臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1197號
107年度上易字第739號
上 訴 人
即 被 告 劉榮彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107年度訴字第191號、107年度易字第508號，中華民國107年9
月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度毒
偵字第2340、2410、3068號及追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察
署107年度毒偵字第254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決（107年度易字第508號）關於劉榮彬持有第一級毒品（附表編號6）、施用第二級毒品（附表編號7）暨所處得易科罰金之罪（附表編號3至7）所定應執行刑部分，均撤銷。劉榮彬持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回（107年度訴字第191號判決，即附表編號1至5所示罪刑）。
劉榮彬第二項撤銷改判之刑（附表編號6、7）與上訴駁回部分所處得易科罰金之有期徒刑（附表編號3至5），應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沒收部分併執行之。
事 實
一、劉榮彬明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法 施用及持有。竟基於施用、持有第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至7「犯罪事實 及查獲過程」欄所載時、地施用或持有第一、二級毒品，嗣 分別經警查獲並扣得如附表「原判決罪刑」及「本院科處罪 刑及沒收」欄所示應沒收物品。
二、案經臺南市政府警察局永康分局、第二分局、佳里分局及臺 南市政府警察局刑事警察大隊分別移送臺灣臺南地方檢察署 檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之0之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159
條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（本院1197 號卷第84、85頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯 罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法 取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告就所犯如附表編號1至7所示各次犯行均坦承不諱，並有 如附表編號1至7「證據清單」欄所載證據在卷可稽，足認其 自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件， 經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於民國105年2月3日執行完畢釋放 ，5年內再犯本案各次施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。 本件事證明確，被告犯行均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告如附表編號1、2、4所為，均係犯毒品危害防制條例 第10條第1項施用第一級毒品罪；附表編號3、5、7所為，係 犯同條第2項施用第二級毒品罪；附表編號6所為，係犯同條 第11條第1項持有第一級毒品罪。被告如附表編號1所載同時 施用第一、二級毒品，構成想像競合犯，應從一重論以施用 第一級毒品罪。其持有第一、二級毒品，進而施用，持有毒 品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。又被告前述施用第一、二級毒品及持有 第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(二)加重減輕事由：
1、被告於104年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月， 於105年2月3日入監執行該案，同年5月2日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執 行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均 構成累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。 2.被告如附表編號1、3、6、7（編號1部分，係被告交通違規 經警攔查後主動供述；編號3部分，被告因另案執行案件緝 獲後主動供述；編號6、7部分，被告於警方另案執行搜索時 ，主動交出扣案物品並向警方坦認犯行），均於員警發覺其 犯行前，向警方自白施用或持有毒品犯行並配合警方驗尿或 交出毒品，與刑法第62條前段之自首要件相符，就前揭部分
罪刑，均依自首及刑法第71條第1項規定，就上開累犯加重 事由與自首減輕事由，予以先加後減。
(三)撤銷改判部分：（原審107年度易字第508號判決，即附表編 號6、7部分）
1、原審以被告106年12月31日持有第一級毒品及107年1月3日施 用第二級毒品之罪證明確，因而各予論罪科刑，固非無見。 惟查，原判決漏未審酌被告主動交出扣案毒品並坦承持有第 一級毒品及施用第二級毒品等犯行，符合刑法第62條前段自 首規定而酌量減輕其刑，自有未洽。被告以原審量刑稍重為 由，請求從輕量刑，自屬有理由，應由本院將該部分判決（ 107年度易字第508號，即附表編號6、7部分），予以撤銷改 判，原判決（原審107年度易字第508號及107年度訴字第191 號）就所處得易科罰金之有期徒刑所定執行刑部分（附表編 號3至7部分），已失所附麗，應一併撤銷。
2、審酌被告前因施用毒品犯行，於89年、104年間分別經執行 觀察勒戒及強制戒治，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用及 持有毒品犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自 己身心健康外，並易導致社會危險，斟酌其智識程度、犯罪 動機、目的、施用毒品種類、持有毒品數量、犯後態度等一 切情狀，並鑒於被告同時施用數種毒品犯行，因涉及行為人 成癮性與施用習慣，是就行為人有數種毒癮病症下，其同次 持有之數種毒品，不論究係分次或同時施用該數種毒品，考 量其持有該數種毒品之目的，係在解除毒癮之事實上，基於 事實本質及罪責與刑罰相當性，於同時施用而依想像競合論 以一罪之刑、或分別施用而構成數罪再經定應執行刑，此兩 者之刑度應屬相同。茲就其本案所犯各罪，斟酌其先前施用 經判處罪刑，量處如主文第二項所示之宣告刑。扣案鑑驗剩 餘如附表編號6、7「本院科處罪刑及沒收」欄所載第一、二 級毒品，均屬違禁物，應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬；盛裝上開毒品之外包裝袋計5 個，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。
(四)上訴駁回部分：（原審106年度訴字第191號判決，即附表編 號1至5部分）
原審認被告如附表編號1至5所示施用第一、二級毒品部分罪 證明確，各予論罪科刑，並審酌被告前已因施用毒品犯行， 經觀察勒戒、戒治處分，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用 毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己 身心健康外，並易導致社會危險，斟酌其智識程度、犯罪動 機、目的、犯後態度及前次施用毒品案件所處刑度等一切情 狀，分別量處如附表「原判決所處罪刑」欄所示之刑。復說
明：①扣案如附表編號1「原判決所處罪刑」欄所載第一級 毒品屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定沒收銷燬；②其毒品包裝袋1個及附表編號2、3「原判決 所處罪刑」欄所載扣案物品，屬被告所有供其為施用毒品犯 行所用之物，另依刑法第38條第2項前段規定沒收。經核原 判決就此部分之認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失 輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨 以原審量刑過重云云，尚難憑採，其此部分上訴為無理由， 應予駁回。
三、被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處得易科罰金之有 期徒刑，爰定如主文第四項所示應執行刑及諭知易科罰金之 折算標準。另依刑法第40條之2第1項規定，本案宣告多數沒 收或沒收銷燬，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項，刑法第11條、第62條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第41條第1項、第8項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌─────┬───────────────┬───────────┬──────────┬─────────┐
│編號 │犯罪事實及查獲過程 │證據清單 │原判決罪刑 │本院科處罪刑及沒收│
├──┬──┼───────────────┼───────────┼──────────┼─────────┤
│ 1 │︵ │劉榮彬於106年8月20日12時許，在│1.台南市政府警察局永康│施用第一級毒品，累犯│上訴駁回。 │
│ │即 │臺南市○區○○路○段的加油站廁│ 分局搜索扣押筆錄、扣│，處有期徒刑捌月。扣│ │
│ │原 │所，以將第一級毒品海洛因及第二│ 押物品目錄表、自願受│案第一級毒品海洛因1 │ │
│ │審 │級毒品甲基安非他命摻於香煙吸用│ 搜索同意書及現場照片│包（驗淨重0.119公克 │ │
│ │法 │方式，同時施用第一、二級毒品一│ （警永偵卷第8至13、 │驗餘淨重0.100克）沒 │ │
│ │院 │次。於同日17時許，騎乘000-000 │ 26至29頁） │收銷燬；上開毒品包裝│ │
│ │107 │號重機車在臺南市○○區○○街0 │2.尿液編號與真實姓名對│袋1個沒收。 │ │
│ │年 │巷與○○街口，因紅燈越線為警攔│ 照表（同上卷第18頁）│ │ │
│ │度 │檢。劉榮彬於有偵查犯罪職權之警│3.台灣檢驗科技股份有限│ │ │
│ │訴 │察發覺其犯罪前，主動坦承施用第│ 公司濫用藥物檢驗報告│ │ │
│ │字 │一級毒品，並交付海洛因毒品一小│ （偵2340號卷第22頁） │ │ │
│ │第 │包（驗前淨重0.119公克）扣案， │4.高雄市立凱旋醫院濫用│ │ │
│ │191 │並同意警方於同日17時40分對其採│ 藥物成品檢驗鑑定書（│ │ │
│ │號 │尿，經送驗後呈嗎啡可待因，以及│ 偵2340號卷第26頁） │ │ │
│ │判 │甲基安非他命陽性反應而查獲。 │ │ │ │
├──┤決 ├───────────────┼───────────┼──────────┼─────────┤
│ 2 │︶ │劉榮彬於106年8月25日上午10時，│1.台南市政府警察局第二│施用第一級毒品，累犯│上訴駁回。 │
│ │ │在臺南市○○區○○路0段000巷0 │ 分局扣押筆錄、扣押物│，處有期徒刑柒月。扣│ │
│ │ │號住處，以注射方式，施用第一級│ 品目錄表、收據、自願│案注射針筒1支、殘渣 │ │
│ │ │毒品海洛因1次。嗣經警方於同日 │ 受搜索同意書（警二偵│袋1個均沒收。 │ │
│ │ │14時許，前往劉榮彬住所拘提時，│ 卷第5至9頁） │ │ │
│ │ │目視發現其房間內椅子上有其施用│2.尿液編號與真實姓名對│ │ │
│ │ │第一級毒品所用注射針筒1支及毒 │ 照表（同上卷第12頁）│ │ │
│ │ │品殘渣袋1個。遂經其同意後採尿 │3.台灣檢驗科技股份有限│ │ │
│ │ │送驗，呈嗎啡、可待因陽性反應而│ 公司濫用藥物檢驗報告│ │ │
│ │ │查獲。 │ （偵2410號卷第21頁）│ │ │
├──┤ ├───────────────┼───────────┼──────────┼─────────┤
│ 3 │ │劉榮彬於106年8月25日14時警方徵│同上 │施用第二級毒品，累犯│上訴駁回。 │
│ │ │得其同意採尿送驗前96小時內某時│ │，處有期徒刑肆月，如│ │
│ │ │，以不詳方式施用第二級毒品甲基│ │易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │安非他命1次。嗣經警扣得吸食器1│ │仟元折算壹日。 │ │
│ │ │組及毒品殘渣袋6個，並經其同意 │ │扣案安非他命吸食器1 │ │
│ │ │後採尿送驗，呈甲基安非他命陽性│ │支、殘渣袋6個，均沒 │ │
│ │ │反應而查獲。 │ │收。 │ │
├──┤ ├───────────────┼───────────┼──────────┼─────────┤
│ 4 │ │劉榮彬於106年9月11日20時許，在│1.尿液送驗對照表（警佳│施用第一級毒品，累犯│上訴駁回。 │
│ │ │其位於臺南市○○區○○路0段000│ 偵卷第11頁） │，處有期徒刑陸月，如│ │
│ │ │巷0號住處房間以注射方式，施用 │2.台灣檢驗科技股份有限│易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │第一級毒品海洛因1次。嗣劉榮彬 │ 公司濫用藥物檢驗報告│仟元折算壹日。 │ │
│ │ │於同年月13日因通緝為警方緝獲，│（警佳偵卷第10頁） │ │ │
│ │ │於有偵查犯罪職權之警察發覺其犯│ │ │ │
│ │ │罪前，主動向警方坦承施用第一級│ │ │ │
│ │ │毒品，並同意警方於同日19時40分│ │ │ │
│ │ │對其採尿送驗，呈嗎啡可待因陽性│ │ │ │
│ │ │反應而查獲。 │ │ │ │
├──┤ ├───────────────┼───────────┼──────────┼─────────┤
│ 5 │ │劉榮彬於106年9月11日18時許，在│同上 │施用第二級毒品，累犯│上訴駁回。 │
│ │ │臺南市○○區○○街○○○電子遊│ │，處有期徒刑參月，如│ │
│ │ │戲場內，以玻璃球燒烤吸其煙氣方│ │易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │式，施用第二級毒品甲基安非他命│ │仟元折算壹日。 │ │
│ │ │1次。嗣劉榮彬於同年月13日因通 │ │ │ │
│ │ │緝為警方緝獲，於有偵查犯罪職權│ │ │ │
│ │ │之警察發覺其犯罪前，主動向警方│ │ │ │
│ │ │坦承施用第二級毒品，並同意警方│ │ │ │
│ │ │於同日17時40分對其採尿，經送驗│ │ │ │
│ │ │後呈甲基安非他命陽性反應而查獲│ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │
├──┼──┼───────────────┼───────────┼──────────┼─────────┤
│ 6 │︵ │劉榮彬於106年12月31日在臺南市 │1.台南市政府警察局刑事│持有第一級毒品，累犯│劉榮彬持有第一級毒│
│ │即 │○○區○○街某電子遊藝場內，自│ 警察大隊扣押筆錄、扣│，處有期徒刑參月，如│品，累犯，處有期徒│
│ │原 │綽號小皮之不詳姓名年籍男子取得│ 押物品目錄表及扣押物│易科罰金，以新臺幣壹│刑貳月，如易科罰金│
│ │審 │第一級毒品海洛因1小包以抵償債 │ 品照片（警偵八卷第5 │仟元折算壹日。 │，以新臺幣壹仟元折│
│ │法 │務而非法持有第一級毒品海洛因。│ 至9、20、21頁） │扣案第一級毒品1包（ │算壹日。 │
│ │院 │嗣警方於107年1月3日中午12時許 │2.高雄市立凱旋醫院濫用│驗前淨重0.058公克、 │扣案第一級毒品1包 │
│ │107 │，因調查詹世州毒品案件，至臺南│ 藥物成品檢驗鑑定書2 │驗餘淨重0.046公克） │（驗前淨重0.058公 │
│ │年 │市○區○○路0段00巷000○0號0樓│ 份（偵254號卷第13、 │沒收銷燬；上開毒品包│克、驗餘淨重0.046 │
│ │度 │之0執行搜索，劉榮彬於有偵查犯 │ 55頁） │裝袋1個沒收。 │公克）沒收銷燬；上│
│ │易 │罪職權之警察發覺其犯罪前，主動│3.本院電話紀錄（本院上│ │開毒品包裝袋1個沒 │
│ │字 │自其背包內取出第一級毒品海洛因│ 易739號卷第59頁） │ │收。 │
│ │第 │1小包（含袋毛重0.95公克，驗前 │ │ │ │
│ │508 │淨重0.058公克）並坦承持有第一 │ │ │ │
│ │號 │級毒品而自首其犯行。 │ │ │ │
├──┤判 ├───────────────┼───────────┼──────────┼─────────┤
│ 7 │決 │劉榮彬於107年1月3日早上5時許，│1.台南市政府警察局刑事│施用第二級毒品，累犯│劉榮彬施用第二級毒│
│ │︶ │在臺南市○區○○路0段00巷000之│ 警察大隊扣押筆錄、扣│，處有期徒刑肆月，如│品，累犯，處有期徒│
│ │ │0號0樓之0友人詹世州家中，以將 │ 押物品目錄表及扣押物│易科罰金，以新臺幣壹│刑參月，如易科罰金│
│ │ │第二級毒品甲基安非他命燒烤後吸│ 品照片（警偵八卷第5 │仟元折算壹日。 │，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │其煙氣方式，施用第二級毒品甲基│ 至9、20、21頁） │扣案第二級毒品安非他│算壹日。 │
│ │ │安非他命1次。嗣於同日中午12時 │2.尿液編號與真實姓名對│命4小包（分別為①驗 │扣案第二級毒品安非│
│ │ │許，警方因調查詹世州毒品案件，│ 照表（警偵八卷第14頁│前淨重0.079公克、驗 │他命4小包（分別為 │
│ │ │至上址搜索，劉榮彬主動從其背包│ ） │餘淨重0.068公克；② │①驗前淨重0.079公 │
│ │ │內交出第二級毒品安非他命4小包 │3.台灣檢驗科技股份有限│驗前淨重0.145公克、 │克、驗餘淨重0.068 │
│ │ │（分別為含袋重0.27公克驗前淨重│ 公司濫用藥物檢驗報告│驗餘淨重0.133公克； │公克；②驗前淨重 │
│ │ │0.053公克，含袋重0.33公克驗前 │ （偵254號卷第51頁） │③驗前淨重0.053公克 │0.145公克、驗淨重 │
│ │ │淨重0.079、含袋重0.39公克驗前 │4.高雄市立凱旋醫院濫用│、驗餘淨重0.042公克 │0.133公克；③驗前 │
│ │ │淨重0.095公克、含袋重0.45公克 │ 藥物成品檢驗鑑定書2 │；④驗前淨重0.095公 │淨重0.053公、驗餘 │
│ │ │驗前淨重0.145公克），並於有偵 │ 份（偵254號卷第13、 │克、驗餘淨重0.086公 │淨重0.042克；④驗 │
│ │ │查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，│ 55頁） │克），均沒收銷燬之；│前淨重0.095公克、 │
│ │ │主動坦承施用第二級毒品，並同意│5.本院電話紀錄（本院上│包裝上開毒品之包裝袋│驗餘淨重0.086公克 │
│ │ │警方對其採尿送驗呈甲基安非他命│ 易739號卷第59頁） │4個，均沒收。 │），均沒收銷燬；上│
│ │ │陽性反應而查獲。 │ │ │開毒品包裝袋4個， │
│ │ │ │ │ │均沒收。 │
└──┴──┴───────────────┴───────────┴──────────┴─────────┘