臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1007號
上 訴 人
即 被 告 陳原菖
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院107 年度重訴字第6 號中華民國107年8月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第1226號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳原菖犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表編號８至所示之空氣槍伍支均沒收之。 事 實
一、陳原菖明知未經許可，不得製造、持有可發射金屬具有殺傷 力之空氣槍，竟為了打老鼠之用，基於製造具有殺傷力空氣 槍之單一接續犯意，於民國106 年10月間，透過網路露天拍 賣網站以新臺幣（下同）4,800 元至8,500 元不等之價格， 購入如附表編號８至所示之空氣槍（購買時均無殺傷力） 後，在雲林縣○○鎮○○里○○0 號居處內，持附表編號３ 、４、６、７所示之工具將附表編號８至所示空氣槍之螺 絲拆除後，持附表編號５所示之工具將附表編號８至所示 空氣槍之出氣孔鑽大；持附表編號６、７所示之工具將附表 編號所示之空氣槍螺絲拆下後，在氣室加上螺絲使之密封 防止漏氣，以上開方法接續製造如附表編號８至所示之空 氣槍（經改造後已具殺傷力）。嗣因警方執行網路巡邏勤務 時，發現陳原菖購買空氣槍等物，進而於107 年2 月8 日下 午4 時50分許，至陳原菖上開居處查訪，並經其同意後執行 搜索，扣得其所有如附表編號１至所示之物，方循線查獲 上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣雲林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第54頁），於本 院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第3 頁、第5 頁至第7 頁；偵卷第6 頁 至第6 頁反面、第18頁至第18頁反面；原審卷第47頁至第52 頁、第78頁至第84頁；本院卷第52頁、第92頁），並有臺中 市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份 （見警卷第12頁至17頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視 報告表及槍枝初檢照片34張（見警卷第19頁至第32頁）、現 場及測試暨扣案工具照片20張（見警卷第34頁至第43頁）附 卷可稽。且有如附表編號１、３至所示之物扣案可資佐證 。又扣案如附表編號８至所示之空氣槍，經鑑定試射之結 果，其單位面積動能分別為82.3、90.4、91.7、90.4、39.6 焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月19 日中市警一分偵字第1070012462號鑑定書暨所附之照片25張 附卷可參（見偵卷第11頁至14頁），而依司法院秘書長81年 6 月11日秘臺廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在 最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基 準；再依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動 能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，亦經上開 鑑定書載明甚詳（見偵卷第11頁反面），本案扣案空氣槍之 單位面積動能顯已超過20焦耳／平方公分甚多，而具有殺傷 力無疑。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪部分：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所謂「製造」，除初製 者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加 工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷 力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨
參照）。本件被告將自露天拍賣網站所購得之不具殺傷力之 空氣槍以前述方式改造成具有殺傷力之空氣槍，核其所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造空氣槍 罪。被告製造扣案空氣槍後持有之低度行為，應為製造之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈡非法製造、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法 益，如果同時製造、持有之違禁物客體種類相同（同為手槍 ，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成或持有之客 體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），仍為單 純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字 第2121號判決意旨參照）。是被告基於單一製造空氣槍之犯 意，於上開時地為改造空氣槍5 支之行為，仍屬單純一罪。 ㈢犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項或第4 項有 關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8 條 第6 項定有明文。查被告固非法製造具殺傷力之空氣槍5 支 ，然扣案空氣槍之機械結構簡單，改造方式簡便，參以其在 警詢中供稱：「（問：為何要改造槍械？）原本要打老鼠因 為沒辦法打，所以從網路上找尋解決方式，我有養雞、鴨、 鵝，老鼠都會咬死牠們及把所生的蛋咬破，所以我才會想打 他們（指老鼠）」等語（見警卷第7 頁），犯罪動機係為了 去除鼠害，此與一般擁槍自重之歹徒，為求防身或犯罪之用 而改造槍枝之情形有別，被告也未攜出犯他案，對社會治安 之危害程度較低，其犯罪情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。
㈣另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就非法製造槍枝 案件中，同為改造槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有僅以簡易手法為之者，亦有須以精密機械加工 者，甚或改造之槍枝種類及形成之殺傷力大小亦有所區別， 同屬改造槍枝所造成社會之危害程度自屬有異，於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。而空氣槍雖得藉由壓縮氣體之噴射效力，致使金屬彈丸具
有殺傷力，然此殺傷力所生之危險性，究與一般可發射子彈 具殺傷力之改造槍枝所生之危險性有別，是倘行為人僅為休 閒、娛樂而持有空氣槍，或有其他犯罪情節輕微情狀者，基 於罪責相當性原則，法院應適當引用上開條文酌予行為人減 輕刑責，以符罪責與處罰相對應原則。準此，本件被告係自 合法網路交易平台取得扣案之空氣槍，且因其改造方式簡便 ，被告僅是從原有機械結構中，將出氣孔加大或在氣室加上 螺絲防止漏氣，此與一般土造手槍為求能發射子彈而換裝金 屬槍管之改造手法，對於社會所造成之危害程度自屬有異， 然法律科處此類犯罪，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無 期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，不可謂不重 。被告既因出於去除鼠害之動機而以簡易手法改造本案空氣 槍，且又查無被告有持本案空氣槍實施犯罪行為而造成危害 社會安全之情事，其主觀惡性及客觀犯行，較諸一般以換裝 金屬槍管之手法，將土造手槍改造成可發射子彈之歹徒而言 ，尚有重大差異，雖其犯行得因情節輕微，而依槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑，然以其犯罪情節 與減輕後之最低刑度（即有期徒刑5 年減至2 年5 月）對照 以觀，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，實均屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。叁、原判決撤銷改判理由：
一、原審認被告犯非法製造空氣槍其罪證明確，因予論罪科刑， 固非無見。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固 賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契 合社會之法律感情。且非法改造槍枝之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，其行為對於社會所造成危害程度自屬 有異，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 本院認被告其主觀惡性及客觀犯行，較諸一般以換裝金屬槍 管之手法，將土造手槍改造成可發射子彈之歹徒而言，尚有 重大差異，即或其可依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項 之規定減輕其刑，然以其犯罪情節與減輕後之最低刑度對照 以觀，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，實均屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，乃依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，業如前述，此為原審在科刑時所不 予審酌，致量刑失出，即難謂允當。從而被告上訴主張原審
未依刑法第59條酌減其刑致量刑過重，因而指摘原判決不當 ，為有理由，是原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，自應 由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告無視法令，擅自改造具有殺傷力之空氣槍5 支， 對社會治安具有潛在之危險性，所為誠屬不該；惟念其犯罪 動機尚屬單純，未曾持各該空氣槍實際危害他人，所生危害 尚輕，復參以其犯後自始坦承犯行，犯後態度良好，已見悔 改之心，暨其自陳高職畢業之智識程度，已婚，育有2 名子 女（分別為6 歲、3 歲），其之前以開大卡車載運飼料為業 ，但腳受傷後便在家養病及照顧小孩，由配偶負責家中經濟 支出，家庭為低收入戶，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，及就罰金部分，併諭知易服勞役之折 算標準，以資懲儆。
三、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其在歷經此次偵審程 序後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認上開有期徒刑 之宣告，已足策其自新，所宣告之刑以暫不執行為適當，併 依法諭知緩刑5 年，以啟自新。另在考量刑罰教化意義下， 固然本院認為被告所受宣告之刑，以暫不執行方屬適當，並 定緩刑期間為5 年，惟為求使被告能夠深刻反省，本院斟酌 情形認有課予被告負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款規定，命被告應於本判決確定之日 起1 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之 義務勞務，並諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。四、扣案如附表編號８至所示之空氣槍5 支，屬違禁物，均應 依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至其餘扣案物品 ，雖為被告所有，但其已於偵查中表示願意拋棄（見偵卷第 18頁反面），則各該物品由執行檢察官另為廢棄之執行處分 即可，無宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第 6項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案由檢察官蕭仕庸偵查起訴；檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：本案扣案物一覽表
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│查獲│查獲時間：107 年2 月8 日下午4 時50分許 │
│時地│查獲地點：雲林縣○○鎮○○里○○0 號 │
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│編號│ 扣案物名稱 │數量 │保管字號 │ 鑑定結果 │ 用途 │
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│ １ │喇叭鉛彈 │2 盒 │本院107 年度保字│無。 │供空氣槍擊發使用。│
│ │ │ │第536 號編號001 │ │ │
│ │ │ │（本院卷第35頁）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ ２ │彈簧 │1 個 │本院107 年度保字│無。 │與本案無關。 │
│ │ │ │第536 號編號002 │ │ │
│ │ │ │（本院卷第35頁）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ ３ │內六角起子 │6 支 │本院107 年度保字│無。 │供拆卸附表編號８至│
│ │ │ │第536 號編號003 │ │所示空氣槍之螺絲│
│ │ │ │（本院卷第35頁）│ │使用。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ ４ │T字內六角起子 │1 支 │本院107 年度保字│無。 │供拆卸附表編號８至│
│ │ │ │第536 號編號004 │ │所示空氣槍之螺絲│
│ │ │ │（本院卷第35頁）│ │使用。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ ５ │T字鑽孔螺絲刀 │1 支 │本院107 年度保字│無。 │供鑽大如附表編號８│
│ │ │ │第536 號編號005 │ │至所示空氣槍之出│
│ │ │ │（本院卷第35頁）│ │氣孔使用。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ ６ │一字起子 │1 支 │本院107 年度保字│無。 │供拆卸附表編號８至│
│ │ │ │第536 號編號006 │ │所示空氣槍之螺絲│
│ │ │ │（本院卷第35頁）│ │使用。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ ７ │尖嘴鉗 │1 支 │本院107 年度保字│無。 │供拆卸附表編號８至│
│ │ │ │第536 號編號007 │ │所示空氣槍之螺絲│
│ │ │ │（本院卷第35頁）│ │使用。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ ８ │空氣槍（GAMO廠製Shadow│1 支 │本院107 年度保字│係以彈簧帶動活塞壓│ 違禁物 │
│ │*1000 型）（槍枝管制編│ │第536 號編號008 │縮氣體為發射動力，│ │
│ │號0000000000） │ │（本院卷第35頁）│經以鉛彈測試3 次，│ │
│ │ │ │ │其中鉛彈口徑4.5mm │ │
│ │ │ │ │、質量0.530g）最大│ │
│ │ │ │ │發射速度為222.4尺 │ │
│ │ │ │ │/秒，計算其動能13.│ │
│ │ │ │ │1焦耳，換算其單位 │ │
│ │ │ │ │面積動能為82.3焦耳│ │
│ │ │ │ │/平公分。 │ │
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│ ９ │空氣槍（GAMO廠製Bullwh│1 支 │本院107 年度保字│係以彈簧帶動活塞壓│違禁物 │
│ │isper 型）（槍枝管制編│ │第536 號編號009 │縮氣體為發射動力，│ │
│ │號0000000000） │ │（本院卷第35頁）│經以鉛彈測試3 次，│ │
│ │ │ │ │其中鉛彈口徑5.5mm │ │
│ │ │ │ │、質量0.929g）最 │ │
│ │ │ │ │大發射速度為215.6 │ │
│ │ │ │ │尺/秒，計算其動能 │ │
│ │ │ │ │21.5焦耳，換算其單│ │
│ │ │ │ │位面積動能為90.4焦│ │
│ │ │ │ │耳/平公分。 │ │
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│ │空氣槍（GAMO廠製CFR型 │1 支 │本院107 年度保字│係以彈簧帶動活塞壓│違禁物 │
│ │）（槍枝管制編號110301│ │第536 號編號010 │縮氣體為發射動力，│ │
│ │2913） │ │（本院卷第35頁）│經以鉛彈測試3 次，│ │
│ │ │ │ │其中鉛彈口徑4.5mm │ │
│ │ │ │ │、質量0.531g）最大│ │
│ │ │ │ │發射速度為234.7尺 │ │
│ │ │ │ │/秒，計算其動能14.│ │
│ │ │ │ │6 焦耳，換算其單位│ │
│ │ │ │ │面積動能為91.7焦耳│ │
│ │ │ │ │/平公分。 │ │
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│ │空氣槍（土耳其Hatsan廠│1 支 │本院107 年度保字│係以彈簧帶動活塞壓│違禁物 │
│ │製Striker 型）（槍枝管│ │第536 號編號011 │縮氣體為發射動力，│ │
│ │制編號0000000000 ） │ │（本院卷第35頁）│經以鉛彈測試3 次，│ │
│ │ │ │ │其中鉛彈口徑5.5mm │ │
│ │ │ │ │、質量0.935g）最大│ │
│ │ │ │ │發射速度為214.5 尺│ │
│ │ │ │ │/秒，計算其動能21.│ │
│ │ │ │ │5焦耳，換算其單位 │ │
│ │ │ │ │面積動能為90.4焦耳│ │
│ │ │ │ │/平公分。 │ │
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│ │空氣槍（氣體動力式槍枝│1 支 │本院107 年度保字│係以小型高壓氣體鋼│違禁物 │
│ │）（槍枝管制編號110301│ │第536 號編號012 │瓶內氣體為發射動力│ │
│ │2915） │ │（本院卷第35頁）│，經以金屬彈丸測試│ │
│ │ │ │ │3次，其彈丸（直徑 │ │
│ │ │ │ │5.971mm質量0.881g │ │
│ │ │ │ │）最大發射速度為15│ │
│ │ │ │ │9.4公尺/秒，計算其│ │
│ │ │ │ │動能為11.1焦耳，換│ │
│ │ │ │ │算其單位面積動能為│ │
│ │ │ │ │39.6焦耳/平方公分 │ │
│ │ │ │ │。 │ │
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