她說身上沒有海洛因，我所說 是實在的等語（營毒偵370 號卷第81頁、105 訴71號卷二 第179 至181 頁），即改口否認該次有與被告交易成功等 語，亦與被告上開自承當時有交付1 包海洛因予莊明賢， 並向莊明賢收取1 千元，但1 千元是向莊明賢要的生活費 等語完全不符，足認被告前揭所辯並非事實，應不足採。 ⒌綜上，被告確有犯罪事實一之㈠所示販賣1 千元海洛因予 莊明賢之犯行，應堪認定。
（三）關於犯罪事實一之㈡販賣甲基安非他命犯行部分： ⒈被告迭於警詢及偵查中供承認附表二所示通訊監察譯文， 係王中進要購買甲基安非他命，沒有門路，透過她向王勇 棠購買5 千元甲基安非他命，電話中問王勇棠「1 桌」是 代表1 錢甲基安非他命，當天確實跟王勇棠買3 千元甲基 安非他命，跟王中進報價4 千5 百元或5 千元等語（警16
99號卷第34頁、營毒偵370 號卷第92至93頁、偵2297號卷 第5 頁），核與：①證人王中進於警偵及原審證述：附表 二所示譯文是104 年11月21日10時30分許，他到被告佳里 區租屋處，向被告買1 錢5 千元之甲基安非他命，他知道 被告有門路，問被告，被告說要幫他拿（警1699號卷第59 至60頁、營毒偵370 號卷第45至46頁、105 訴71號卷二第 185 至187 頁）。②證人王勇棠於警偵及原審證述：附表 二編號4 、10、11譯文內容「辦1 桌」及編號11譯文內容 「硬的1 錢」是指1 錢的甲基安非他命，當天被告向他購 買3 千元甲基安非他命，是到被告當時臺南市佳里區租屋 處交易（王勇棠販毒另案警4387號卷第10頁、偵17015 號 卷第18頁、原審卷第199 至203 頁）等情，均相符。且有 被告持用0000000000門號通聯調閱查詢單、王中進持用00 00000000號門號通聯調閱查詢單、原審104 年度聲監字第 803 號通訊監察書暨電話附表、附表二所示通訊監察譯文 可稽（警9868號卷第11頁、警1699號卷第96頁、營毒偵37 0 號卷第99至100 頁、原審卷第109 至119 頁）。堪信被 告於犯罪事實一之㈡所示時、地，確有販賣交易1 錢甲基 安非他命予王中進，並向王中進收取5 千元之事實。 ⒉是則王中進向被告求購毒品甲基安非他命，被告轉而向王 勇棠詢價及販入王中進所需毒品，再以高出王勇棠報價（ 依編號4 譯文內容係議定3 千元）之5 千元價格，轉賣交 付王中進之事實，堪予認定。復由王中進所發簡訊內容為 ：「我要拿東西1 錢多少何時有」，是向被告購買，而非 請被告代買，且被告、王中進均一致供陳：王中進沒有門 路乙節，可知王中進求購無門且無法與被告毒品由來之上 手（王勇棠）直接交易，益證王中進是直接向被告為購毒 之要約，被告旋以簡訊回覆「泡要等1 小時內，可以嗎」 （詳附表二編號2 ）而逕予承諾，並非先行詢問藥頭（王 勇棠）可否購買，或代為傳達予藥頭，再由王中進自行與 藥頭交易，足見王中進向被告洽購甲基安非他命，關於其 價金（5 千元）與標的（1 錢甲基安非他命）之議定暨彼 此之（對待）給付，係完成並存在於被告與王中進之間。 參以被告上手王勇棠係向被告收取價金3 千元，被告則向 王中進收取價金5 千元，益證前、後乃不同之買賣關係。 被告向王勇棠販入1 錢甲基安非他命以應王中進之購買， 無礙王中進係向被告洽購付款並從被告手中取得甲基安非 他命之認定，各該買賣分別存在於王勇棠與被告、被告與 王中進之間。從而，被告係立於出賣人地位，將其向王勇 棠販入之甲基安非他命再賣交王中進，性質上係買斷後轉
賣之性質，至為明確。
⒊被告雖辯稱：這次我向王中進拿5 千元，3 千元是幫他買 甲基安非他命，2 千元是我向他要的，用來買名牌包打算 送我兒子過生日用云云。惟依王中進前揭證詞，明確證稱 5 千元是向被告買1 錢的甲基安非他命等語，並無隻字片 語提及是以3 千元向被告買1 錢的甲基安非他命，2 千元 是提供被告用以購買其兒子生日禮物之用等語，且附表二 所示通訊監察譯文內亦無任何有關被告前開辯解所述內容 ，顯見被告前開所辯與卷存事證不符，不足採信。至於辯 護人主張：王中進於警詢及偵查中均證稱是叫被告幫他買 毒品，被告幫王中進買3 千元甲基安非他命，其餘2 千元 是王中進欲補貼被告的房租費用等語，核與被告所辯2 千 元是向王中進索取用來買兒子生日禮物之情不符。且證人 王中進警偵及原審歷次所為證述，從未證稱交付被告的5 千元中，是以3 千元買1 錢甲基安非他命，2 千元是提供 被告買兒子生日禮物或房租費用，被告及辯護人此部分主 張，與事證不符，已無法信實。況王中進於警詢及偵查中 固曾供稱：因為我沒有藥頭的電話，所以請被告幫我打電 話向藥頭買1 錢甲基安非他命等語，惟查，依附表二所通 訊監察譯文所示，被告向藥頭王勇棠聯絡購買時，係表示 其自己要買1 錢甲基安非命，並未表示是幫王中進向王勇 棠聯絡購買，且被告以3 千元價格向王勇棠購買這1 錢甲 基安非他命之事，王中進並不知情，被告反而係以5 千元 向王中進出售這1 錢甲基安非他命，足認不論就主觀買賣 合意或客觀交付事實，被告與王勇棠間、被告與王中進間 均屬二個販賣交易毒品關係，是王中進所言叫被告幫他買 毒品等語，核與客觀證據及事實均不符，應有誤解而不足 採。因之被告辯稱：此次是幫王中進向藥頭買3 千元甲基 安非他命，僅屬幫助施用第二級毒品犯行云云，自非可採 。
⒋綜上，被告確有犯罪事實一之㈡所示販賣5 千元甲基安非 他命（1錢）予王中進之犯行，亦堪以認定。
（四）販賣毒品罪，只須意圖營利而販入或售出，或「以毒抵償 」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「 意圖營利」即犯罪之目的，不同於「獲利」（意圖之實現 ），只須存在營利之意圖，所欲謀取之利益，舉凡有財產 價值之利益均屬之，不限於係價差或量差，其利益之多寡 及實際上是否已經獲利，亦非所問，苟確實有從中獲得經 濟上之利益，即足推證主觀營利意圖之存在。就犯罪事實 一之㈠被告販賣海洛因予莊明賢部分，莊明賢證稱：購得
海洛因時，會送給被告一些毒品，算是被告幫忙買毒品的 代價等語（原審卷第182 頁）；被告就此亦供陳：莊明賢 買來的海洛因會有部分給我施打等語（105 訴71號卷二第 176 至177 頁），顯見被告客觀上獲有施用毒品之利益， 堪認其主觀上有營利意圖。另就犯罪事實一之㈡被告販賣 甲基安非他命予王中進部分，被告以3 千元向王勇棠販入 1 錢甲基安非他命，係以5 千元轉賣予王中進，已如前述 ，且被告亦供陳：「我頂多只是吃了中間差額」（偵2297 號卷第5 至6 頁）、「王中進買來的甲基安非他命會分一 半給我」（警1699號卷第34頁、105 訴71號卷第177 頁） ，堪認其確有從中獲得價差或量差之營利意圖。被告及辯 護人主張上開被告所為，均無從中營利之意圖，屬幫助施 用海洛因、幫助施用甲基安非他命犯行云云，自不可採。 本件事證 明確，被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行 均堪認定，應依法論科。
（五）被告聲請再行傳喚證人莊明賢、王中進，欲查明被告有無 分別販賣其2 人海洛因、甲基安非他命，以及被告向王中 進收取的5 千元中，其中的2 千元是否被告小孩要買生日 禮物的錢等情。惟查有關被告有無分別販賣莊明賢、王中 進海洛因、甲基安非他命之事實，業經原審傳訊上開證人 2 人進行交互詰問查明在案，是此部分之待證事實已臻明 瞭，無再調查之必要。至於有關被告向王中進收取的5 千 元中，其中的2 千元是否被告小孩要買生日禮物的錢部分 ，被告供稱：我那時告訴王中進這5 千元其中的2 千元是 跟他索討的生活費，我是從3 樓往1 樓大喊，那時王中進 在1 樓，已經開車走了，所以他應該沒有聽到，但他有跟 我揮手表示他有事要忙，晚點再說，後來到底有沒有再說 我已經不記得了等語（本院卷第128 頁）。被告既自承王 中進根本不知其事，且依王中進前揭證述交付被告5 千元 是用來買1 錢甲基安非他命的錢，並有通訊監察譯文可憑 ，被告所辯應屬不實，堪認應無此部分事實存在，是此部 分之待證事實亦已明瞭，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，均無調查之必要，被告此部分調查證據之 聲請，應予駁回。
二、論罪科刑
（一）論罪：
海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定不得持 有、販賣之第一級、第二級毒品，核被告就犯罪事實一之 ㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條1 項之販賣第一級 毒品罪；其就犯罪事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條
例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、 甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告所犯上開販賣第一級、第二級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又檢察官移送併 辦部分，與原起訴犯罪事實為相同事實，本院自應予以審 理，附此敘明。
（二）依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕： ⒈毒品危害防制條例第17條第2 項之偵查及審判中均「自白 」，不以「始終」對犯罪事實全部或主要部分作肯定供述 為必要，苟各於偵查及審判程序中「曾經」自白，即得邀 取減刑寬典，且不論自白與否認之先後關係。又販賣毒品 者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者 代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要 部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人 代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會， 從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客 觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定 之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（參考最高法 院106 年度台上字第702 號、107 年度台上字第922 號判 決意旨）。
⒉本件被告除於原審105 年5 月30日準備程序期日供承前揭 販賣海洛因、甲基安非他命犯行（105 訴71號卷一第87至 88頁）外，另於105 年2 月4 日檢察官偵訊供認前揭販賣 海洛因予莊明賢犯行（偵2297號卷第7 頁），及於105 年 1 月22日警詢、105 年2 月4 日檢察官偵訊時均坦承前揭 向王勇棠販入1 錢甲基安非他命後，以5 千元將該販入之 甲基安非他命賣予王中進之事實，並供認「王中進拿一半 的甲基安非他命給我施用」、「（問：妳跟王中進報價4 千5 百元或5 千元，王勇棠只賣妳3 千元？）我頂多吃了 中間差額」等語（警1699號卷第34頁、偵2297號卷第5 至 6 頁），此項供述，顯係指其個人可於代購之過程中，從 中獲取價差或較多之甲基安非他命供己施用，足以認被告 於警詢、偵查時，曾對其有販賣甲基安非他命予王中進之 營利意圖為自白。據上所述，足認被告於偵查及原審審理 中均曾自白前揭販賣海洛因、甲基安非他命犯行，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。（三）是否有刑法第19條第1 項、第2 項不罰或減輕其刑規定之 適用？
辯護人因被告罹患憂鬱症，固聲請就被告行為時之精神狀 態為鑑定，惟經原審檢送向臺灣基督長老教會新樓醫療財
團法人麻豆新樓醫院調取之被告就診病歷資料，囑託高雄 市立凱旋醫院對被告施以精神鑑定結果，認：從被告過去 病歷紀錄及會談，其目前的精神科診斷為適應障礙合併焦 慮及憂鬱情緒、持續性憂鬱症、安非他命及海洛因使用障 礙症（緩解狀態、未明示嚴重度、在控制的環境下）。根 據移送卷宗資料紀錄，被告於涉案後的警訊筆錄並未顯示 有顯著的異常行為及精神狀態異常。被告完全否認涉案， 於警訊筆錄、開庭紀錄說詞反覆，可以清楚陳述被起訴事 件的日期，並可以就通聯紀錄及簡訊推理是被陷害。涉案 前的病歷紀錄主要內容為情緒問題，未見有顯著的認知功 能障礙、幻覺及妄想。鑑定時，個別會談及心理衡鑑均未 顯示有顯著的精神病症狀，認知功能未有顯著異常，思考 邏輯、推理能力、工作記憶及注意力並未有顯著障礙，情 緒的部分，被告主觀感受憂鬱心情嚴重。綜上所述，就被 告涉案時的病歷紀錄、筆錄、庭訊紀錄而言，無法認定案 主的精神疾病在涉案前後對於她的辨識而行為之能力有達 不能辨識程度。鑑定當時被告的精神狀態顯的焦慮，但鑑 定時的心理衡鑑顯示其罹患持續性憂鬱症並未對她的辨識 而行為之能力有長期的影響，雖於涉案前的智力表現較差 ，但被告於鑑定時清楚知曉當時使用的是非法物質，且知 悉法律效果。雖成癮疾患在渴求物質時，會因為戒斷症狀 、高度焦慮等症狀，弱化了判斷力而會輕易地違反法律規 範只為獲得物質，故減弱了依其辨識而行為能力，但這是 否達到顯著障礙，在本案缺乏證據，特別是若被告涉案屬 實，就她能執行販賣非法物質的複雜行為，非嚴重憂鬱症 患者所能達成。故而，鑑定人僅能認定被告於本件起訴之 犯罪行為時精神狀態可能達到辨識其行為違法或依其辨識 而行為之能力有所減低，但是難以確立有達顯著之程度等 情，有高雄市立凱旋醫院106 年5 月26日出具之精神鑑定 書在卷可參（105 訴71號卷二第196 至204 頁）。足認被 告於本案行為時，對被告所從事販賣毒品（或依其所辯代 購毒品）係違法行為，有所認知，雖罹患憂鬱症，但其病 徵主要是對情緒有影響，未見有顯著的認知功能障礙、幻 覺及妄想，即便受重度憂鬱狀態影響，其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，亦僅是減低，尚未達到「顯著」 減低或「喪失」之程度，與刑法第19條第1 項、第2 項規 定之要件不合，自無適用上開條項規定不罰或減輕其刑可 言。
（四）是否依刑法第59條規定減輕其刑？
⒈販賣第一級毒品犯行部分：
⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，罪 刑極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑， 得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，法律懲治此類犯罪， 就行為人有責性之不法行為總體觀察，盱衡應報與教育之 刑罰目的，倘依其情狀處以法定刑度以下之刑，即可有儆 惕犯人與防衛社會之效果，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則，實現刑罰權之分配正義。查被 告販賣海洛因之對象單一，是原即染沾毒品之莊明賢，被 告對莊明賢要約購毒販賣，非對不特定人廣為招徠，容非 可擬毒梟、盤商或專事販毒者之惡性，不法內涵尚非甚鉅 。又被告雖否認圖利販賣罪行，然坦認金錢與毒品授受之 事實，適可窺猶有畏懼嚴刑之心理，偏差之性格非無矯治 改造之可能，若僅施予適當之自由刑，來日之再社會化， 尚可期待，且觀被告正值青壯，縱依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑，最低仍應判處有期徒刑15年，毋寧 過於苛刻而嫌過重，易對回歸社會產生失望，不利施以教 化，誠不符比例，衡其犯罪情狀非不可憫恕，客觀上顯足 以引起一般同情，顯有情輕法重之情，為期符合罪刑相當 及刑罰公平比例原則，爰就被告前揭販賣海洛因犯行（即 犯罪事實一之㈠）所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條 規定減輕其刑。
⑵關於犯罪事實一之㈠部分，被告同時有上開毒品危害防制 條例第17條第2 項、刑法第59條2 種減輕事由，應依刑法 第71條第2 項規定，依序依毒品危害防制條例第17條第2
項、刑法第59條減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。 ⒉販賣第二級毒品犯行部分：
被告前揭販賣甲基安非他命犯行（即犯罪事實一之㈡）， 所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7 年以 上（得併科1 千萬元以下罰金），不若販賣第一級毒品之 法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至 鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難， 所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，仍為前揭 販賣第二級毒品犯行，且販賣毒品價格達5 千元之多，危 害社會治安甚鉅，其犯罪之情狀，依一般國民社會感情， 無何「足以引起一般同情而顯可憫恕」之情形。況且，刑 法第59條所謂在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為 即使宣告法定最低度刑尤嫌過重之酌量減輕其刑，所指法 定最低度刑，於遇有依其他法定事由減刑時，係指減輕後 之最低度處斷刑而言。被告所犯販賣第二級毒品罪之最低 法定本刑為7 年以上有期徒刑，經依前揭毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕後，最低處斷刑度為有期徒刑3 年6 月，嚴峻程度更已相對和緩，難認有情輕法重之苛刻 ，別無其他可憫實據，自無再酌減其刑罰之餘地。三、不另為無罪諭知
公訴意旨記載被告於犯罪事實一之㈡犯行所示時地，除應王 中進之購毒需求，以3 千元價格向王勇棠販入甲基安非他命 外，並向王勇棠購入2 千元海洛因，嗣於104 年12月11日0 時46分許為警查獲扣得海洛因1 包（毛重0.2 公克）、毒品 分裝袋1 盒、手機1 支（見起訴書犯罪事實欄三之倒數第1 行至第4 行），因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11 條第1 項持有第一級毒品罪嫌等語（105 訴71號卷一第87至 88頁）。檢察官認被告涉犯上開犯嫌，係以被告曾經自白及 104 年12月11日為警查扣上開海洛因1 包為據。惟查：（一）被告先前就104 年11月21日10時18分電話聯絡王勇棠（內 容詳附表二編號30）買2 千元海洛因，於104 年12月11日 警詢、104 年12月17日檢察官偵訊時係供述附表二編號4 、10、30所示譯文內容「辦1 桌」代表1 包海洛因，電聯 後約30分鐘，她與莊明賢過去向王勇棠購買等語（警1699 號卷第24至26頁、營毒偵370 號卷第54頁），此項供述， 不僅與王勇棠先前迭供陳「辦1 桌」是指1 錢甲基安非他 命，104 年11月21日10時18分電話聯絡後，他祇有賣被告 甲基安非他命等語（另案警4387號卷第10頁、另案偵1701 5 號卷第18頁）不相符，亦與被告嗣於105 年1 月22日警 詢、105 年2 月4 日檢察官偵訊時改稱：電話中問王勇棠
「辦1 桌」是代表1 錢甲基安非他命，她是向王勇棠買3 千元甲基安非他命等詞（警1699號卷第34頁、偵2297號卷 第5 至6 頁）相齟齬，足見被告此部分供述反覆不定，真 實性存疑。
（二）另檢察官所舉警方於104 年12月11日在被告佳里區上址租 屋處扣得之海洛因1 包（毛重0.2 公克），據被告供證， 係其於104 年12月8 日購入，且來源於徐文怡或王勇棠等 語（偵2789號卷第29頁、105 訴71號卷二第75頁），且被 告於購入該包海洛因後，於同年月10日有將海洛因、甲基 安非他命一同混合置入針筒，以注射手臂靜脈之方式，同 時施用第一級、第二級毒品犯行，經警於同年月11日8 時 8 分許採集其尿液檢體送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡、可 待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，由檢察官聲請 原審以105 年度毒聲字第72號裁定送勒戒處所執行觀察、 勒戒確定等情，有尿液代號與真實姓名對照表、高雄市立 凱旋醫院105 年2 月2 日濫用藥物成品檢驗鑑定書、上開 刑事裁定各1 件附卷可按（警1699號卷第106 頁、營毒偵 370 號卷第98頁、105 訴71號卷一第148 頁），是知該包 扣案海洛因應係被告於104 年12月8 日向徐文怡或王勇棠 購入供己施用所剩餘之毒品，與其本件104 年11月21日10