臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度重上更(三)字第10號
上 訴 人
即 被 告 陳文鑫
選任辯護人 林彥百律師
上 訴 人
即 被 告 謝銘原
選任辯護人 汪玉蓮律師
吳碧娟律師
上 訴 人
即 被 告 陳春成
選任辯護人 陳信宏律師
即 被 告 周明賢
選任辯護人 施宣旭律師
施佳鑽律師
上 訴 人
即 被 告 呂昆原
選任辯護人 蘇清水律師
柯佾婷律師
王奐淳律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
97年度訴字第854 號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署97年度偵字第5069、5465、7335號），
提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於陳文鑫、謝銘原、陳春成交付賄賂及定應執行刑部分；周明賢、呂昆原部分，均撤銷。
陳文鑫犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
謝銘原犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑壹年玖月，褫奪公權壹年。
陳春成犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。
周明賢犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權參年。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。呂昆原犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾年貳月，褫奪公權參年。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、陳文鑫、謝銘原、陳春成自民國89年起合資經營電子遊戲場 ，開設分在嘉義市○區○○里○○路000 號之「○○電子遊 戲場」（下或稱「○○」）、臺南市○○路0 段00號之「○ ○電子遊戲場」（下或稱「○○」），以及在高雄市之「○ ○電子遊戲場」、「○○電子遊戲場」、「○○電子遊戲場 」（下或稱「○○」、「○○」、「○○」），陳文鑫為最 大股東綜理合夥事務，謝銘原、陳春成均掛名業務副總經理 ，謝銘原負責「○○」營運並協管「○○」，陳春成負責上 開在高雄各店營運，陳文鑫並僱用鄭伊雲擔任會計理帳，戴 玉蘭則擔任「○○」店長，其等基於營利（供給場所、聚眾 ）賭博之犯意聯絡，招攬不特定客人在上揭「○○」等公眾 得出入之場所把玩機台兌換現金而賭博（陳文鑫、謝銘原、 陳春成、戴玉蘭營利聚眾賭博罪部分，鄭伊雲幫助交付賄賂 ，均經判處罪刑確定）。呂昆原於93年10月21日至97年7 月 8 日，擔任嘉義市政府警察局第一分局○○派出所警員，勤 務區為嘉義市西區○○里；周明賢於94年1 月28日至97年4 月30日，擔任嘉義市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐，自 96年2 月16日起，至97年5 月1 日改調第二分局為止，以○ ○里為刑責區，依警察人事法令服務於地方自治團體所屬機 關而為公務員，且為具警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法 調查犯罪法定職務權限之司法警察，對轄區內賭博性電子遊 戲場負有取締查緝權責。陳文鑫、謝銘原、陳春成均不具公 務員身分，為免○○電子遊戲場之賭博營業遭查緝，基於對 有調查職務權限公務員違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡， 推由謝銘原行賄轄區警察，陳文鑫乃指示鄭伊雲按月將新臺 幣（下同）6 萬元以「員工福利金」名目（不含薪水及營運
資金）匯入謝銘原合作金庫銀行南興分行0000-000 -000000 號帳戶，再授權由謝銘原交付「○○」轄區警察收受，謝銘 原據而為下列之賄賂交付：
㈠、謝銘原透過同業得悉「○○」轄區刑警周明賢手機門號，經 多次邀約周明賢願見，二人電話相約在嘉義市中山路麥當勞 速食店外周明賢車上碰面，謝銘原向周明賢表示：如果我店 裡有什麼地方需要配合的再通知一下，意在請求周明賢勿查 緝「○○」或給予經營便利，隨將以牛皮紙袋裝之3 萬元現 金放在排檔桿旁，周明賢身為有犯罪調查職務之司法警察， 知謝銘原為其責任區內賭博電玩「○○」業者，致送現金係 作為放任經營勿查緝或予便之對價賄賂，猶應允而收受，雙 方合意既定，之後大抵按月（扣除事證不足之月份）先電話 聯絡後，相約（或有不期偶遇者）在同市中山路麥當勞速食 店前、民生北路及民權路巷子裡（起訴書誤載為民權路與忠 義街口）或中正公園附近（近「○○」），依例迭次交付賄 賂現金3 萬元予周明賢收受，（含初次）共計7 次（如附表 一所示）。
㈡、謝銘原因潛水認識管區員警呂昆原，二人電話相約在嘉義市 ○○橋（下即八掌溪）堤防散步蹓狗時，謝銘原向呂昆原表 示：如果有麻煩到，請講，我配合改進，意在請求呂昆原勿 查緝「○○」或給予經營便利，隨將3 萬元現金塞給呂昆原 ，呂昆原身為有犯罪調查職務之司法警察，知謝銘原為其警 察勤務區（下稱警勤區）內賭博電玩「○○」業者，致送現 金係作為放任經營勿查緝或予便之對價賄賂，猶應允而收受 ，雙方合意既定，之後大抵按月（扣除事證不足之月份）先 電話聯絡後，相約在同市○○橋堤防或民生北路與中山路口 彰化銀行嘉義分行騎樓，依例迭次交付賄賂現金3 萬元予呂 昆原收受，（含初次）共計8 次（如附表二所示）。 嗣經檢察官指揮嘉義市調查站蒐證，並於97年7 月8 日依法 搜索○○電子遊戲場而循線查獲。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院更三審訴訟審理範圍
檢察官起訴被告陳文鑫、謝銘原、陳春成就○○電子遊戲場 、○○電子遊戲場之賭博性營業交付賄賂予周明賢、呂昆原 及轄區警員（指周明賢、呂昆原以外之「○○」所在的嘉義 轄區警員，以及「○○」所在臺南之轄區警員）。陳文鑫、 謝銘原、陳春成就「○○」部分，96年6 月至9 月每月6 萬 元，同年10月至97年6 月每月8 萬元，每年三節各追加1 個
月賄款；「○○」部分，95年12月至97年6 月每月7 萬5,00 0 元，每年三節各追加1 個月賄款，而周明賢於96年6 月至 97年4 月、呂昆原於96年2 月至97年5 月各收受賄款。經原 審及本院前審從實體審理論斷，以陳文鑫、謝銘原、陳春成 被訴①於96年6 月、8 月，97年2 月、4 月行賄周明賢；② 於96年2 月至6 月、8 月、9 月，97年2 月行賄呂昆原；③ 於97年6 月行賄「○○」轄區警員；④於95年12月至97年6 月行賄臺南警察等部分，以及周明賢、呂昆原於上開①、② 月份各收受賄賂等部分之犯行不能證明，雖僅於理由欄說明 無罪意旨而不另於主文諭知，然僅判決格式正確與否之問題 ，判決後檢察官並未上訴，上揭部分均已確定（參最高法院 106 年度台上字第202 號判決揭明），合先敘明。貳、證據能力部分（無關嚴格證明）
一、陳文鑫、謝銘原、陳春成、周明賢、呂昆原等暨辯護意旨關 於證據能力之抗辯略以：①謝銘原於97年7 月8 日調查員警 詢（按法務部調查局相關人員於執行犯罪調查職務時，視同 刑事訴訟法之司法警察﹙官﹚，法務部調查局組織條例第14 條參照）、7 月9 日檢察官複訊，關於交付賄賂予周明賢、 呂昆原且股東陳文鑫、陳春成皆知其情之自白及結證（不含 警詢），係出於疲勞訊問下所為之不具任意性自白及證述。 ②謝銘原具被告兼證人身分，一得保持緘默，一應據實陳述 ，檢察官未著法袍之取供程序混淆其辨，且未依法告知若恐 供述於己或與其具特定身分之人不利時得拒絕證言，所為之 供證不具證據能力。③共同被告及證人鄭伊雲、戴玉蘭、陳 靜欣、黃郁芳等人之警詢或偵訊供述為傳聞，且未經交互詰 問，無證據能力。④合夥事業設在高雄市之辦公室曾經搬遷 ，鄭伊雲嗣與陳文鑫等不在同一樓層工作，不可能聽聞謝銘 原與陳文鑫討論以員工福利金行賄警察，其證言與待證事實 不具關連性，應無證據能力。⑤陳春成之警詢、偵訊筆錄所 載不利己陳述，經勘驗或與錄音不符或無法讀取還原訊答過 程，皆不得作為證據（按非作無任意性抗辯）。⑥檢察官舉 證之通訊監察暨譯文，或無依法核發之通訊監察書為據，或 無通訊監察錄音光碟可考，其中由檢察官核發通訊監察書所 為監聽部分，經司法院大法官宣告違憲，非依法官所發通訊 監察書之監聽，皆違法情節重大，均無證據能力。又相關監 聽譯文未依刑事訴訟法第39條規定，由製作人記載所屬機關 、製作日期並簽名，無證據能力。⑦調查員在相關通訊監察 譯文與跟監蒐證照片之加註文字，以及「法務部調查局嘉義 市調查站行動蒐證作業報告表」、「陳文鑫、謝銘原等賭博 電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表」、「陳文鑫、謝銘原
等賭博電玩集團組織系統表」，均係調查員主觀之揣測意見 ，均無證據能力。
二、本院就謝銘原之自白任意性先於其他事證調查，適用自由證 明程序行之（兼論偵訊結證），說明如下：
㈠、謝銘原於97年7 月8 日自下午2 時55分至翌日（9 日）凌晨 1 時0 分止應調查員詢問，歷時約10個小時，有調查筆錄可 考（見偵他卷頁63-71 ），卷查無謝銘原明示同意夜間詢問 之事證，證人即調查員田鎮源固證述經檢察官許可夜間詢問 ，但亦乏佐證，且經原審勘驗上開詢問光碟，並未全程錄音 或錄影，且謝銘原多次打哈欠或閉眼瞌睡，有勘驗筆錄可按 （見原審卷㈣頁54-71 、92-102），檢察官未能釋明排除調 查員惡意取供之質疑，依刑事訴訟法第158 條之2 第1 項前 段，謝銘原之該警詢供述不得作為證據。
㈡、被告供述之任意性，指被告意思決定與意思活動之自由，不 得以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正方法予以影響，由於因果關連性之故，具決定性的並非 是疑似存有不正方法之狀態，而是該所謂之不正方法，是否 導致決定自由遭受影響。被告先由司法警察詢問後移送檢察 官複訊而均自白時，苟前階段自白因欠缺任意性而被排除時 ，後階段自白是否亦受到污染而亦應排除，取決於被告在前 階段所受心理強制是否仍在延續狀態中，倘後階段自白係由 另一機關透過合法方式，所取得被告出於自由意思下之供述 ，則前階段之非任意性證據排除效力已然阻斷，後階段自白 當有證據能力。蓋不同偵查機關各司其職，檢察官非必須為 警察機關之偵查疏失背書或買單，國家追訴犯罪之權力與公 共利益，不能因偶爾或單一之蒐證瑕疵導致後續程序之澈底 癱瘓。再者，被告為刑事訴訟當事人之一，被視為訴訟程序 之主體，享有供述之自由，不論有利抑不利，其任意性之內 涵包括：自由決定是否要陳述、為何要陳述，以及陳述之內 容，此與其是否處於受拘捕或羈押之狀態無必然關係。而自 白之任意性（或自願性）根本之保障途徑，就是使其得以知 曉有權利可以選擇拒絕自白，甚至保持緘默，且禁止對緘默 為不利評價（刑事訴訟法第156 條第4 項參照），則被告既 知悉有得保持緘默之權利，出於審時度勢下所決定之供述， 難謂無任意性之表徵，並無禁止之理。
㈢、卷查謝銘原接受調查員詢問之結束時間為97年7 月9 日凌晨 1 時0 分，檢察官於同日凌晨2 時27分開始訊問謝銘原，訊 據謝銘原供稱：調查員讓伊含抽菸的休息次數約有7 、8 次 ，在檢察官訊問前有讓伊休息，那段時間伊趴在桌上睡覺但 未睡著（見原審卷㈣頁161 ），經本院勘驗警詢光碟，調查
員確曾向謝銘原表示「你可以趴著休息，累的話可以先睡一 下」，有勘驗筆錄可考（見本院上訴卷㈠頁312 ）。謝銘原 之後應檢察官訊問過程中，於2 時44分時打哈欠，檢察官徵 詢謝銘原答稱「（需要休息嗎？）不用」、「（是否會累？ ）我不是累，是我之前的事情記不太起來了，要想比較久」 ，檢察官特別叮囑「如果感覺疲累，可以隨時休庭」（見偵 他卷頁75），經本院勘驗謝銘原就其自身狀態確實表明「我 不是累，祇是以前的記憶有點模糊」，有勘驗筆錄可證（見 本院上訴審卷㈠頁312 反），此後另日偵訊亦肯認曾向檢察 官作上開其並非疲累之回應（見偵他卷頁310 ）。參以亦有 德國司法實務案例略認：是否為法所禁止之疲勞訊問，端視 被告在訊問當時是否已真的疲累而定，而該疲勞訊問是否會 侵害到其意識自由（BGHSt1 ,379 ）；如果被告曾獲睡眠時 間，卻睡不著而僅「假寐」，並不成立疲累的情形，因為精 神上的能力可經由休息鬆弛恢復（BGHSt38,291 ）。由是， 謝銘原於調查員詢問後，迨接受檢察官訊問前，獲有相當時 間趴桌閉目養神之休息後始應偵訊，過程中雖打哈欠，然檢 察官尚且徵詢其是否需要休息，謝銘原當下衡酌自己身心狀 況，既明確表達「不是累」，尤說明「祇是以前的記憶有點 模糊」，足見其意識清楚，陳述與否暨作何陳述，一任自由 ，概憑己意，未有受壓迫或不當影響之情事，自無由他人事 後強詞旁指其已疲累不堪之餘地，含謝銘原在內之共同被告 等屢於事後指辯其遭疲勞訊問，均係臨訟飾卸之詞，不足為 信。
㈣、謝銘原長年經營賭博性電子遊戲場，富有社會歷練，就檢調 人員查緝賭博電玩業者行賄警察犯罪之嚴厲，自有相當之理 解與體悟，在知曉無需承認自己所未曾有過之行賄犯行，亦 知對檢警之犯罪指控得保持緘默之情況下，猶自白同股東交 付賄賂兼及對向之收賄警察，以一般人之理性標準，當認知 其自白暨不利指證之後續定罪效果。被告肯認調查員詢問時 曾提示證人保護法規定（見原審卷㈣頁157 ），經原審勘驗 警詢錄音結果，調查員確對謝銘原告以行賄公務員之法定刑 為有期徒刑1 年以上7 年以下，最重可判到有期徒刑7 年， 偵查中自白可以減輕或免除其刑，且檢察官得同意給予據實 陳述之污點證人追訴寬減或保護，並曉以已掌握清查公司帳 冊及股東金融帳戶等事證，復強調上開規定是法律給罪犯補 救機會之一種保護，必須告知謝銘原依法有上開之權利，有 勘驗筆錄可稽（見原審卷㈣頁60-62 ）。調查員對謝銘原告 以真實掌握之事證，並曉示法律明文允許之寬典，斯等對確 有行賄犯行之謝銘原，衡能產生驅策如實招供之動力，足認
係嗣應檢察官偵訊作出任意性自白的表徵之一，則就此乃其 出於利害權衡後之意思決定與活動，顯不能謂遭受不當外力 影響其供述自由，於此因有不悖經驗與論理法則之事實基礎 ，應認自白係出於任意性。
㈤、檢察官訊問謝銘原，係有別於調查員警詢之另一訊問程序， 依法踐行曉以涉犯貪污治罪條例行賄罪名，並告知得保持緘 默無須違背自己意思陳述、選任辯護人及請求調查有利證據 等權利事項後，再以懇切之態度訊問案情，任由謝銘原依題 旨詳實應答，未見其心理受有壓迫之徵象，無事證可認有若 何心理不自由之情況延伸至複訊。訊據謝銘原亦肯認：偵訊 供述未遭強暴、脅迫、詐欺等不正當手段取供，沒有人逼迫 承認，是出於自由意思所述（見偵聲卷㈡頁37，原審卷㈢頁 30）。謝銘原除坦言交付賄賂給周明賢、呂昆原，股東陳文 鑫、陳春成均知悉等情節外，另就檢察官提問關於其向陳文 鑫另索求2 萬元之通訊監察內容，以及年度三節增賄等疑義 ，尤辯明並未行賄而係供己花用，顯係就賄賂犯嫌加以辯明 （刑事訴訟法第96條參照），由此足見謝銘原就所涉行賄犯 嫌，或為不利己且不利人之坦承，或為（相對）利己（絕對 ）利人之辯駁，理解題旨區辨案情疑點分明，思考計慮無礙 ，要無若何之疲累以致意識不清而供述紛亂情形，調查員長 時間警詢之不利影響顯未延續至檢察官偵訊時，謝銘原應檢 察官訊問取供之自白具任意性，於有補強證據證明與事實相 符時，自得作為證據，被告等爭執謝銘原該等偵訊自白、結 證不具任意性之抗辯並不可採。至刑事訴訟法關於證據蒐集 或調查等程序規定，就詢（訊）問犯罪嫌疑人或被告之各項 告知要求，並無檢察官須表明身分或著特定服制後始得訊問 取供之設計，當即不問被訊問者主觀認知訊問者之身分而影 響其供述之證據能力，蓋重點在於訊問者是否為真正之偵查 主體或其輔助機關，爭辯檢察官於該次訊問未著法袍，影響 謝銘原供述之證據能力云云，要無可採。
三、
㈠、
⑴、具共犯關係之共同被告（共犯被告）在同一訴訟程序中，兼 具被告及互為證人之身分，倘檢察官先後以被告、證人之身 分訊問取供，程序得以切割區分，並踐行各別之告知義務， 前者曉示可保持緘默之被告權利（刑事訴訟法第95條），後 者曉示得拒絕證言之證人權利（同法第185 條第2 項、第18 6 條第2 項），使受訊問者瞭解係基於何種身分應訊不生混 淆，而得以選擇行使各該當權利，蒐取證據程序於法自無不 合。
⑵、卷查檢察官於97年7 月9 日，①「先以『被告身分』訊問謝 銘原」，謝銘原在知可以保持緘默情況下坦言賄賂周明賢、 呂昆原之任意性自白，得為不利謝銘原自己之證據（按此等 供述若未資為判斷共同被告被訴事實之依據者，與最高法院 102 年度第13次刑事庭會議決議㈠無涉，蓋以該決議指涉的 是檢察官以被告身分而非以證人身分所取得之供述，如何透 過「本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法 理﹙即類推適用﹚，例外認為有證據能力」作為證明他人犯 罪證據之問題）；之後轉換程序，②「再以『證人身分』訊 問謝銘原」，經訊明其與陳文鑫、陳春成、周明賢、呂昆原 等共同被告無得拒絕作證之法定身分關係，僅告以證人作證 之具結義務及偽證處罰（刑事訴訟法第187 條第1 項），但 疏漏未告知若恐因陳述致謝銘原「自己」或「與其有法定身 分關係之人」受刑事追訴或處罰者得拒絕證言（刑事訴訟法 第181 條、第186 條第2 項），即逕命謝銘原朗讀結文後具 結，證述陳文鑫、陳春成均知其賄賂周明賢、呂昆原等情， 經本院勘驗無誤，製有勘驗筆錄可考（見本院更一審卷㈠頁 255 反）。首應確認者，檢察官分別以被告、證人身分訊問 謝銘原，前者曉示得保持緘默，後者曉示應據實陳述，程序 有所區隔而不致混淆，其證言除有經權衡於證據能力無礙之 微瑕外（詳下述），大體而言尚屬適法。
㈡、刑事訴訟法第180 條、第181 條、第185 條、第186 條第2 項規定，訊問證人應先調查其與被告有無法定之特定身分關 係，或證人有恐因陳述致自己或與其具上開法定特定身分關 係之人受刑事追訴或處罰之情形者，應告以得拒絕證言。違 反上開程序規定所得證言之證據能力如何判斷，見解有二。 其一，依「權利領域理論」觀點，上揭告知得拒證規定之設 計，係為保護證人而非被告，自非被告所得主張，故應無視 程序瑕疵逕認證言有證據能力（最高法院100 年度台上字第 5928號、第3236號、第1409號、101 年度台上字第5288號、 第5137號、第1580號、第641 號、102 年度台上字第146 號 、104 年度台上字第2924號、106 年度台上字第270 號、21 80號等判決意旨）。其二，上開規定雖係為保護證人而設， 非被告所得主張，且既命具結作證供述，當即無違「證人依 法應具結而未具結，其證言不得作為證據」規定（第158 條 之3 ），然命證人具結作證所踐行之告知義務倘有瑕疵，終 究與正當程序未盡相符，應認屬違背法定程序取得之證據（ 對共同被告而言），應適用第158 條之4 權衡人權保障及公 共利益判斷其證據能力，規範保護領域僅為考量因素之一（ 最高法院97年度台上字第5279號、98年度台上字第4034號、
101 年度台上字第1071號、106 年度台上字第3615號、107 年度台上字第1576號等判決意旨）。
㈢、關於上揭訊問證人取供之證據能力疑義，本院以前者見解， 毋寧較不契合全體法秩序整合自洽之原則。再者，蒐取證據 之程序瑕疵，並不等同亦不必然導致證據使用禁止，基於訴 訟資料愈豐富，愈有助於事實之釐清與確定之刑事訴訟目的 ，一概以程序違法為由，否定其證據能力，難謂適當，且僅 因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被 排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微， 若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相 悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對 於違背法定程序取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程 序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權 衡原則客觀判斷（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參 照），是以，應以後者見解可採。
㈣、檢察官雖告知謝銘原有關刑事訴訟法第187 條具結義務及偽 證之處罰，惟未告知得拒絕證言之權利等情，所踐行之訴訟 程序固不無闕漏。然則，①關於未對謝銘原告知恐因陳述致 「自己」受追訴或處罰部分，法所禁者，係恐因陳述致「自 己」不利得予拒證，若未以謝銘原之該等證供，作為認定其 自身犯行證據的話，則該等瑕疵並無關緊要，蓋無違禁止「 自證（證人）己罪」之規範意旨，而本院係以謝銘原以被告 身分所為之自主任意性自白（輔以其他補強證據）定罪。② 關於未告知謝銘原恐因陳述致「與其有法定身分關係之人」 受追訴或處罰亦得拒證部分，應審酌檢察官之該等取供瑕疵 ，是否構成「顯有不可信」之外部情況，此攸關謝銘原之證 言，能否作為認定其餘共同被告（同向共犯被告陳文鑫、陳 春成；對向共犯被告周明賢、呂昆原）被訴犯罪事實判斷依 據之問題。
㈤、姑不論該等拒證告知義務規範是否賦權予共同被告等人，查 謝銘原與共同被告陳文鑫等人事實上本皆無法定得拒證之身 分關係，倘檢察官就恐因陳述致「與其有法定身分關係之人 」不利則得拒證踐行完備之告知，結果並無不同，且陳文鑫 等人之訴訟防禦得透過質詰程序實現，故檢察官雖漏未告知 ，但無甚緊要，難謂共同被告等人之若何權益遭受損害。檢 察官分離稍早之被告訊問程序，另採證人訊問程度取供，曉 示偽證處罰命謝銘原供前具結作證，顯然意在恪守法定程序 避免謝銘原混淆，兼顧其私益與發現真實之公益，固漏未為 上開告知，然該等瑕疵僅止於前行告知內容疏忽之程序未備
，尚非情節較鉅之「未以證人身分」或「以證人身分卻未命 具結」取供，謝銘原之證言與稍早之自主任意性自白一致， 無任何意志不自由之情，就共同被告等人玷汙國家職務廉潔 罪行之證明，有外部之信用擔保，綜上斟酌人權保障及法益 保護公共利益之權量均衡，應認謝銘原（97年7 月9 日）偵 訊具結所為關於與知情之陳文鑫、陳春成共同交付賄賂予周 明賢、呂昆原收受之證言有證據能力，共同被告等否定謝銘 原該等具結供證之證據能力，均不成立。以上說明關涉最高 法院（106 年度台上字第202 號判決理由項次：四）就本案 前審判決理由欠備之指摘。
四、傳聞證據部分
㈠、關於本件起訴併送之卷證，檢察官所引證明起訴事實之證據 ，被告諸人暨辯護意旨就證據能力之抗辯不盡相同，關於共 同被告或部分證人（鄭伊雲、戴玉蘭、陳靜欣、黃郁芳）之 警詢供述為傳聞，或有爭執而否定有證據能力者，或有不爭 執甚或同意有證據能力者，然卻又陳明援引共同被告之抗辯 ，姑不論若干被告前於本院上訴審或今更三審程序明示同意 有證據能力，因調查認定被告等對向犯罪事實所引證據多同 ，當中既經部分被告爭執若干證據之證據能力，同一傳聞證 據分離同意證據能力之被告部分另作論述，殊無效益，茲概 不以不爭執或同意作為賦予證據能力之依據，從嚴作爭執否 定證據能力之調查審認。又關於證據能力之調查與認定，因 不屬於犯罪實體本身之證明，不受嚴格證明法則之支配（法 定證據方法與調查程序、直接及言詞審理、無合理懷疑之確 信心證程度），以自由證明為已足。
㈡、被告等暨辯護意旨爭執共同被告及鄭伊雲、戴玉蘭、陳靜欣 、黃郁芳等人之調查員詢問供述為傳聞證據。查上開人等皆 嗣於偵查或審判中以證人身分就相關待證事實具結供述，檢 察官未釋明上開人等警詢供述有較可信特別情況及必要性之 傳聞例外，故依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其等警詢供 述無證據能力。
㈢、至共同被告警詢不利己之自白或自認（不利供述），證據能 力之控制準則為任意性，除謝銘原之（97年7 月8 日）警詢 ，其本身及共同被告均爭執為疲勞訊問所不法取得，業經本 院排除其證據能力外，陳文鑫、陳春成、周明賢、呂昆原始 終否認犯罪，警詢筆錄亦記載如斯要旨，渠等未爭辯供述有 非任意性之瑕疵，就案情若干事實肯認或不爭執之供述，得 採認為「自身」犯罪事實之依據（不及於共同被告）。㈣、檢察官依法命證人（包括共犯之共同被告）具結取得之供述 證據，其訊問時之外部情況，原則上即具有相當程度之可信
性，毋庸另為適格之證明，除非經被告釋明有顯不可信之例 外情形，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項規 定甚明。至詰問權之行使與否，任諸被告之處分，屬證據是 否經完足調查之問題，非謂無證據能力。被告等暨辯護意旨 未釋明共同被告或鄭伊雲、戴玉蘭、陳靜欣、黃郁芳經具結 偵訊取供之外部情況有何顯不可信之外部情況，故渠等偵訊 具結供述，均有證據能力。
㈤、檢察官訊問被告供述攸關他人（共同被告）犯罪事實者，苟 未轉依證人身分踐行法定程序取供，原則上不得作為認定共 同被告犯罪事實之證據，然考量相同情形（以被告身分而非 證人身分）之警詢供述，無須具結於具「特信性」、「必要 性」時即得為證據，故被告以外之人於偵查中未經具結之陳 述，如同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重 」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同 一法理，例外認為有證據能力（最高法院102 年度第13次刑 事庭會議決議㈠參照）。至被告身分之不利己供述，於己為 自白或自認，在有其他補強證據證明與事實相符時，資為認 定事實之基礎者，與上開決議之法律適用見解無涉（譬如陳 春成之偵訊供述，於資為其本身犯罪事實之認定者，為自白 ；於資為共同被告犯罪事實之認定者，因陳春成翻供否認而 符合上揭例外，為有證據能力之供述）。
五、被告等爭執鄭伊雲關於究在新、舊辦公室聽聞賄賂警察情事 ，認與事實不符，與待證事實無關連性，認無證據能力（見 本院更三審卷㈡頁233 ），然所謂具關連性之證據，指任何 對判斷待證事實是否存在之可能性具增減趨勢功能之訴訟材 料，鄭伊雲之證言明顯係判斷待證事實存否具影響作用之證 據，其有關連性無疑，應認有證據能力，上開爭執核乃證明 力之抗辯。
六、陳春成偵訊自白或自認之證據能力
㈠、司法警察（官）詢問犯嫌時，依刑事訴訟法第100 條之2 準 用第100 條之1 第1 項、第2 項規定，除有急迫情況且經記 明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影 ；筆錄內所載之被告或犯嫌陳述與錄音或錄影之內容不符者 ，其不符部分，不得作為證據。立法意旨在建立詢問筆錄之 公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序規定，以確保 程序之合法正當，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自 白或其他不利陳述縱經證明係出於自由意志，而非不正方法 所取得，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益已獲確 保，而可免司法警察（官）全程連續錄音或錄影之義務。是 司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影，所取得詢問
被告或犯嫌之自白或其他不利陳述，屬違背法定程序取得之 證據，其證據能力之有無，應適用同法第158 條之4 規定加 以權衡。陳春成爭執97年7 月8 日偵訊筆錄（①）無錄音可 考，而7 月15日偵訊筆錄（②）、8 月7 日警詢筆錄（③） 及偵訊筆錄（④）所載陳述與錄音內容不符。經本院勘驗結 果，上述①之部分，錄音光碟無法讀取；③之部分，筆錄記 載與錄音內容不盡一致，判認均不得作為證據（按本應適用 同法第158 條之4 規定權衡，然因陳春成有其他相同意旨之 供述可資調查，無礙真實之發現，基於司法效能及證據實益 考量，逕摒除其作為事實之判斷依據，而其餘②、④筆錄均 符錄音內容，則得作為證據，俱有勘驗筆錄可按（見更一審 卷㈡頁88-92 反）。
㈡、至陳春成在原審審理時，針對謝銘原或陳文鑫才會知道行賄 細節，因為我們全部股東授權他們二人決定行賄對象及價錢 等情之提問，予以肯認，陳稱偵查所為之上開供述出於自由 意思，且非應檢察官若何限定回答之要求，更再度肯認當初 有授權始會作此供述，且其信謝銘原確實說過他都有跟警察 聯絡，他都處理好了，放心不會有事等語（見原審卷㈢頁10 8-110 ）。陳春成於有別於偵查程序之原審審理程序中，自 主為上開具證據獨立屬性之肯認供述，復無任意性之瑕疵， 自得作為判斷事實之依據。
七、關於通訊監察暨譯文之證據能力疑義，被告等爭執附表三所 示之通訊監察暨譯文，編號1 至7 部分，無通訊監察書可考 ，顯係嚴重之非法監聽，復無通訊監察錄音光碟可供查考， 無足為憑；編號8 至28部分，檢察官簽發通訊監察書所據之 法律，經司法院大法官以違背法官保留原則為由宣告違憲， 故非依法官所發通訊監察書實施之監聽，皆屬非法情節重大 而無證據能力。此外，全部通訊監察譯文皆未經製作人記載 所屬機關暨製作日期並簽名，有違刑事訴訟法第39條規定， 均無證據能力。然則：
㈠、通訊保障及監察法（下或稱通保法）關於通訊監察書之核發 ，以及其監察通訊所得內容之證據能力，經制定並迭修正公 布施行生效如簡表：
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│編號│通訊保障及監察法 │規範 │
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│Ⅰ │88年7月14日制 │第5條 │通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關│
│ │定公布施行，同│第2項 │聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發│
│ │年月16日生效 │ │。 │
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│Ⅱ │96年7月11日修 │第5條 │前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察│
│ │正公布，同年12│第2、5│機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，│
│ │月11日施行生效│項 │並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核│
│ │ │ │發（法官保留）。 │
│ │ │ │違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取│
│ │ │ │得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判│
│ │ │ │或其他程序中，均不得採為證據。 │
├──┼───────┼───┼────────────────────┤
│Ⅲ │103年1月29日增│第18條│違反第5條規定進行監聽行為所取得之內容或 │
│ │訂公布，同年6 │之1第3│所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序│
│ │月29日施行生效│項 │中，均不得採為證據或其他用途，並依規定予│
│ │ │ │以銷燬。 │
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㈡、96年12月11日前之監聽（附表三編號1至23） 通訊監察書之核發，通保法修正改採法官保留並於96年12月 11日施行生效後（即從簡表編號Ⅰ修正為編號Ⅱ），原由檢 察官於偵查中依當時有效施行之通保法（即簡表編號Ⅰ）規 定核發通訊監察書，經實施監聽所已取得證據資料之證據能 力判斷，以蒐集取得當時之法定程序為準據，此揆以因應上 述通保法修正施行生效，同日（96年12月11日）修正發布施
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