臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第30號
上 訴 人 邱聖評
訴訟代理人 紀復儀律師
被上訴人 大胖子國際餐飲事業有限公司
法定代理人 王勝志
訴訟代理人 王昜鈞
訴訟代理人 游琦俊律師
複代理人 黃德聖律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國106年11月3日
臺灣臺中地方法院105年度訴字第2765號第一審判決提起上訴，
本院於107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限。民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款 分別定有明文。本件上訴人即原審原告起訴時原聲明請求被 上訴人（即原審被告）給付新臺幣（下同）688,500元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，嗣於本院民國107年12月4日言詞辯論時自行將上訴 人主張抵銷之金額93,000元扣除後減縮如以下之聲明。核其 減縮與上開規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人（即原審原告）主張：
一、上訴人於104年3月間經訴外人即被上訴人已離職員工○○○ （下稱○○○）之通知，至被上訴人承租之門牌號碼高雄市 ○○區○○路000號房屋（下稱417號房屋），提出原審原證 一估價單予被上訴人，兩造並於104年4月30日簽訂「FATTˊ S義式創意料理高雄鼓山店拆除工程」工程合約書（下稱原 證一工程合約），約定工程總價為新臺幣（下同）45萬元（ 未稅），而向被上訴人承攬拆除417號房屋原有裝潢及打石 工程（下稱原證一工程）。後於原證一工程接近完工之際， ○○○與設計師表示為通過消防安檢，417號房屋之天花板 （含木作）一定要拆，遂由上訴人於104年7月15日至17日出 具原審原證二估價單8張（下稱原證二估價單），而與被上
訴人合意追加該工程（下稱原證二工程）。詎料，上訴人依 約完成原證一、二工程，且經○○○驗收後，被上訴人竟僅 給付原證一工程之工程款45萬元，並以應由○○○個人負責 為由，拒絕給付原證二工程之工程款計688,500元。二、雖被上訴人辯稱就原證二工程須正式簽訂工程合約書，惟原 證一工程合約書亦係嗣後製作。又本件上訴人已將原證二工 程估價單送交○○○轉交被上訴人法定代理人，且上訴人已 完成原證二工程大部分工程，倘被上訴人不欲追加該工程， 自可在合理期間要求上訴人停止，惟被上訴人並未為之，則 依民法第161條、第490條、第491條等規定，亦可視為被上 訴人已承諾原證二工程內容，應認兩造間已成立原證二工程 承攬契約，被上訴人拒絕給付原證二工程款自無理由。為此 ，爰依兩造間原證二工程承攬契約，提起本件訴訟，請求被 上訴人給付上開承攬報酬（嗣於本院審理中減縮為如以下之 聲明）。
貳、被上訴人則以：
一、依原證一工程合約第10條第3項及第21條約定，欲追加或變 更工程須以書面公證及經被上訴人同意，兩造間並未依約追 加原證二工程，被上訴人否認與上訴人間具追加原證二工程 之合意，亦未曾授權○○○向上訴人追加原證二工程。又原 證一、二估價單所示工程項目有重複，且上訴人所提出之完 工照片及完工對照照片亦均不足以證明其確有另行施作原證 二工程，上訴人仍應舉證證明其確已完成原證二工程估價單 所載工程項目及數量。況若上訴人若確有施作及拆除原證二 工程估價單中「2F舊有廚房設備及風管」，被上訴人何需再 委由訴外人雄印營造有限公司拆除？足見上訴人主張不實， 兩造間確無原證二工程承攬契約存在，上訴人請求該部分承 攬報酬自無理由。
二、此外，本件上訴人已自認未施作原證一估價單第1頁第8項、 第2頁第3、7、8項，而第1頁第9項亦僅施作一半，則此部分 工程款合計93,000元有溢付情形，倘上訴人本件請求有理由 ，上開溢付款項93,000元上訴人自得主張抵銷。參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起全部上訴後減 縮訴之聲明，兩造聲明如下：
一、上訴人上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴 部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人595,500元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造整理及簡化爭點結果如下（見本院卷第62頁、第
84頁反面，本院依判決格式調整文字）：
一、兩造不爭執事項
㈠、上訴人於104年3月間經訴外人即被上訴人已離職員工○○○ 之通知，至被上訴人承租之417號房屋，提出原證一估價單 予被上訴人，並於104年4月30日簽訂原證一工程合約書，而 向被上訴人承攬拆除417號房屋原有裝潢及打石工程，雙方 議定工程款為45萬元（未稅）。
㈡、被上訴人業已給付原證一工程款45萬元（未稅）。㈢、上訴人曾以被上訴人未付本件工程款為由，對被上訴人法定 代理人王勝志、訴外人○○○提出詐欺罪之刑事告訴，經臺 灣臺中地方檢察署106年度偵字第19657號為不起訴處分確定 。
㈣、若上訴人得請求被上訴人給付原證二工程款，上訴人同意被 上訴人以原證一工程溢付工程款93,000元抵銷。㈤、除上訴人所提原證二估價單外，兩造所提證物形式上均為真 正。
二、兩造爭點事項
㈠、上訴人主張兩造間存在原證二工程承攬契約，是否有理由？㈡、若上訴人上開主張有理由，上訴人有無施作原證二工程並經 驗收？其得請求之原證二工程款為多少？
伍、本院之判斷：
一、上訴人無從證明兩造間確實存在原證二工程承攬契約：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例意旨參照）。查本件被上訴人否認 兩造間存在原證二工程承攬契約，則上訴人主張兩造間存在 該工程承攬契約，自應負舉證證明之責。
㈡、上訴人主張兩造間存在原證二工程承攬契約，固據其提出原 證二工程估價單8張（見原審卷第4-8頁）、重新計算之工程 估價單8頁、完工之照片19張、對照照片23張（見原審卷第 105-131頁、第147-154頁）等件為證。然觀之上開原證二工 程估價單、重新計算之工程估價單均係上訴人單方面製作， 並未經被上訴人或其授權之人簽認，被上訴人既否認其真正 ，當難據此即認兩造有依上開估價單成立承攬契約。再上訴 人所提上開完工之照片19張，上訴人已自陳其係僅就拆除之 全景拍攝而非就承攬所列項目對應拍攝，則該完工照片究係 原證一工程項目或原證二工程項目已難具體區別；又上訴人
所提之對照照片23張，並非完工前後之對照照片。則在被上 訴人否認其有要求上訴人施作原證二工程之情形下，自難僅 憑上開照片，即推認兩造間確有成立原證二工程承攬契約。㈢、上訴人雖另主張本件其係依照與○○○口頭約定而與被上訴 人就原證二工程成立承攬契約，且上訴人已將原證二工程估 價單送交○○○轉交被上訴人法定代理人，上訴人並已完成 原證二工程大部分工程，倘被上訴人不欲追加該工程，自可 在合理期間要求上訴人停止，惟被上訴人並未為之，則依民 法第161條、第490條、第491條等規定，可視為被上訴人已 承諾原證二工程內容，應認兩造間確已成立原證二工程承攬 契約等語。惟查：
⒈本件上訴人所主張之原證二工程，為原證一工程之追加工程 ，而就原證一工程，兩造間曾簽立正式之原證一工程合約， 此有該工程合約書在卷可稽（見原審卷第24-27頁）。上開 原證一工程合約書第10條第3項明文約定「若有變更應書面 通知甲方（即被上訴人，下同），經甲方同意後，方可變更 」，第21條另明文約定「簽約雙方應出示公章公證文件予對 方查驗公章之真實性，授權代表人應出具加蓋公司章及負責 人簽名之授權書予對方收執」，則本件原證二工程既為原證 一工程之追加工程，自須依上開約定處理。況衡諸常情，兩 造間原證一工程總價僅為45萬元（未稅），兩造除有原證一 工程估價單外，另須正式簽立原證一工程合約，且就變更追 加工程明文為上開約定，其目的無非係要避免爭議。則對照 上訴人主張之原證二工程估價單加總金額達87萬8,500元， 顯已超逾原始工程即原證一工程總價甚多，殊無反以未經任 何形式簽認之原證二工程估價單達成承攬合意之理。則上訴 人既未依上開約定辦理追加原證二工程，徒以前詞主張依民 法第161條、第490條、第491條等規定，主張被上訴人已視 為承諾原證二工程內容而成立原證二工程合約，自難採信為 真。
⒉上訴人曾以被上訴人未付本件工程款為由，對被上訴人法定 代理人王勝志、訴外人○○○提出詐欺罪之刑事告訴，經臺 灣臺中地方檢察署106年度偵字第19657號檢察官以告訴人（ 即上訴人，下同）所施作追加工程（即原證二工程）之項目 、數量、價格等項，究否係經王勝志、○○○所代表之被上 訴人認可或同意，尚非無疑等為由，而認渠等犯罪嫌疑不足 ，為不起訴處分確定，此有該案不起訴處分書在卷可稽（見 原審卷第160-161頁，下稱前案偵查案件）。又證人○○○ 於106年5月19日原審準備程序期日到庭證稱：其無權限代理 被上訴人發包工程，且於簽訂原證一工程合約前，即告知上
訴人其無權限代理被上訴人發包工程等語（見原審卷第63頁 反面）；且其又曾於前案偵查案件中供稱：「追加工程部分 因為金額有問題，所以沒有簽約，我沒跟告訴人說要做，只 有說要簽約才能做，告訴人在這個報價單之前已經有做了追 加估價單的工程（即原證二工程），我有跟告訴人說你要趕 快把報價單給我，不能直接這樣做，後來估價單有給我，但 是我單價還沒跟他談，因為我要送給老闆王勝志審，...」 、「（為何依告訴人所述追加工程的部分，是由你在原本工 作期間，持續向他表示因為消防檢驗的關係，而要追加拆除 工程？），不代表他可以先做，我當然有做這方面的考量跟 他講，不然他怎麼給我估價單」、「（既然沒有經過老闆的 核准，為何仍由告訴人繼續施做工程？）因為地點太遠，不 能他自己先拆了，才跟我講他那邊拆好，我有請他們停，他 們中間停過，又繼續做」等語（見前案偵查案件所附臺灣臺 中地方檢察署106年度他字第1181號卷第17頁反面至第18頁 正面）。則依○○○上開陳述可知，其僅係曾向上訴人表示 有追加工程之需求，請上訴人提出估價單，且其亦明白向上 訴人表示是否施作該追加工程須待被上訴人正式認可後簽約 確認，其並無權限決定是否施作該追加工程，亦曾在見上訴 人自行施作該部分工程時明確告知其勿先行施作，則由上開 經過觀之，自難認兩造間就該追加工程即原證二工程確已達 成承攬合意。另上訴人以前詞主張若上訴人不欲追加該工程 ，並未在合理期間要求上訴人停止，依民法第161條規定， 可視為被上訴人已承諾原證二工程內容云云，亦明顯與○○ ○上開陳述不合，除難遽信為真外，亦難認有理由。二、承上，本件上訴人既未能積極舉證證明兩造間確實存在原證 二工程承攬契約。則有關爭點二：若上訴人上開主張有理由 ，上訴人有無施作原證二工程並經驗收？其得請求之原證二 工程款為多少？即無審究之必要。
三、綜上所述，本件上訴人主張兩造間存在原證二工程承攬契約 乙節，既與事證資料未符，且乏積極事證證明而無可採信。 從而，上訴人主張依兩造間原證二工程承攬契約，請求被上 訴人給付承攬報酬，為無理由，自不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼
法 官 洪堯讚
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴玉芬
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
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