臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度勞上易字第9號
上 訴 人 王永豪
訴訟代理人 王翼升律師
被上訴人 宏耀工程行即王紹耀
訴訟代理人 陳明發律師
上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國107年2月22
日臺灣臺中地方法院106年度勞訴字第133號第一審判決提起上訴
，並減縮起訴聲明，本院於 107年12月12日言詞辯論終結，茲判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第 3款定有明文。本件上訴人於 原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）62萬2526元本息 ，嗣於本院減縮請求被上訴人給付62萬0550元本息（即積欠 薪資部分由10萬6397元減縮為10萬4421元，見本院卷第40、 92頁均正面），核屬減縮起訴聲明，依首揭規定，應予准許 。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
伊自民國105年7月19日至同年10月31日期間受僱於被上訴人 ，擔任鑽孔師傅，雙方約定每月薪資為被上訴人指派工作所 獲利潤之四成，實際平均工資為每日 2,274元，每月70,494 元。惟任職期間被上訴人僅以其擔任法定代理人之○○貿易 有限公司（下稱○○公司）名義為上訴人投保勞工保險，且 每月以法定基本工資20,008元計算，與其實際工資不符，致 上訴人離職後於其他雇主任職期間發生職災時，勞動部勞工 保險局（下稱勞保局）依上訴人職災前六個月平均日投保薪 資 672.4元之70%（第一年）及50%（第二年）計算，致上訴 人受有職業傷病給付之差額損失48萬3304元。且被上訴人僅 依上開工資提撥退休金，不足金額13,427元應予以補提撥。 又任職期間，被上訴人應給付上訴人工資總額為23萬8781元 ，被上訴人僅匯款13萬2384元至上訴人薪資帳戶，積欠上訴 人工資合計10萬4421元。而因被上訴人未按時給付工資，未 如實提繳勞退基金，上訴人乃依勞動基準法第14條第1項第5
、6款規定，於105年10月31日以口頭向被上訴人終止勞動契 約，以上訴人任職期間 105日計算，被上訴人應給付上訴人 資遣費10,085元及預告期間10日工資22,740元。爰依勞動契 約、勞動基準法、勞工退休金條例、勞工保險條例等規定請 求被上訴人給付上訴人62萬0550元本息，並應補提撥13,427 元至上訴人之勞工退休金個人專戶。
貳、被上訴人則以：
被上訴人經營○○公司，從事切割鍊鋸、鑽孔機器等進口及 買賣業務，因上開機具取得方便，另以宏耀工程行名義承攬 公共工程或民間建築物之切割、鑽孔工作。上訴人因從事該 工作多年，為具有經驗之師傅，乃與被上訴人約定，由被上 訴人負責向業主承攬工作，提供機具給上訴人施作，在每案 工程驗收領款後，以6比4拆帳，由被上訴人分六成，上訴人 分四成，其性質類似合夥關係，非僱傭關係。上訴人可自行 決定是否承接工作，也可邀請其他師傅一起施作，被上訴人 對其無指揮、監督權。且為計算上訴人報酬，上訴人須在「 施工日報表」詳細記載出工時間、工作地點、工作項目及施 工明細，於每月月底交付被上訴人，據以核算其工作數量及 應得報酬。兩造合夥之初即言明上訴人勞健保須自行處理， 上訴人對於 105年7至8月以○○公司名義投保之勞保費用， 應從上訴人領取之報酬中扣除，並無意見，足見兩造間無僱 傭關係。且被上訴人未積欠上訴人任何報酬，亦無違反勞動 法令致損害上訴人權益情形，上訴人依勞動基準法第14條第 1 項第5、6款規定終止勞動契約，自屬無據。又依上訴人所 發line對話內容及自行製作之對帳單，在扣除並抵銷借支款 項及罰單、賠償、修理等費用後，被上訴人應給付上訴人之 報酬均已結算付清等語，資為抗辯。
叄、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人62萬05 50元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止， 按年息百分之５計算之利息。（三）被上訴人應提繳13,427 元勞工退休金至上訴人之勞工退休金個人專戶。（四）第一 審及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯 聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第74至75頁）：一、不爭執事項：
（一）被上訴人為獨資商號，於97年 2月29日設立，王紹耀為負 責人，有從事鑽孔工程業（見原審卷第23頁：經濟部商工 登記公示資料）。
（二）上訴人均無以被上訴人名義投保勞工保險之資料，僅曾於 105年7月19日至同年 8月26日間，以○○公司之名義（法 定代理人為王紹耀，見原審卷第28頁：臺中市政府營利事 業登記證影本）投保，投保薪資為20,008元，上訴人並自 105年11月3日起以「高雄市營造業職業工會」名義投保（ 見原審卷第16頁：勞工保險被保險人投保資料表）。（三）上訴人主張之105年7月19日至同年10月31日受僱被上訴人 期間（下稱系爭期間），上訴人係從事建物工程鑽孔及切 割工作，由被上訴人準備鑽孔機及相關設備，機器損壞由 被上訴人送修，由被上訴人負擔費用。此期間上訴人可向 被上訴人支領23萬8781元（見原審卷第18頁：原證五「明 細」，７月21,721元、８月76,994元，均已領取；９月72 ,136元、10月67,930元），被上訴人已匯款13萬4360元予 上訴人（餘款10萬4421元，兩造爭執是否已支付），此款 項為上訴人施作「原審卷第88、89頁施工日報表之工作內 容」之款項，並包括勞健保費用（兩造對於由誰負擔有爭 執）及扣款部分（以原審卷第39頁明細扣款金額為準，但 上訴人不同意扣款；見原審卷第17頁：臺中市政府勞工局 勞資爭議調解紀錄；第18頁：被上訴人出具之「阿豪領薪 明細」，阿豪指上訴人；第39頁：上訴人簽名薪資表；42 頁：line資料「由上訴人所傳送之帳單」；65至66頁即88 至89頁：宏耀工程行105年9月、10月施工日報表「藍色字 體部分為上訴人所書寫，紅色字體部分為被上訴人會計人 員所書寫」；90至92頁：支出證明單）。
（四）上訴人於 105年11月23日，在臺中市○○區○○○路「台 積電先進測試新建工程」，由其他雇主「○○○即○○企 業社」僱用擔任樓板切割拆除作業助手，發生堆高機所處 樓板崩塌致上訴人隨同墜落受傷之意外事故，經勞動部勞 工保險局認定符合職業傷病事故，而核發傷病給付45,185 元予上訴人（見原審卷第21頁：該局函文）。（五）line對話、FB（上訴人均以「王永豪」本名貼文，對話方 為「王紹耀」部分，均為王紹耀，見原審卷第30至38、40 至41、67至69頁；本院卷第 8至13頁）。（六）上訴人曾對詹○○、羅○○、魏○○、徐○○提出過失傷 害告訴，經臺中地方檢察署以 107年度偵字第8788號為不 起訴處分。
二、本件爭點：
（一）上訴人主張系爭期間受僱於被上訴人，即兩造間成立僱傭 契約（勞動契約）之法律關係，有無理由？
（二）如兩造間成立僱傭契約（勞動契約），上訴人主張依勞動
基準法第14條第1項第5、6款規定，於105年10月31日向被 上訴人終止勞動契約，有無理由？
（三）如上開爭點㈠有理由時，則上訴人請求積欠薪資10萬4421 元，有無理由？
（四）如上開爭點㈠㈡均有理由時，則上訴人請求下列款項，有 無理由？
⒈上訴人依勞工退休金條例第12條，請求資遣費10,085元。 ⒉上訴人主張類推適用勞動基準法第16條第1項第1款規定， 請求10天預告工資22,740元。
⒊依勞工保險條例第36條、民法第184條第2項規定，請求職 業傷病差額48萬3304元。
⒋依勞工退休金條例第14條規定，請求補提繳至上訴人勞工 專戶13,427元。
伍、本院判斷：
一、上訴人主張系爭期間受僱於被上訴人，兩造間成立僱傭或勞 動契約之法律關係，為無理由：
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第 482條定有 明文。僱傭係受僱人為僱用人服勞務之契約，屬勞動基準 法保障範疇，參酌勞動基準法所規定之勞動契約，指當事 人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力 ，由他方給付報酬之契約，勞工與雇主間具有使用從屬及 指揮監督之關係。而勞工與雇主間之從屬性，通常具有： ㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使 用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營 業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織 上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分 工合作狀態等項特徵。
（二）上訴人主張系爭期間係受僱於被上訴人，兩造間成立僱傭 或勞動契約云云，被上訴人否認其情，並以前詞置辯。查 被上訴人為獨資商號，有從事鑽孔工程業，並向業主承攬 相關工程，上訴人則於系爭期間，由被上訴人準備鑽孔機 及相關設備，上訴人至工程現場從事建物工程鑽孔及切割 工作，其報酬為工程所獲利潤之四成，總計系爭期間上訴 人可向被上訴人支領23萬8781元，系爭期間上訴人之工作 內容如原審卷第88、89頁「施工日報表」，支領款項細目 如原審卷第18頁「明細」等情，為兩造所不爭執（見不爭 執事項㈠㈢及兩造陳述）。依上開「施工日報表」記載， 上訴人105年9月工作時間為該月1日、6至10日、12至13日
、19至26日、29至30日，2至5日休息4天、14至18日休息5 天，27至28日為颱風天休息；同年10月工作26天，僅休息 該月 1日、4日、7日、17至18日，顯示上訴人工作時間不 固定，無規律性，與一般勞工通常具有每週週期之工作日 、休息日、例假日等工作方式不同。且參酌上訴人（標註 王永豪者）與被上訴人負責人王紹耀（標註王紹耀者）於 105 年10月10日之line對話內容：「（王永豪）老闆我回 高雄了，看你在睡覺，不好意思吵你。（王紹耀）喔好吧 ，我等一下聯絡一下去修孔，幾號回來呢！你要不要領現 金，有幫你領出來，你身上不是沒錢了，還有其他已經幫 你匯了。（王永豪）早上我女朋友有說了：我先回去抓一 個屁小孩。（王紹耀）你幾號上來？（王永豪）老板這次 會久一點，最慢20號，我會儘量快一點；怎麼了嗎？（王 紹耀）○○那邊不是有兩百多孔要洗？（王永豪）○○、 ○○有跟我聯絡」等語（見原審卷第31頁）。足認上訴人 可自由決定工作及休息時間，對工作與否及何時工作，具 有決定權，難認上訴人在人格及組織上從屬於被上訴人。 又上開「施工日報表」上，上訴人書寫之藍色字體部分為 「施工項目及數量」欄位，內容須詳載上訴人施作之工程 名稱、工項、規格、尺寸，被上訴人會計人員書寫之紅色 字體部分，則就上訴人所列施作尺寸逐項核對計算金額， 並均乘以 0.4，再按日統計上訴人可支領之總金額，核此 報酬之計算方式，係以上訴人實作實算之工程款為拆帳。 可見上訴人每月之報酬，取決於上訴人實際出工所施作之 數量及品質，並就其所完成之該項施工工程款，與被上訴 人以4比6之比例分配，與一般勞工向雇主支領薪資之方法 及結構，均顯然有別，亦難認兩造間在經濟上存有依附之 從屬關係。
（三）又依上訴人在上開「施工日報表」所載其施作之工作地點 ，有士林國中、中山北路、湖口、內湖、林口等地，均與 被上訴人工程行所在之臺中市有相當距離，就工作場域而 言，本難認被上訴人確可指揮監督上訴人。且依上訴人與 王紹耀於105年9月6日至同年月9日之line對話內容（詳原 審卷第30頁），兩人就工作、機具、施工現場等事項多有 討論，未見王紹耀有指揮命令上訴人之情節。又 105年10 月下旬，上訴人原在業主李○○位於臺北市○○區房屋施 作切割鑽孔工作，尚未完成即自行離開，經李○○通知被 上訴人後，才由被上訴人另請師傅施作，上訴人並於同年 月31日在臉書自稱轉任新東家等情，有上訴人臉書截圖、 李○○line截圖在卷足憑（見原審卷第36、38頁），則可
證明上訴人並無服從被上訴人指揮監督之事實。另上訴人 提出 105年8月4日、8月5日、9月9日、9月26日、10月3日 、10月4日之line對話紀錄（見本院卷第8至13頁），主張 被上訴人會要求上訴人在工作場合之態度及帶新人學習， 並須接受被上訴人安排施工，受其指揮監督云云。然該等 紀錄之對話者載為「業餘粗工與宏耀老闆」，非「王永豪 與王紹耀」（不爭執事項㈤之line對話紀錄，對話雙方應 為王永豪與王紹耀），且核諸內容亦無法歸納出兩造間有 服從之從屬關係，甚至 105年9月9日「宏耀老闆」對「業 餘粗工」稱「明天可以上台中了」，「業餘粗工」稱「我 明天會去找我大哥」等語（見本院卷第10頁反面），「業 餘粗工」顯未答應「宏耀老闆」之要求，可知上訴人基此 所為論述，實不足採。又上訴人均無以被上訴人名義投保 勞工保險之資料，僅曾於105年7月19日至同年 8月26日間 ，以○○公司之名義投保，並自105年11月3日起以「高雄 市營造業職業工會」名義投保等情，為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈡），足見由投保資料亦難證明兩造間於系爭 期間存有僱傭關係。雖上訴人主張○○公司與被上訴人之 負責人均為王紹耀，兩者組織相近，上訴人以○○公司名 義投保勞工保險，可佐證係受僱於被上訴人云云。惟○○ 公司與被上訴人究屬不同之權利主體，前者為公司，後者 為商號，二者組織明顯有別，本難僅因被上訴人商號之負 責人與○○公司之法定代理人同屬一人，即論證上訴人由 ○○公司名義投保勞保係受僱於被上訴人。且被上訴人抗 辯兩造合作之初已言明上訴人勞健保須自行處理，因上訴 人在105年7月13日被前雇主退保，要求被上訴人幫忙投保 ，費用則自行負擔，故曾短暫以○○公司名義投保勞保， 105年9月間上訴人因積欠銀行款項，遭銀行聲請強制執行 扣薪，上訴人為避免被扣薪，要求退保並稱會自行轉向職 業工會投保等語，業據提出原審法院民事執行處公文封為 證（見原審卷第29頁），復經本院調取該執行卷宗核閱無 訛，實非無憑。又參酌上訴人與王紹耀在 105年9月9日之 line對話內容：「（上訴人）勞保都要我們自己付嗎？光 保險就扣了4000左右。（王紹耀）你們之前不是自己付嗎 ？（上訴人）我們也是6…4、勞保、6%沒有扣；6%的部分 ？（王紹耀）到時候再說吧，我光你們薪資跟房租開銷， 一個月40萬了。（上訴人）這個有硬性要付嗎？（王紹耀 ）沒、可以不保；不過到時候倒楣的一樣是我。（上訴人 ）老闆我轉工會」等語（見原審卷第30頁）」。可知上訴 人對於自付勞保健保費用之現況，希望改由被上訴人負擔
，但在被上訴人推托後，即稱會自行轉往工會投保，是被 上訴人主張兩造曾約定勞健保費用由上訴人自行處理，應 屬可採，益證上訴人此部分主張尚無可信。至前揭line對 話稱王紹耀為老闆，被上訴人所提「阿豪領薪明細」、「 上訴人簽名薪資表」（見原審卷第18、39頁），將上訴人 可領報酬稱為薪資，僅係用語習慣問題，無從因此改變兩 造間實質之法律關係。另「施工日報表」載有打字之注意 事項乙節（見原審卷第88、89頁均正面），上訴人既未陳 明並舉證此屬兩造間約定之懲戒條款，上訴人復未曾因違 反此注意事項遭被上訴人罰款或扣薪之情，可見該注意事 項之記載，僅有提醒作用，非勞動條件，是上訴人徒以該 注意事項載有：「員工出去代表公司請注意禮貌，不准對 客戶大小聲」等語，主張兩造間為僱傭關係云云，尚非可 採。
（四）綜上，被上訴人抗辯兩造間不具從屬關係，其無從對上訴 人指揮監督，堪可採信。是上訴人主張系爭期間受僱於被 上訴人，兩造間成立僱傭或勞動契約之法律關係，為無理 由。
二、上訴人主張依勞基法第14條第 1項第5、6款規定終止勞動契 約，並無理由：
就本件爭點㈡部分，係以兩造間成立僱傭契約（勞動契約） 為前提，上訴人此部分前提主張既無理由，已如上述，則其 依勞動基準法第14條第 1項第5、6款規定向被上訴人終止勞 動契約，即難認有理由。況上訴人主張被上訴人違反上開規 定之證據為原證三、五、八、十（即原審卷第16頁勞工保險 被保險人投保資料表、18頁阿豪領薪明細、21頁及55至56頁 勞工局函），其於 105年10月31日以口頭方式向被上訴人為 終止契約之意思表示，證據為原證四、被證五（即原審卷第 17頁臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、36至37頁上訴人 FB截圖），均為被上訴人所否認。而審諸上開調解紀錄，並 無上訴人於 105年10月31日終止契約之記載，其餘證據則經 本院論述如前，均無從證明上訴人已合法終止其所主張之僱 傭或勞動契約，益徵上訴人此部分主張無可採。三、上訴人請求積欠薪資10萬4421元，並無理由： 就本件爭點㈢部分，亦以兩造間成立僱傭契約（勞動契約） 為前提，上訴人此部分前提主張既無理由，其請求被上訴人 給付積欠薪資10萬4421元（計算式：238,781－134,360＝10 4,421 ），同屬無據。況本院受命法官詢問上訴人，就差額 工資部分，是否主張承攬或合夥關係？上訴人明確表示不主 張，僅以僱傭關係為請求等語（見本院卷第76頁正面筆錄）
，是本院已認定兩造間並非僱傭或勞動契約關係，則上訴人 基此所為積欠薪資之請求，自無從准許。而兩造間關於此部 分款項之爭執，即無論述必要。
四、上訴人請求下列款項，均無理由：
上開爭點㈠㈡均無理由，已如前述，則上訴人請求下列款項 ：⒈依勞工退休金條例第12條，請求資遣費10,085元（計算 式：引用起訴狀第6頁第13至20行，即原審卷第6頁反面第13 至20行）。⒉主張類推適用勞動基準法第16條第1項第1款規 定，請求10天預告工資22,740元（計算式：238,781元÷105 天＝2,274元，2,274元×10天＝22,740元，茲引用起訴狀第 8頁第2至4行，即原審卷第7頁第2至4行）。⒊依勞工保險條 例第36條、民法第184條第2項規定，請求職業傷病差額48萬 3304元（計算式： 777,815元－294,511元＝483,304元，引 用起訴狀第10至13頁，即原審卷第 8至10頁第柒項）。⒋依 勞工退休金條例第14條規定，請求補提繳至上訴人勞工專戶 13,427元（計算式：引用起訴狀第10頁第 5至13行，即原審 卷第8頁反面），自無從准許。
五、綜上所述，兩造間尚無使用從屬及指揮監督之關係，其等間 不成立僱傭或勞動契約，上訴人基此法律關係，請求被上訴 人支付積欠薪資10萬4421；依勞工退休金條例第12條，請求 資遣費10,085元；類推適用勞動基準法第16條第1項第1款規 定，請求預告工資22,740元；依勞工保險條例第36條、民法 第184條第2項規定，請求職業傷病差額48萬3304元，合計請 求被上訴人給付62萬0550元，及自起訴狀繕本送達被上訴人 之翌日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息；依勞工 退休金條例第14條規定，請求補提繳至上訴人勞工專戶13,4 27元，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 陳得利
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日