臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第520號
上 訴 人
即 被 告 邱懷澤
選任辯護人 沈昌憲律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣嘉義地方法院106
年度易字第117 號中華民國107 年5 月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第6068號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
邱懷澤緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、邱懷澤係址設嘉義巿○區○○里○○街000 巷00號0 樓○○ 土木包工業（下稱○○土木）負責人，並由其妻盧雅惠（未 據起訴）協助經營，負責幫忙填寫投標文件、投遞標單、參 與開標、開押標金與銀行進出等投標事宜，另因邱懷澤個人 因素，邱懷澤與盧雅惠利用邱懷澤母親設於華南商業銀行股 份有限公司○○分公司（下稱華南銀行）帳戶處理○○土木 部分款項進出，其於民國104 年間得知如附表所示嘉義縣文 化觀光局辦理如附表所示之工程招標並有意承攬，惟因部分 工程須丙級營造資格，另為降低部分工程未滿法定3 家投標 而流標之可能性，邱懷澤遂向舊識王文瑞（業經原審判決有 罪確定）即址設嘉義縣○○鄉○○村○○000 號之6 ○○營 造有限公司（下稱○○營造）負責人，商請借用○○營造名 義投標，王文瑞應允後，王文瑞於不詳時間交付○○營造如 附表所示之投標證件資料及○○營造公司大小章，授權邱懷 澤或盧雅惠（邱懷澤之妻）蓋用該公司大、小章填具附表所 示招標文件及使用上述資料，邱懷澤與盧雅惠則以不知情之 邱懷澤母親邱陳淑華之華南銀行帳戶，由盧雅惠開立附表所 示華南銀行本行支票作為○○營造與○○土木之押標金使用 ，分別為以下行為：
㈠附表編號1 所示「○○自行車道崩山- ○○○段」（下稱○ ○自行車工程）須丙級以上綜合營造業（下稱丙級營造）始 符合投標資格，邱懷澤所經營之○○土木並非丙級營造，而 王文瑞所經營之○○營造則具丙級營造資格，邱懷澤與其妻
盧雅惠共同意圖影響採購結果，基於借用○○營造名義投標 之犯意聯絡，向王文瑞借用○○營造名義投標，而王文瑞亦 基於意圖影響採購結果之犯意而容許之，盧雅惠遂填具附表 編號1 所示招標文件，檢具附表編號1 所示之押標金支票， 於附表編號1 所示之時間，由盧雅惠送嘉義縣政府文化觀光 局（下稱文觀局）收件，而借用○○營造名義投標。 ㈡附表編號3 所示「○○00○○○○○整建工程」（下稱○○ ○○工程）須丙級營造始符合投標資格，邱懷澤所經營之○ ○土木並非丙級營造，而王文瑞所經營之○○營造則具丙級 營造資格，邱懷澤與其妻盧雅惠共同意圖影響採購結果，基 於借用○○營造名義投標之犯意聯絡，向王文瑞借用○○營 造名義投標，而王文瑞亦基於意圖影響採購結果之犯意而容 許之，邱懷澤遂填具附表編號3 所示之招標文件，檢附如附 表編號3 所示之押標金支票，於附表編號3 所示收件日送文 觀局收件，而借用○○營造名義投標。
㈢邱懷澤、盧雅惠知悉附表編號2 「105 年度○○‧○○○- ○○‧○○○- ○○○自行車道景觀維護」（下稱○○自行 車道工程）招標，為確保○○土木不致因投標廠商數不足而 流標，致不能取得標案，2 人遂與王文瑞共同基於以詐術使 開標發生不正確結果之犯意聯絡，利用王文瑞前所提供如附 表編號2 所示之投標證件資料與公司大小章，由盧雅惠在附 表編號2 所示○○營造投標標單填寫投標標價，並另製作該 標案○○土木投標文件後，分別檢附如附表編號2 所示之押 標金支票，於附表編號2 所示時間將上述○○營造與○○土 木之投標文件遞交文觀局收件，致該工程標案開標人林章欽 陷於錯誤，誤認已有3 家以上合格廠商有投標意願參與投標 ，符合政府採購法對於投標廠商家數之規定，予以開標，但 因此標案有5 家廠商投標而未生不正確結果而不遂，並由○ ○土木以最低價取得該工程標案。
㈣邱懷澤、盧雅惠知悉附表編號4 「○○○○○○第一滯洪池 涼亭復建工程」（下稱○○○工程）招標，為確保○○土木 不致因投標廠商數不足而流標，致不能取得標案，2 人遂與 王文瑞共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡， 利用王文瑞前所提供之投標證件資料與公司大小章，由邱懷 澤填具如附表編號4 所示投標資料（除工程估價表數字部分 無法確認外，其餘均為被告邱懷澤所填寫）並檢附如附表編 號4 所示押標金支票，盧雅惠則製作該標案之○○土木投標 文件並檢附附表編號4 所示押標金支票，於附表編號4 所示 時間由邱懷澤將上述○○營造與○○土木之投標文件遞交文 觀局收件，致該工程標案開標負責人林章欽陷於錯誤，誤認
已有3 家以上合格廠商有投標意願參與投標，符合政府採購 法對於投標廠商家數之規定，予以開標，但因此標案有5 家 廠商投標而未生不正確結果而不遂，並由○○土木以最低價 取得該工程標案。嗣因文觀局對標案進行查察後發現○○土 木及○○公司投標文件所留之電話號碼相同、送件時間接近 、使用號碼相近之押標金支票，始悉上情。
二、案經嘉義縣文化觀光局函送及臺灣嘉義地方檢察署檢察官指 揮法務部調查局嘉義縣調查站偵查起訴。
理 由
一、訊據被告於本院審理時對上開事實坦承不諱（本院卷第142 、168 、170 、180 至182 頁），又被告、同案被告王文瑞 與○○營造對於○○土木、○○營造分別參與附表所示標案 之投標（標案名稱、投標時間、投標相關文件與押標金資料 均詳如附表），○○土木不具丙級營造資格，○○營造則為 丙級營造商，附表編號1 、3 所示標案必須具丙級營造資格 方可投標等情均不爭執，且同案被告王文瑞坦承附表所示標 案「○○營造提供之投標證件資料」欄之證件資料為其所提 供，該些投標文件上○○營造之公司大、小章印文均為正確 ，而被告亦坦承書寫附表編號3 、4 標案所示○○營造之標 單、外標封等投標文件（原審卷一第379 頁，原審卷二第76 、175 頁），是此部分事實，首堪認定。
二、經查：
㈠被告獨資經營○○土木，同案被告王文瑞經營○○營造，○ ○營造具丙級營造資格，○○土木則否，被告、王文瑞及證 人盧雅惠在被告位於嘉義市○○○路000 ○0 號住處書寫、 製作附表所示之投標資料後，參與附表所示之工程採購案之 投標，其中附表編號2 、4 之標案，均由○○土木得標，附 表所示標案，○○土木與○○營造之投標資料外標封均係留 被告配偶盧雅惠名下之0000000000號行動電話，或均增載○ ○土木市內電話（00-0000000）為聯絡方式，並均由證人即 被告之母親邱陳淑華之華南銀行帳戶開立本行支票為押標金 等情，為被告所不爭執（原審卷二第179 、184 至187 頁） ，並有○○土木商業登記資料查詢資料、○○營造公司資料 查詢、附表所示標案公開招標及決標公告、開標決標資格審 查紀錄及○○土木、○○營造各該投標文件、通聯調閱查詢 單、華南銀行股份有限公司總行105 年7 月22日函與所附支 票影本、整合查詢及帳戶往來明細資料在卷可佐（他字卷第 8 、11、25、31、35、29、33、32、36、30、34頁；偵卷第 15至27頁，交易明細見第23至27頁；○○土木及○○營造之 投標文件見「投標資料影卷」），此部分應信屬實。
㈡對於○○營造該些標案投標文件究竟何人製作、書寫乙節， 被告、王文瑞於偵查中均未陳述○○營造該些投標文件是由 被告或證人盧雅惠所製作而與2 人有關，同案被告王文瑞以 證人身分作證稱：○○營造附表編號1 之投標資料是員工寫 的，員工已離職到台中，叫何名字忘記了，其他標案投標資 料我忘記叫誰寫的云云（原審卷一第271 至-272頁），又以 被告身分陳稱：附表所示標案標單、投標資料及外標封都不 是我寫的等語（原審卷二第74頁），嗣經調閱附表所示標案 之投標文件正本，並命被告、王文瑞及盧雅惠當庭書寫筆跡 供比對，且訊問其等3 人後，可確認附表所示標案之投標文 件書寫與被告、證人盧雅惠有關，故王文瑞上述證詞及證人 盧雅惠於偵查證稱：對附表所示標案均不知情云云（偵卷第 57頁），均不可採。本院對該些投標文件係由何人製作，認 定如下：
⒈附表編號1 標案：
該標案之○○營造投標文件係證人盧雅惠書寫，另附表編號 2 、4 ○○土木之投標資料亦為證人盧雅惠製作，此經證人 盧雅惠證述在卷（原審卷一第366 至367 、373 至375 頁） ；而經本院與附表編號2 、4 之○○土木投標資料筆跡及原 審要求證人盧雅惠當庭書寫之筆跡（筆跡原本見原審卷一後 附證物袋）相比對，字跡均相同，故附表編號1 所示○○營 造投標文件均為證人盧雅惠所書寫，應可認定。 ⒉附表編號2 標案：
⑴○○土木之投標資料為證人盧雅惠所製作書寫，此業經證人 盧雅惠證述在卷（原審卷一第374 至375 頁），且其筆跡經 以肉眼比對，與證人盧雅惠上述當庭書寫筆跡相符，此部分 事實亦足認定。
⑵○○營造之投標資料係何人書寫，證人盧雅惠證稱：標單標 價是我寫的，其他部分不知何人書寫等語（原審卷一第375 頁），該數字部分經比對亦與證人盧雅惠上述○○土木投標 資料之數字筆跡相符，此部分事實應可認定。至於其他投標 資料由何人書寫，被告一再否認為其書寫（原審卷一第378 頁、原審卷二第85、174 頁），而原審經與被告當庭所寫之 筆跡2 份相互比對（見原審卷一末之證物袋），亦無法確認 是否確係被告邱懷澤當庭書寫之筆跡，而本院亦無法查得係 何人所為，故此部分認定不詳之人所書寫。
⒊附表編號3 標案：
此標案之投標資料均為被告所書寫，業經被告供述在卷（原 審卷一第379 頁、原審卷二第76、175 頁），經核與上述被 告當庭書寫之筆跡相符，另被告、王文瑞亦均陳稱：本次標
案開標程序中，被告為○○營造進行2 次減價程序（原審卷 二第181 、185 頁），證人盧雅惠亦證稱：該標案標單筆跡 像我先生的（原審卷一第374 頁），此部分事實亦堪認定。 ⒋附表編號4 標案：
⑴○○土木之投標資料為盧雅惠所製作書寫，此業經證人盧雅 惠證述在卷（原審卷一第374 至375 頁），且其筆跡經核與 證人盧雅惠上述當庭書寫及前述附表編號2 所示○○土木投 標資料筆跡相符，此部分事實亦足認定。
⑵○○營造之投標資料係何人書寫，證人盧雅惠證稱：標單與 外標封之記載像我先生筆跡等語（原審卷一第374 頁），而 經提供標案資料正本供被告辨認後，其對此初供稱：○○營 造標單（含投標金額）與外標封由我書寫等語（原審卷一第 379 頁、原審卷二第76頁），嗣後又供稱：投標文件跟我的 字跡很像，但標單不確定是不是我寫的，計算書確定不是我 寫的云云（原審卷二第175 頁），經比對附表編號3 所示○ ○營造投標資料筆跡，扣除計算書數字部分，其餘投標資料 之筆跡肉眼即可辨識二者完全相同，亦與被告當庭書寫之筆 跡相同，應可確認係被告所書寫，至於計算書數字部分，因 與附表編號3 所示○○營造投標資料之數字筆跡有異，本院 亦無法查得確切係何人所為，故此部分認定係姓名、年籍不 詳之成年人所書寫。
⒌綜上，本院認附表編號1 所示○○營造投標文件均係證人盧 雅惠書寫；附表編號2 所示投標文件中，○○土木部分為證 人盧雅惠書寫，○○營造標單之投標金額亦為證人盧雅惠製 作，其餘投標文件則無法確定何人書寫；附表編號3 所示標 案○○營造投標文件均為被告書寫；附表編號4 所示投標文 件中，○○土木投標文件均為證人盧雅惠書寫，○○營造之 投標資料，除標單之計算書數字部分無法認定為何人書寫外 ，其餘投標資料均為被告書寫。
㈢對於○○營造之投標標單金額與部分投標文件何以由被告或 盧雅惠書寫之情，被告前雖辯稱：係受王文瑞委託代寫，並 未借牌，○○營造公司章是王文瑞自己蓋的，○○營造確實 有投標意思云云，然其業於本院坦承犯行，足徵被告與盧雅 惠確係借用○○營造名義投標至明，詳述如下： ⒈被告於偵查均未陳述附表所示○○公司投標文件與被告、盧 雅惠有關，甚至王文瑞於原審仍虛偽陳稱：○○營造附表編 號1 投標資料是員工寫的，員工已離職到台中，叫何名字忘 記了，其他標案投標資料我忘記叫誰寫的云云（原審卷一第 271 至272 頁），被告、王文瑞與證人盧雅惠係於原審調閱 附表所示標案投標文件正本供其等辨認，並提出疑問後，被
告、王文瑞方開始稱○○營造投標文件是王文瑞委託被告或 盧雅惠代寫，但投標內容是王文瑞決定云云，由上述各情觀 之，被告與王文瑞前開否認陳述，係依據偵、審機關掌握多 少證據資料而臨訟任意更改，掩飾犯行之意圖甚明，故被告 於原審辯稱僅有代寫投標文件云云，顯有疑問。 ⒉附表所示○○營造之投標係由被告或盧雅惠為之： ⑴附表編號1 標案究係何人前往投標，證人即文觀局政風主任 林怡君證稱：開標當天我有看到被告太太盧雅惠，因為政風 工作每年必須做採購分析報告，我習慣會在開標時記錄廠商 電話，因為○○土木承作很多文觀局標案，被告太太（即盧 雅惠）我常看到，所以，她一出現在下面，我會認得，開標 發現有熟識的人我會記下來，我手抄上有記載「○○土木太 太」等字，就是指盧雅惠等語（原審卷一第193 至195 頁） ，並提出其手抄記錄影本為佐（原審卷一第221 頁），查該 記錄上針對附表編號1 所示標案開標紀錄欄附近確實有「○ ○土木の太太」字樣，故證人林怡君所述應有依據，且證人 林怡君為政風主任，監督採購案件本為其職責，其本於職務 需要而為上述手抄記載，應符常情；又本案之發現經過為證 人林怡君有寫電話號碼之資料，他發現○○營造與○○土木 之電話號碼相同，證人林怡君就去翻閱文件，發現其中一件 好像聲明書是○○蓋○○的，發現異常後，政風主任就依權 責調查舉發等情，亦經證人即附表所示標案之開標人林章欽 證述在卷（原審卷一第211 頁），益徵證人林怡君上述手抄 記錄影本之記載為真。加以證人林怡君與被告或盧雅惠並無 怨隙，應無捏造證據與設詞誣陷之必要，故證人林怡君之證 詞應可採信。再者，附表編號1 所示之○○營造投標資料， 確係證人盧雅惠所製作，甚至標價亦由其書寫，亦因其不小 心而在投標資料內夾帶○○土木之廠商聲明書及印模單各1 份，業經證人盧雅惠證述在卷（原審卷一第376 頁，廠商聲 明書與印模單見投標資料卷第31至32頁），雖王文瑞對此辯 稱：我叫盧雅惠他們寫好後，自己整理，聲明書是我自己整 理時不小心夾帶的云云（原審卷二第178-179 頁），但因○ ○土木非王文瑞所經營，衡情，應無法取得○○土木之印模 單與廠商聲明書，且其所辯與證人盧雅惠所述相異，證人盧 雅惠在其住處書寫○○營造投標資料，且其平日即會處理○ ○土木投標事實，其在整理○○營造投標資料過程中，不慎 夾帶○○土木之印模單等資料，應較合常情，王文瑞所辯與 事實相違，難以採信。因此，該標案中○○營造投標文件為 證人盧雅惠製作，且遞出之投標文件中夾帶有○○土木之印 模單、廠商聲明書，由此等情節觀之，該份投標文件應係證
人盧雅惠所製作，且由其攜往投標，較符常情。 ⑵附表編號2 標案，○○土木應係盧雅惠前往投標，業經被告 供述在卷（原審卷二第184 頁），證人盧雅惠亦證稱：會幫 被告處理投標的事，會寫標單，也會到嘉義縣政府投標單等 語（原審卷一第372 頁），故附表編號2 所示標案，○○土 木應係盧雅惠前往投標。另依據附表編號2 所示之標案收文 時間與序號，○○土木與○○營造投標時間僅相差1 分鐘， 廠商投標文件三聯單編號僅相差1 號，顯然是幾乎同時收件 ，依此狀況，王文瑞若親自投標，衡情王文瑞應可見到盧雅 惠，然王文瑞卻稱：不清楚○○土木係何人去投標，可見王 文瑞所為親自前往投標之陳述，應有可疑；參酌○○營造該 份標單之標價為盧雅惠所書寫，並非王文瑞所書寫，益徵王 文瑞所稱親自前往投標之陳述不可採信。故附表編號2 標案 中，○○土木與○○營造均係證人盧雅惠前往投標。 ⑶附表編號3 、4 標案部分，其中附表編號3 標案，王文瑞陳 稱：其親自前往投標，當天我是跟被告一起去的云云（原審 卷二第180 至181 頁），惟被告對此則稱：當天去投標的是 我，因為我跟王文瑞是好朋友，所以○○營造叫我去減價等 語（原審卷二第185 頁），其陳述顯與王文瑞不同，王文瑞 親自前往投標之辯解是否可採，已有疑問，故本院認王文瑞 並未前往文觀局投標附表編號3 標案，而係被告單獨前往投 標。又附表編號4 標案中，○○營造與○○土木投標時間與 附表編號3 ○○營造投標時間均為104 年12月21日下午，○ ○營造2 件標案之投標時間相同，均為當日下午4 時32分， 廠商投標文件三聯單編號僅相差1 號，可見為同時遞件，有 廠商投標文件三聯單影本二份在卷可查（見投標文件影卷第 123 、153 頁），本院既已認定被告單獨為○○營造投標附 表編號3 標案，則附表編號4 標案亦應係被告單獨為○○營 造投標，王文瑞陳稱該標案為其親自前往投標云云（原審卷 二第182 頁），並不可採。至於○○土木於附表編號4 標案 是何人前往投標，被告前雖稱：不知何人前往投標云云（原 審卷二第186 至187 頁），然以○○土木該件投標收件時間 為104 年12月21日下午4 時47分，距離上述○○營造遞投標 文件時間僅差距約10餘分鐘，衡情，被告當時已前往文觀局 投標，其配偶盧雅惠應無必要重複前往，故○○土木亦應係 被告前往投標，當可認定。
⒊同案被告王文瑞並未決定○○營造投標金額： ⑴○○營造如附表所示標案標單之投標金額無一為王文瑞親自 書寫，已如前述，一般而言，標價涉及得標與否，投標廠商 視為機密，為求得標，往往怕為其他廠商知悉，遑論讓其他
競爭廠商書寫投標金額。但王文瑞不僅讓被告或盧雅惠書寫 ○○營造之標案金額，甚至在○○營造與○○土木均參與投 標之附表編號2 、4 所示標案，王文瑞亦同此處理，進而讓 ○○土木出價均較低而得標，由上開各情觀之，○○營造是 否確有競價投標之意，應有疑竇。
⑵再者，附表編號3 所示標案，被告尚且在該案開標過程中， 以○○營造名義進行減價2 次，並書寫第1 次、第2 次減價 金額（原審卷二第181 、185 頁，投標資料影本第123 頁） ；王文瑞對此雖辯稱：當天我有去，但因為被告字比較漂亮 ，所以才會在開標中請他為○○營造書寫減價金額，我說如 果我有得標，要叫邱懷澤幫我做云云（原審卷二第181 頁） ，然王文瑞投標承作政府公共工程多年，自89年至104 年間 參與投標之公共工程數有92件，此有依廠商得標與未為得標 結果一覽表（○○營造）在卷可查（他字卷第38至39頁）， 顯非毫無公共工程經驗之人，對多有參與公共工程標案之同 案被告王文瑞而言，若開標當時在場，僅為字體漂亮與否即 請他人代筆，而使標案可能存在瑕疵，顯然不合常理，且此 事由亦與被告所陳「因朋友情誼而為」者不同，因此，附表 編號3 所示標案開標時，同案被告王文瑞應不在場。至於附 表編號3 標單中，雖有記載「開標時投標廠商未出席現場視 同自願放棄比減價格權利」，且開標記錄未記載○○營造未 到場，有開標紀錄影本及標單影本各1 份在卷可查（他字卷 第32頁、投標資料影卷第123 頁），然證人即開標人林章欽 對此證稱：如果開標後，各廠商標價均高於底價，要減價時 ，需要確認有幾家到場，當時只有2 家到場，因為原則上我 開標時不會特別看廠商是何人，我是認印章，印章是代表公 司負責人，如果有減價，就會叫他們拿印章來蓋，所以，我 不會特別去注意附表所示標案投標廠商有沒有在場等語（原 審卷一第211 至212 頁），因此，上述開標記錄與標單記載 ，僅得以確認被告攜○○營造之公司大、小章到場，無法以 此認定王文瑞亦在場。被告不僅書寫○○營造標單之投標價 格，且在開標時，王文瑞不在場，而被告復對○○營造之減 價金額有決定權利，益徵○○營造並無投標之意，實際欲投 標者應為被告與其配偶盧雅惠。
⒋王文瑞在102 至103 年間為○○營造投標參與嘉義縣政府公 共工程招標，其所留之廠商聯絡電話均為（00-0000000）， 未曾留被告所使用之（0000000000）號行動電話，或○○土 木（0000000 ）市內電話，此有決標公告影本4 份在卷可查 （偵字卷第32、34、36、38頁），而斯時○○營造登記營業 之處所仍在嘉義縣○○鄉，王文瑞工作之地點也及於山區，
為何不見王文瑞恐山區電話不通，招標單位無法聯絡之考量 ，故王文瑞辯稱○○營造標案填寫被告之行動電話或○○土 木市內電話是怕山區通訊不佳，方便招標單位聯繫云云，顯 屬可疑。又○○營造承作嘉義縣政府位於嘉義阿里山山區公 共工程時，縣政府承辦人員與王文瑞係用（0000000000）號 行動電話聯繫，雖有出現山上收訊不佳情形，但與王文瑞聯 繫均無問題等情，業經嘉義縣政府員工謝明妤、蘇文傑、洪 全泰證述在卷（原審卷一第199 至200 、203 至205 、207 至209 頁），足徵王文瑞持用之行動電話並無處於山區完全 無法通話而須利用他人電話以方便聯絡之狀態，其竟留被告 或○○土木之電話為聯絡方式，顯見王文瑞之○○營造應無 投標之意。
⒌○○營造附表所示押標金支票係被告提供及盧雅惠處理： ⑴證人邱陳淑華雖證稱：華南銀行支票帳戶為其個人使用，被 告與王文瑞需要資金，開口向其借之後，其再匯款入帳戶開 支票出借，王文瑞是向其借款，其未告知被告云云（原審卷 一第253 至263 頁），惟查，被告於原審供稱附表標案所示 ○○土木押標金都是我跟我母親借的，因為我信用破產，沒 法開我的票等語（原審卷一第59頁），後雖又改稱：我所謂 信用破產是指我本身沒有錢，所以才向我媽媽借錢等語（原 審卷一第101 頁），可見被告在經營○○土木時，因個人因 素而須借用其母親帳戶名義，應非僅止於押標金。又依據華 南商業銀行函覆之證人邱陳淑華設於該行之整合帳戶資料， 在104 年9 月至105 年3 月間，證人邱陳淑華設於華南銀行 帳戶之交易明細，全與○○土木經營所需之水、電、電話費 支應，○○土木與廠商、文觀局間匯款、轉帳，甚至被告擔 任學校家長會委員之捐款有關，有華南銀行股份有限公司總 行105 年7 月22日函與所附支票影本、整合查詢及帳戶往來 明細資料在卷可查（偵卷第16至27頁，交易明細見第23至27 頁）；且證人邱陳淑華證稱：我原本是從事土木工程，做很 久，兒子邱懷澤繼承我的事業，但我已經退休了，退休1 、 20年，我身體不好，沒有在管事，邱懷澤在哪裡做，我不過 問，我媳婦（盧雅惠）會幫忙等語（原審卷一第254 、259 至261 頁），可見證人邱陳淑華並未介入及參與○○土木之 經營，參酌證人邱陳淑華前述帳戶均僅見○○土木經營之管 銷（水電、電話、電信等費用）、廠商、政府單位，甚至被 告邱懷澤個人公益款項出入，可見證人邱陳淑華之華南銀行 帳戶應係提供被告經營○○土木使用，並用以作為資金進出 ，該帳戶之使用與銀行本行支票開立均與證人邱陳淑華無關 ，被告並無向其母親借款開立押標金之情事，此應係由被告
或配偶盧雅惠處理，至為灼然，是證人邱陳淑華證述被告、 王文瑞均向其借款云云，與事證相違，難以採信。 ⑵況且，就如何取得證人邱陳淑華押標金支票之過程，王文瑞 於調查站陳稱：我跟被告說要借押標金，被告就轉達並為我 向邱陳淑華借款，邱陳淑華答應後，我再過去邱陳淑華住處 拿押標金支票，然後再前往文觀局投標等語（偵卷第10頁） ；於檢察官訊問時改稱：我向被告借錢，他就給我支票，我 不知道帳號是他母親的云云（偵卷第64頁）；於原審改稱： 這些押標金都是跟邱陳淑華拿的，偵查中可能沒聽清楚才會 這樣說云云（原審卷一第270 至271 頁）。被告於調查站及 檢察官訊問時均稱：王文瑞沒有開口向我借資金，他用我母 親帳戶支票，向我母親借錢要問我母親才準云云（偵卷7 、 73頁）。2 人於偵查中所述，已有不一，且王文瑞於審判中 翻異前詞，附和被告之辯解，其與被告之陳述，可信性甚微 。參以王文瑞居住於嘉義縣○○山區，距離嘉義市路途遙遠 ，衡情，除非王文瑞經濟狀況拮据，否則難以想像僅為區區 數萬元（押標金支票金額詳如附表）即舟車勞頓前往嘉義市 向邱陳淑華借款開立押標金支票？何況王文瑞自承：○○公 司所用押標金，只有附表這4 件是跟邱陳淑華借的等語（他 字卷第10頁），可見王文瑞平日工程根本無須向邱陳淑華借 用金錢，但其恰僅有附表所示標案有向邱陳淑華借用押標金 支票，其憑信性亦有疑問，益徵附表○○營造押標金支票， 實際使用以投標者並非王文瑞。
⑶綜上，證人邱陳淑華之華南銀行帳戶，應係供被告、盧雅惠 經營○○土木使用，○○營造附表所示押標金支票應係被告 提供，並無王文瑞向邱陳淑華借押標金款項之情形。 ㈣綜上所述，王文瑞就附表所示標案，並無以○○營造投標之 意思，應係單純提供投標所需文件與公司大小章，讓被告以 ○○營造名義投標，故其顯具與被告合意或同意被告以○○ 營造名義參與標案之意。至於證人盧雅惠部分，因被告陳稱 證人盧雅惠會幫忙被告處理開押標金、送標單、材料紀錄及 工人領錢等工作（原審卷第267 頁），平日即負責○○土木 投標與銀行往來事宜，且如前所述，證人盧雅惠書寫○○營 造投標文件，甚至部分○○營造投標標價亦由其填寫，且準 備附表所示之押標金支票，另其在僅有○○營造參與之附表 編號1 所示標案開標時在場，另亦在附表編號2 所示標案， 同時為○○營造與○○土木投標，綜合上情觀之，顯然證人 盧雅惠對被告借用○○營造名義參與附表所示標案應屬知情 ，且有參與，檢察官認盧雅惠不知情，應有未洽。至於證人 邱陳淑華部分，因本院業已認定其係提供華南銀行帳戶時既
係供其子即被告使用，並未借款予被告、王文瑞以開立押標 金支票，則證人邱陳淑華對於被告所為向王文瑞借用○○營 造名義參與附表所示標案乙節，應不知情。
㈤按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭 之政府採購作業制度，杜絕弊端，創造良好之競爭環境，除 有該法第48條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家 以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上 開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互 「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形 式上藉以製造有3 家以上廠商參與競標之假象，意圖使市場 上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制 度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在， 足使開標發生不正確結果，該當政府採購法第87條第3 項規 定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院97年度 台上字第6855號及100 年度台上字第6650號判決意旨參照） 。附表編號2 、4 所示標案，被告於其本身經營之○○土木 參與投標外，另借用○○營造名義投標，且在投標標價上讓 ○○土木低於○○營造，此種方式製造虛偽之競價，使招標 機關誤信有競爭存在，依據前開說明，應已該當政府採購法 第87條第3 項之詐術妨害投標行為。又政府採購法第87條第 6 項既設同條第3 項未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於 使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用 詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已 使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既 、未遂之標準（最高法院101 年度台上字第6035號判決意旨 參照）。另刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無 危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但 其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂 同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之 。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人 所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀 上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷 ，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事 實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判 斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因 ，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高 法院97年度台上字第351 號判決意旨參照）。被告於附表編 號2 、4 所示標案，分別係因恰有○○企業社、○○企業社 、○○環保企業社（以上為附表編號2 標案）；○○營造有 限公司、○○營造工程有限公司、○○土木包工業（以上為
附表編號4 標案）亦參與投標，此偶然行為，使得如○○營 造未參與投標，亦已充足3 家合格廠商之開標要件，在客觀 上尚非不能實現使開標發生不正確結果之構成要件，又非無 危險性，被告既已著手詐術投標行為，已危害法律安定性及 法律秩序，仍認係具危險性之未遂犯。至於附表編號1 、3 所示標案，限於具有丙級營造資格者，始得投標，而○○土 木欠缺丙級營造資格，並未參與投標，故此部分應屬單純借 牌投標，屬政府採購法第87條第5 項之借牌行為。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠被告如犯罪事實一㈠、㈡所為（即附表編號1 、3 標案）， 均係犯政府採購法第87條第5 項之意圖影響投標結果而借用 他人名義投標罪。
㈡被告如犯罪事實一㈢、㈣所為（即附表編號2 、4 標案）， 均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發 生不正確結果未遂罪，此部分檢察官起訴書雖誤認為構成政 府採購法第87條第5 項之罪，然公訴人於原審審理時業已更 正應適用同法第87條第3 項之罪，另原審於審理中亦告知被 告涉犯同法第87條第3 項、第6 項之罪，踐行刑事訴訟法第 95條之權利告知程序（原審卷二第65、161 頁），因公訴人 就此法條適用部分已當庭更正，本院自無須變更起訴法條。 ㈢被告、王文瑞及證人盧雅惠就上述犯罪事實一㈢、㈣犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均應為共同正犯；被告及證人盧雅 惠就上述犯罪事實一㈠、㈡犯行，彼此間亦有犯意聯絡及行 為分擔，亦均為共同正犯。
㈣被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以101 年度 嘉交簡字第1043號判處有期徒刑5 月確定，並於102 年3 月 11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷 可查（本院卷第75頁），於徒刑執行完畢後5 年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。惟被告就犯罪事實一㈢、㈣之行為，已著手以 非法方法使開標發生不正確結果之行為而未得逞，均為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，此部分並先加後 減之。
㈤被告所犯上開4 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併 罰。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑，並 審酌被告與王文瑞為使不具丙級營造之○○土木得以投標附
表編號1 、3 所示標案工程，及提高○○土木標得附表編號 2 、4 所示標案工程，以避免因參與投標廠商未滿3 家而流 標，王文瑞竟同意被告以○○營造之名義參與投標，所為影 響政府採購制度之公正性，有違政府規範經由公平競價以確 保採購或工程品質之立意與目的，被告、王文瑞於偵、審過 程中，不僅否認犯行，且為虛偽陳述，誤導偵查方向，審理 中更無視客觀證據顯示之情狀，一再更改陳述，企圖掩飾犯 行，未見任何悔改之意，犯後態度不佳，暨其雖有前科紀錄 ，但非前科眾多，素行尚可，有前案紀錄表可查，被告自陳 專科畢業，已婚，育有3 名子女等一切情狀，就犯罪事實一 ㈠、㈡各量處有期徒刑4 月，就犯罪事實一㈢、㈣各量處有 期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折算標準及定其應執行之 刑；復說明本案難認有不法犯罪所得，故無沒收之適用。本 院經核原判決認事用法，並無不合，量刑尚稱妥適。 ㈡被告上訴意旨以本件只標到2 件，一件60幾萬元，一件70幾 萬元，我工程還虧錢，原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重 ，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院
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