臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第154號
上 訴 人 何應欽
何景瑞
共 同
訴訟代理人 馮鉦喻律師
被上訴人 何美菊
何麗華
何美麗
何素珍
共 同
訴訟代理人 鄭志誠律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國106年
12月14日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第506號第一審判決提
起上訴，本院於107年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。（原判決主文第七項但書，關於「被告何順約」之記載，應更正為「被告何應欽」；另原判決附表二編號67、附表三編號67、附表四編號67所示金額，均屬重複贅列，應予刪除。）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段00地號土地及其上 門牌號碼臺中市○○區市○○○路00號建物（下稱系爭不動 產），權利範圍0000000分之152475，為兩造之被繼承人何 廖招所有。何廖招於民國94年12月18日過世，上訴人及原審 另一被告何順約竟未經全體繼承人之同意，即於95年3月10 日與訴外人洪德柱就系爭不動產簽訂租賃契約（下稱舊租約 ），租期自95年3月1日至104年2月28日，並由上訴人何應欽 出面收取租金。嗣經被上訴人表示反對後，全體繼承人始就 何廖招所留遺產協議分割，並於95年5月23日簽訂遺產分割 協議書（下稱系爭協議書）。依該協議書所載，何廖招就系 爭不動產之持分由被上訴人等4人及訴外人何阿晴各取得5 分之1。上訴人及何順約於100年11月12日又與洪德柱、朵薩 身心美容有限公司（下稱朵薩公司）就系爭不動產簽訂租賃 契約（新租約），租期自104年3月1日起至107年2月28日止 。102年3月18日，全體繼承人辦妥遺產分割登記。是關於系 爭不動產之租金收益，在遺產分割前應由全體繼承人公同共 有，遺產分割後，則應由被上訴人等4人及何阿晴取得。據 此，上訴人於遺產分割前就系爭不動產所收取之租金，在超 過其潛在應有部分之部分，及在遺產分割後仍繼續收取之部 分，均屬不當得利，應返還予被上訴人或全體繼承人。爰依
民法第179條規定，起訴聲明求為判決：㈠先位聲明：①上 訴人何應欽應給付各被上訴人如民事訴之變更追加（二）狀 （下同）附表六之二所示金額，及自106年3月31日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。②上訴人何景瑞應給付 各被上訴人如附表六之三所示之金額，及自106年3月31日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明：① 上訴人何應欽應給付如附表七之二所示金額，及自106年3月 31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予何廖招之 全體繼承人公同共有。②上訴人何景瑞應給付如附表七之三 所示之金額，及自106年3月31日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息予何廖招之全體繼承人公同共有。③上訴人 何應欽應給付各被上訴人如附表八之二所示金額，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。④上訴人何景瑞應給付各被上訴人如附表八之三所示之金 額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。經原審為被上訴人何美菊、何麗華、何美麗 勝訴、何素珍部分勝訴之判決，上訴人提起上訴（何順約及 被上訴人何素珍敗訴部分，未據上訴，已先行確定，茲不贅 述）。答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於前案（即原法院102年度訴字第 3501號）執相同之原因事實，且援引不當得利法律關係，請 求95年6月1日起至102年12月31日止出租系爭不動產之租金 收益，經原法院以實體判決駁回確定而生既判力，故被上訴 人關於「附表六之二」編號1至29（即所列發票日期為100年 8月1日至102年12月1日）部分之請求，依民事訴訟法第249 條第1項第7款規定，應以裁定駁回。㈡縱認上開主張不足採 ，兩造於101年12月26日簽訂之協議書（下稱系爭扶養協議 書）亦已載明：「自本協議書成立之日起需補貼扶養及醫療 費用，何茂禎、何應欽每人每個月應負擔5萬元；何阿情、 何麗華、梁何美菊、何素珍每人每個月應負擔1萬元…。」 等語，何順約在103年11月3日簽署陳述書之前，其生活養給 費用即係自上揭扶養協議書所約定之金額中支應，倘上開租 金確係用以撫養，則何順約以默示意思表示而享受該利益在 前，能否因其陳述即謂上開扶養協議無效，被上訴人之扶養 義務溯及免除，非無疑義。況原審雖調閱前案二審（即本院 104年度重上字第158號）卷宗，並以何順約於該案到庭之證 述為據，認被上訴人無扶養義務。惟查，何順約於該案到庭 時間為104年12月24日，而其在104年10月9日之智能測驗評 估結果顯示已進入中度失智狀態，是其陳述當時顯已欠缺陳 述能力，且亦難憑記憶而為陳述。㈢本案與前案之當事人同
一，且兩造就上訴人何應欽代全體出租人向洪德柱所收取之 租金，是否已按持分比例交付何順約？上訴人受領系爭不動 產之租金是否有不當得利之情形？被上訴人是否自102年3月 18日分割登記後，始得主張應有部分之權利？得主張之權利 為若干？上訴人得否向被上訴人追償積欠之扶養費？並以之 為抵銷？等情，已於前案列為主要爭點並為辯論，並經前案 認定系爭不動產之租約係由何順約代表全體公同共有人所簽 訂，而被上訴人於系爭扶養協議書中已同意以系爭不動產之 租金清償積欠之扶養費，就系爭租約之管理、使用、收益為 「事後承認」，系爭不動產之實際管理、使用、收益者為何 順約，則被上訴人若認權利受損，應向何順約為之，上訴人 於完成分割繼承登記前後，均持有系爭不動產之持分，故上 訴人基於所有人身份與何順約代全體繼承人，各按其不同應 有部分收取租金，自有法律上原因。從而，被上訴人依民法 不當得利法律關係，請求上訴人何應欽給付被上訴人各6783 46元本息云云，自屬無據，應予駁回等情。故本件應有爭點 效之適用，就「附表六之二」編號30至73（即所列發票日期 為103年1月1日至106年7月1日）部分，自不得為相歧異之判 斷。至於何順約於103年11月3日所簽署之陳述書非屬新訴訟 資料而足以推翻原判斷，無礙於爭點效之適用。縱認上開主 張不足採，上訴人何應欽亦仍得依系爭扶養協議書，主張在 被上訴人所應負擔之金額範圍內保有該利益。㈣前案已判斷 上訴人何景瑞按其應有部分收取租金，乃有法律上原因等語 ，本件復無證據證明上訴人何景瑞有逾越其持分而收取之情 形，是依舉證責任分配法則，被上訴人等既未就上訴人何景 瑞有逾越其持分而收取租金收益乙節，舉證以實其說，自難 認其請求為有理由等語，茲為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠ 原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用 ，由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項及爭點：
(一)兩造不爭執事項
⒈系爭不動產為兩造之被繼承人何廖招、上訴人何應欽、何璟 瑞所共有，權利範圍各為0000000分之152475，0000000分之 423765、0000000分之423760。 ⒉何廖招於94年12月18日過世。法定繼承人為何順約、何阿晴 、何茂禎、上訴人何應欽、被上訴人何麗華、何美麗、何美 菊、何素珍等8人。
⒊何順約、上訴人何應欽、何景瑞於95年3月10日與洪德柱就 系爭不動產簽訂租賃契約，租期自95年3月1日起至104年2月
28日止（舊租約）。
⒋何順約、上訴人何應欽、何景瑞於100年11月12日與洪德柱 、朵薩公司就系爭不動產又簽訂租賃契約，租期自104年3月 1日起至107年2月28日止（新租約）。
⒌全體繼承人於95年5月23日簽訂系爭遺產分割協議書，依該 協議書所載，何廖招就系爭不動產之上開應有部分，由被上 訴人等4人及何阿晴各取得5分之1；西屯區中和段285地號由 上訴人何應欽取得，臺中市農會活儲存款由何茂禎取得、第 七商業銀行股票由上訴人何應欽取得，全體繼承人又於102 年2 月26日遺產分割協議，全體繼承人已於102年3月18日辦 妥遺產分割登記。
⒍上訴人何應欽與何景瑞就上開應有部分，得依所有權為管理 、使用、收益。
⒎被繼承人何廖招之遺產稅繳款書正本，係由上訴人何應欽持 有。
⒏被證1之95年3月5日之委任同意書文書形式真正雙方不爭執 。於95年3月5日當時被上訴人等4人有同意授權上訴人何應 欽簽訂租約。
(二)本件爭點：上訴人是否受有不當得利？
四、得心證之理由：
(一)本件適用法律之基本事實：
本件被上訴人起訴主張系爭不動產，就其中如前揭不爭執事 項欄所示之權利範圍比例為被繼承人何廖招之遺產，另部分 比例則為上訴人何應欽及何景瑞所有，而被繼承人何廖招於 前揭不爭執事項欄所示之時間過世及有前揭法定繼承人等情 ，除為兩造不爭執外，復有被上訴人提出之繼承系統表及謄 本為證，自堪信為真實，並為本件適用法律之基礎事實。(二)本件應適用之法律規範：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還 所有物者，如占有人對所有人之所有權存在之事實無爭執， 而係以其並非無權占有為抗辯者，所有權人對其所有之物被 無權占有之事實無須舉證，而應由占有人就其取得占有係有 正當權源乙情證明之。又共有人按其應有部分，對於共有物 之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使 用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共 有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不 顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益 ，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號 判例意旨參照）。又因不當得利發生之債，同時有多數利得
人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任，最高法 院74年度台上字第2733號判決意旨足資參照。 ⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。又繼承人有數人時，在分割 遺產前，依民法第1151條規定，各繼承人對於遺產全部為公 同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財 產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有 部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使） 權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務， 他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利 返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有（ 最高法院104年度台上字第531號判決意旨參照）。(三)經查，系爭不動產之舊租約與新租約雖均經認定有效，且被 上訴人亦不否認該等租約之效力，但上訴人所應收取之租金 ，仍應於分割協議前，依繼承人各自應繼分（潛在的應有部 分）比例為計算基準，分割協議後，則依分割協議之分配比 例，若逾越其應繼分及分割協議分配比例享有（行使）權利 ，就超過部分，仍構成不當得利，應對其他共有人負不當得 利返還義務，且其他共有人得依其應繼分比例及分割協議比 例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非 因繼承所生，自非屬公同共有。故被上訴人依其應繼分比例 計算其所失利益，而向上訴人二人（另含未上訴之何順約， 下同）為不當得利返還之請求，洵屬有據。析而言之： ⒈系爭不動產於前揭權利範圍內為被繼承人何廖招之遺產，何 廖招於94年12月18日死亡後，由法定繼承人何順約、何阿晴 、何茂禎、上訴人何應欽、被上訴人何麗華、何美麗、何美 菊、何素珍等8人共同繼承而公同共有。則上訴人二人，將 系爭不動產出租，收取全部租金，自應得全體繼承人之同意 ，始得為之。
⑴上訴人二人於前揭兩造不爭執之時間，與洪德柱就系爭不動 產簽訂舊租約，與洪德柱、朵薩公司就系爭不動產簽訂新租 約。而全體繼承人於95年5月23日簽訂系爭遺產分割協議書 ，依該協議書所載，被繼承人何廖招就系爭不動產之應有部 分，由被上訴人等4人及何阿晴各取得5分之1，西屯區中和 段285地號土地由上訴人何應欽取得，臺中市農會活儲存款 由何茂禎取得、第七商業銀行股票由上訴人何應欽取得，全 體繼承人又於102年2月26日遺產分割協議，全體繼承人已於 102年3月18日辦妥遺產分割登記乙節，既為兩造所不爭執， 上訴人二人復不否認被上訴人於95年3月10日（即舊租約） 與100年11月12日所簽訂之租約（即新租約）之效力，只是
爭執上訴人何應欽收取之租金，在遺產分割以前應由公同共 有人均分，遺產分割後則由被上訴人4人及何阿晴均分5分之 1（原審卷一第95頁反面）。
⑵上訴人二人分別受有原判決附表二、三「票面金額」欄所列 每月由承租人以開立支票方式為租金之給付利益，亦可認定 ，則上揭租金利益，自應依系爭協議書為分配，故被上訴人 主張於兩造為遺產分割協議以前，依應繼分比例計算，應屬 可採。
⑶至於遺產分割協議後，則依遺產分割協議書，由被上訴人等 4人與何阿晴均分等方式計算其所失利益，上訴人二人即應 返還，故被上訴人等4人本於繼承、系爭遺產分割協議書及 不當得利之法律關係，依其應繼分比例計算其所失利益，而 向上訴人二人為不當得利返還之請求，亦屬可採。 ⑷換言之，被上訴人請求權基礎係就上訴人二人就其逾越應繼 分比例之不當得利返還請求權，且金錢債務係屬可分之債， 在無法律另有規定或契約另定之情況下，上訴人二人自應依 原判決附表二、三之內容給付被上訴人何美菊、何麗華、何 美麗三人，依附表四之內容給付被上訴人何素珍（原審卷二 第4至9頁）。
⒉至於上訴人抗辯租賃行為有效乙節，此已為兩造所不爭執， 已如前述。
⑴按使用他人之物，如欠缺債權、物權或其他使用收益之權源 時，即屬侵害在權益內容應歸屬他人之權利，且欠缺享有之 正當性。又共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部 或一部任意使用收益，乃侵害他共有人之權利，就超越其權 利範圍而為使用收益之利益，要難謂非不當得利（最高法院 55年台上字第1949號、62年台上字第1803號判例、最高法院 105年度台上字第1959號判決參照）。
⑵本件被上訴人請求權基礎係上訴人所收取之租金，必須在其 應繼分範圍內始有法律上原因，超過應繼分範圍，依前揭判 例及判決意旨之說明，即屬不當得利。
⑶至於上訴人與朵薩公司及洪德柱間之租賃行為，就其逾越應 繼分及遺產分割協議書之應分配比例所為之租賃，性質上仍 屬就他人之物所為之租賃，出租他人之物之債權契約尚且有 效，然基於債之相對性，上訴人與朵薩公司及洪德柱間租賃 行為縱然有效，其受領之租金，亦僅於上訴人二人（含未上 訴之何順約）在其應繼分及遺產分割協議書之分配比例內， 才有法律上之原因，就逾其應繼分及遺產分割協議書之分配 比例部分，上訴人仍應對被上訴人負不當得利返還責任，此 部分並不影響上訴人應返還不當得利之義務。
⒊上訴人抗辯被上訴人請求已逾短期消滅時效部分，被上訴人 於106年5月10日以民事辯論意旨狀已將該部分（即自95年3 月至100年8月17日止）為聲明之減縮，此對照原判決關於附 表六之二及六之三之內容（原審卷二第4至9頁）即可得之。 而附表六之二及六之三發票日期欄部分，雖第一筆載明「 100年8月1日」為發票日，但衡之該等附表後方計算式之金 額，第1筆係以31分之18，而被上訴人於105年8月18日起訴 ，有附卷原法院收發室戳章可證（原法院卷一第2頁），故 就消滅時效部分，被上訴人於105年8月18日起訴日前向前回 溯5年即100年8月18日翌日即100年8月19日起部分，均未罹 於時效，故上訴人抗辯自95年3月至100年8月17日止之部分 ，已罹於短期時效（原審卷一第129頁），應屬可採。則被 上訴人請求100年8月18日起部分，依法有據，另100年8月17 日（含17日）前部分，則罹於短期消滅時效，附此敘明。 ⒋另上訴人又辯稱被上訴人請求金額逾越其等應繼分比例情形 云云。然查：
⑴被上訴人於106年3月20日之民事訴之變更追加（二）狀就訴 之聲明為變更（原審卷二第1至2頁），另於106年5月10日民 事辯論意旨狀就兩造合意之遲延利息起算日填入聲明（原審 卷二，第29頁），故被上訴人之先位聲明係基於「各被上訴 人依應繼分比例計算其所失利益為不當得利返還之請求」。 ⑵因此，係針對上訴人逾越應繼分部分，而由各被上訴人依應 繼分比例計算其所失利益為不當得利返還之請求，此可由被 上訴人提出之附表六之一、六之二及六之三右側計算式（原 審卷二第4至9頁以下）係以「除以8」為之，即可得知，故 並無上訴人所稱被上訴人請求金額逾越其等應繼分比例情形 。
(四)關於上訴人抗辯所收租金，係用於支出何順約之生活費用一 節：
⒈本件所引證人何順約之證言及何順約於103年11月3日所簽名 出具之「陳述書」等，所稱何順約名下有財產足夠其本人日 常生活所需，自始至終均未曾要求子女負擔扶養費等語，應 可採為本件參考資料之理由分析：
⑴法規範意旨：
①按直系血親相互間互負扶養義務。扶養之方法，由當事人協 議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付， 當事人不能協議時，由法院定之。民法第1114條第1項第1款 、第1120條分別定有明文。又以契約訂定向第三人為給付者 ，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務 人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示
享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三 人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自 始未取得其權利。民法第269條亦有明文。
②故子女對父母固負有扶養義務，其扶養之方法應由父母與各 子女分別協議定之，惟受扶養權利之父母如明示不願接受部 分子女之金錢部分之扶養，自應尊重其表達意願所展現之尊 嚴，當無強令扶養權利人接受此部分扶養義務人之金錢扶養 。
③從而，子女相互間縱就父母之扶養等相關費用（金錢部分） 達成一定之協議，然如父母已另明示不要求或不需要某部分 子女之金錢扶養，自應認該父母表示不享受其（給付金錢） 利益，則依上開民法第269條第3項之規範意旨，該部分之子 女，自無支付子女間協議所定扶養等相關金錢費用之義務。 ⑵證據與待證事實之分析：
①被上訴人雖曾有與上訴人何應欽及何茂禎，就何順約之扶養 及醫療費用為協議，然何順約則於103年11月3日以書面方式 ，表明不需要亦未曾要求被上訴人4人等子女支付扶養費用 ，有其親自簽名並記載：「本人何順約名下有財產，足夠本 人日常生活所需，自始至終均未曾要求子女負擔扶養費用， 若有人以負擔本人扶養費用為由，要求子女支付款項，均屬 不實」之〈陳述書〉，在卷可憑，並據本院調閱本院104年 度重上字第158號案件，審閱無訛（本院卷第42頁、第60-61 頁、該案之原審卷，即原審102年度訴字第3501號卷二第104 頁）。兩造對此一〈陳述書〉之真實性，並不爭執（僅爭執 判決爭點效及原審得否逕自加以援用），惟此〈陳述書〉既 存於卷證中，兩造復未協議捨棄不用，自得作為本件證據方 法，以供判斷兩造權利義務之憑據。
②何順約在前案中，復於104年12月24日親自到法院證言，於 該案法官提示上開103年11月3日〈陳述書〉時，明白證稱「 是我簽名跟蓋指印的。」，並於法官提示上開〈陳述書〉及 問「陳述書是否為你的意思？」時，亦證稱「是我的意思」 。而證人上開於事實審法院當庭之證言，亦記明於準備程序 筆錄可稽（本院104年度重上字第158號卷第119-122頁）。 則其既能於事實審法院就法院之發問等為連續及具體之陳述 ，復參以筆錄之記載內容，可見其係於法官發問經思考後才 回答，而上訴人一方之訴訟代理人當日同在該法庭上，關於 證人證言程序等過程，未見爭執之記載。雖就證明能力部分 ，迭次主張證人有罹患「失智症」等語；然按所謂「失智症 」，並非有此病症後，即完全喪失行為或意思表示之能力。 故此情節，縱然屬實，事實審法院本於查明事實之職責，仍
宜就證人答問過程、內容等具體情狀，綜合判判斷而決定是 否採憑，若遽予排斥不用，反而無法查明利害關係人互動之 真實狀況。
③又證人何順約縱有失智之病史，惟其在上開法院發問、回答 時，既能堅定且明確表示不需要亦未曾要求被上訴人等女兒 支付扶養等相關費用，且就應訊之主要問題，均能詳細閱覽 提示之文書後，清楚回答，顯見其失智病程之發展，距離無 法分辨事理之程度尚遠。故上訴人之爭執，容有其學理之憑 據，然仍不能逕以有失智現象，遽予否定何順約於為上開證 人時之陳述能力，自不能逕予否定何順約所陳述內容之真相 。
④再由上開筆錄所現之問答等內容，亦見何順約於證言時，能 明白分別〈陳述書〉、（法官所提示之該案之）〈存證信函 〉之不同；證人復能詳細證稱文書內容是我的意思，簽該〈 陳述書〉時，何榮洲沒有在場。我不用女兒扶養，沒有要求 女兒付扶養費，沒有和女兒要過錢。另關於〈存證信函〉則 稱〈存證信函〉文字我看得懂，其內容不是我的意思等語（ 本院104年度重上字第158號卷第119-122頁）。可見何順約 證言時，確具有陳述能力，亦徵何順約之證言，應係本於自 由意志而為意思表示。
⑤本件何順約之證言內容及上開〈陳述書〉，既明確保存於法 院他案之筆錄及卷證，揆以法院卷證之憑信性，應可為本件 之證據方法，並作兩造攻防及言詞辯論之爭點，而為判斷相 關待證事實與爭點關連性之參考。
⑥經佐以上開證言之時機、過程，及依上開筆錄所見之對答等 法庭上之表現，應認何順約於上開證言過程，關於上開〈陳 述書〉之製作、內容文義說明，仍具認知及判斷之能力，其 證言可為證據方法。
⑦本件參以上訴人何應欽於該他案亦自承何順約向與其同住( 原審法院102年度訴字第3501號卷一第131頁），何順約為兩 造之父親（上訴人何景瑞之祖父），何順約之財產更大都分 配移轉給兒子即何應欽與其胞兄何茂禎，並為兩造所不爭； 由此等親情、照護及證人處理財產等主客觀事實，應可認何 順約並無於該案臨訟故意褊袒女兒（被上訴人一方）而故意 對何應欽一方為不利證言之虞；故何順約當時於該他案所為 證言，應屬證人個人主觀認知及意願之表達。何順約上開於 法院所為問答過程，並無利害關係人近身干擾，其當時以證 人身分所為之陳述（證言）內容，既載明於筆錄。則本院關 於相關卷證取捨之心證過程中，肯認關於何順約於他案為證 人時之證言具憑信性，應認符合證人真實之認知及意思表示
之真意，自不違一般人情事理之經驗、論理法則。 ⑧此外，何順約於為他案證人所為上開證言之筆錄內容所呈現 何順約主觀意思，復與其先前所出具〈陳述書〉內容文義， 彼此相符，此等證言筆錄等證據方法，既無不能採證之具體 事證，自可推知上開證言筆錄所載內容及〈陳述書〉之文義 內容，均有合於何順約真意之憑信性。復據兩造以準備書狀 及言詞辯論意旨狀就此等證據方法，相互攻防，有民事言詞 辯論意旨狀及言詞辯論筆錄在卷可憑（本院卷第77頁-83頁 、第107頁-114頁），法院自得本於全辯論意旨而採為判斷 兩造權利義務之佐證。
⑨進而言之，先前以被上訴人及上訴人何應欽父親之身分，於 面對子女相互間爭訟時，何順約既無刻意偏頗某一方之事證 ，且何順約於法院發問時，除能堅定且明確表示不需要亦未 曾要求被上訴人等4名女兒支付扶養等相關費用外，復就應 訊之主要問題，均能詳細閱覽提示之文書後，清楚回答，顯 見其縱然患有失智症之情事，但其病程之發展，距離無法分 辨事理之程度尚遠，且何順約以父親之身分，而將名下財產 大都分配移轉給上訴人何應欽與其胞兄何茂禎，復為兩造所 不爭，益徵何順約當無故意對親自照護其起居生活之兒子（ 何應欽）一方，而虛偽不利何應欽一方之可能，足徵何順約 上開於他案所為證言或陳述內容，應屬個人主觀強烈意願之 表達，本應尊重其意願，則法院於處理何順約子女間相互爭 訟，宜本於尊重何順約意願及意思表達等具體事證之基礎， 權衡人情事理，妥適審理、判斷而採憑。
⑩況且，何順約於原審敗訴部分，並未上訴爭執，亦足徵何順 約本人甘服原審判斷，適足以佐證何順約先前關於他案之證 言或所出具之〈陳述書〉等內容，均係本於何順約自由意志 所為陳述。
⑪承上，上揭證言筆錄、〈陳述書〉等證據方法，復據兩造於 本件歷審相互攻防及各以準備書狀具體相互指摘、辯論，一 如前述，復無積極事證足以否認上開何順約之證言筆錄內或 所出具〈陳述書〉之真實性。故事實審法院依兩造全辯論意 旨及卷證，本於直接審理原則而採為本件判斷之佐證，尚與 僅形式上引用他案判決理由未實質審理之情形，顯然有間。 ⒉關於被上訴人等4人扶養義務部分，既先經兩造於本院105年 度重上字第158號為爭執，而留有上開卷證資料，復據本院 本於兩造全辯論旨而為上開分析論斷，認定何順約並不要求 被上訴人等4人扶養，係屬扶養權利人即何順約個人主觀強 烈意願之表達，已如前述。則上訴人自原審以來所為聲請調 查證據，以及提出之資金流向、何順約之生活費用單據乙節
，固然可以證明上訴人何應欽有支出上揭金額之事實，但對 照所收取租金以觀，除難以認定每月有高達22萬元至30萬元 之生活費用外，且共有人間，逾越應有部分而收取共有物出 租之租金，即已構成不當得利，並不因該租金之流向，影響 上訴人二人有逾越其應繼分受領租金之事實。
⒊另上訴人若欲以其前所為支出作為抵銷，其請求權基礎乃在 於上訴人對於被上訴人另有不當得利請求權，亦即上訴人之 支出，有達到被上訴人義務之免除，致被上訴人受有「扶養 義務消滅」之利益，始有抵銷之前提，然本件被上訴人之扶 養義務，既經扶養權利人（何順約）表示拋棄（一如前述） ，則上訴人之支出，並沒有使被上訴人受有利益之情形。從 而，本件兩造間之權利義務關係，並不存在上訴人對被上訴 人有金錢請求權，而得主張抵銷被上訴人請求之權利事實。 ⒋至於上訴人一再辯稱何順約之生活費用，均由上訴人何應欽 支付，其所收取之租金，用以抵償被上訴人等人每月1萬元 之扶養義務（原審卷二第33頁反面），而主張係屬民法第 180條第1款之履行道德上之義務云云。查： ⑴按給付，有左列情形之一者，不得請求返還：一、給付係履 行道德上之義務者。固有民法第180條第1款定有明文。然該 條所適用之前提，必須給付先構成民法第179條不當得利， 換言之，民法第180條第1款為民法第179條之消極要件。 ⑵承上，被上訴人等4人之扶養義務，既經何順約為免除，上 訴人給付，即未使被上訴人等4人受有免除扶養義務之利益 ，即不構成民法第180條不當得利消極要件適用之前提，上 訴人所辯，委無足採。
(五)末查，上訴人另一再辯稱被上訴人等4人不用扶養義務，但 卻可以請求應繼分之利益，上訴人扶養了何順約，且獨立扶 養，但所收的租金，卻要大家一起分，有事理上不公平之疑 問云云。
⒈經核被上訴人等4人辯稱何順約之財產多數給予上訴人何應 欽，被上訴人等4人縱有取得何廖招之遺產，仍屬甚微等情 ，已於本院104年度重上字第158號案件中確認財產大都分配 移轉給上訴人何應欽與其胞兄何茂禎。
⒉另如前所述，被上訴人於本件所請求者，係渠等就系爭不動 產依其應繼分比例計算其所失利益，而向上訴人二人為不當 得利返還之請求，係基於對於「何廖招」遺產之應繼承所為 比例計算，與是否扶養何順約無涉。
⒊故被上訴人本件請求既與有無扶養何順約無涉，可見上訴人 稱被上訴人無法請求何廖招遺產之應繼分比例云云，乃移花 接木之比例，此等不應對等比擬之訟詞，委無足採。
(六)關於對被上訴人何素珍之抵充部分：
⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人 所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時， 指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之 規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵 充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔 保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益 最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵 充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法 第321條及第322條定有明文。
⒉被上訴人何素珍既已受領上訴人何應欽清償之共202,366元 金額，為被上訴人何素珍與上訴人何應欽所不爭執（原審卷 二第201頁反面），復有卷附上訴人提出之跨行轉帳明細可 參（原審卷二第70頁-第83頁）。
⒊被上訴人何素珍既已受領202,366元，則其對上訴人何應欽 請求部分，即應先抵充100年8月開始至105年5月1日之上訴 人何應欽應給付被上訴人何素珍之全部金額、105年6月1日 應給付上訴人何素珍部分之金額，亦據兩造於本院同意對此 部分不爭執（本院卷第114頁）。故於抵充後，被上訴人何 素珍請求上訴人何應欽之給付應限於原判決附表四所示之金 額，逾此範圍則失所依據（何素珍就其此部分敗訴部分，亦 未上訴爭執）。
(七)準此，㈠本件上訴人二人（及訴外人何順約，下同）就系爭 不動產所簽訂之舊租約及新租約，雖均為有效，但上訴人二 人仍應依其應繼分比例，返還其所受領之租金之不當得利予 被上訴人等4人。㈡至於被上訴人等4人對於何順約之扶養義 務，業經證人何順約於本院104年度重上字第158號案件中為 義務免除之明示意思表示。另上訴人何應欽所舉之證據，亦 僅能證明其有支出生活費用，但該等生活費用與每月受領之 高額租金並不相當，且縱然有支出上揭生活費用，因未造成 被上訴人等4人扶養義務免除之利益，亦不生不當得利之抵 銷債權，故上訴人所辯並無足採。㈢惟上訴人何應欽前已匯 款給被上訴人何素珍前揭金額，因生抵充之效力，此部分自 應扣減（此部分被上訴人何素珍未上訴，已如前述）。(八)末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項 、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，
債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項 、第203條亦有明文。
⒈本件被上訴人對上訴人之不當得利請求權，核屬無確定期限 之給付，既經被上訴人於原審為起訴及為訴之變更而於106 年3月30日送達上訴人（原審卷二第22頁反面），上訴人猶 未給付，當應負遲延責任。
⒉故被上訴人請求自民事變更追加（二）狀送達上訴人翌日即 106年3月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲 延利息，應可採憑。
五、綜上所述，被上訴人等4人本於繼承、系爭協議書及不當得 利之法律關係，依其應繼分比例計算其所失利益，進而依民 法第179條不當得利法律關係，請求上訴人何應欽、何景瑞 二人分別應依原判決附表二、三之內容給付被上訴人何美菊 、何麗華、何美麗3人，及上訴人何應欽依原判決附表四之 內容給付被上訴人何素珍，並均自106年3月31日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，於此範圍內之請求，於法 有據，應予准許（被上訴人何素珍敗訴部分，並未上訴。） 。原審因而為上訴人2人敗訴判決，核無不當。上訴意旨仍
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