臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第426號
上 訴 人 方光泓
訴 訟代理 人 葉玲秀律師
陳政佑律師
被 上訴 人 德仁和國際開發有限公司
兼法定代理人 陳英德
即 清算 人
被 上訴 人 林翃逸
共 同
訴 訟代理 人 周仲鼎律師
複 代理 人 繆昕翰律師
劉育廷律師
潘宜青
被 上訴 人 詹博仁
訴 訟代理 人 林思儀律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年5月22日
臺灣臺中地方法院 104年度訴字第2921號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於 107年12月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
被上訴人德仁和國際開發有限公司應給付上訴人新臺幣 250萬元，及其中新臺幣100萬元自民國104年5月16日起、其中新臺幣150萬元自民國104年6月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人德仁和國際開發有限公司負擔5分之4，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張，在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而
為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院民國95年度台上字第 1573號判決參照）。上訴人在原審係以被上訴人陳英德、詹 博仁、林翃逸，明知被上訴人德仁和國際開發有限公司（下 稱德仁和公司），無力承作門牌號碼彰化縣○○鎮○○路00 0號房屋（坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地，下稱系爭 房屋）之拆除、新建、裝修工程，竟共同詐騙上訴人簽訂舊 屋改建裝修工程合約書（下稱系爭合約），並收取工程總價 百分之30即新臺幣（下同）315萬元工程款，而依民法第184 條、第185條及公司法第23條第2項規定，請求（一）德仁和 公司、陳英德應連帶給付上訴人 315萬元及法定遲延利息。 （二）陳英德、詹博仁、林翃逸應連帶給付上訴人 315萬元 及法定遲延利息。並主張上開二項給付為不真正連帶債務。 嗣於107年11月2日以民事上訴理由（六）狀，主張上訴人與 德仁和公司、陳英德、詹博仁於 104年5月3日，在系爭合約 後以備註手寫條款達成新約定，惟德仁和公司、陳英德、詹 博仁並未依約定履行，上訴人以 106年10月30日上訴理由狀 送達為解除之意思表示，依新約定之法律關係，追加請求德 仁和公司、陳英德、詹博仁應連帶給付上訴人 315萬元及法 定遲延利息為備位之訴，經核其追加請求之基礎事實，與系 爭合約之解釋、履行及是否合意解除有關，且請求者係同筆 315 萬元，與原請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開說明， 自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）先位之訴部分：
㈠上訴人為將其與配偶共有之系爭房屋拆除後新建、裝修， 委由其弟弟方光洋協助處理相關事宜，方光洋嗣經房客介 紹認識自稱德仁和公司業務人員林翃逸，再經林翃逸介紹 認識德仁和公司總經理詹博仁。詹博仁、林翃逸明知德仁 和公司無力承作系爭房屋拆除、新建及裝修工程，先佯與 方光洋討論相關事宜，又表示因過年後材料價高，催促上 訴人於104年2月11日與德仁和公司簽訂系爭合約，上訴人 並於104年2月16日將工程總價百分之30即 315萬元，匯入 德仁和公司之臺中商業銀行北屯分行帳號000000000000號 帳戶，其後上訴人見系爭工程遲未著手辦理，詹博仁佯稱 將透過其他人承接工程，並承諾將於104年5月15日及同年 月31日退還所收款項中250萬元，餘款 65萬元則轉作承接 設計之定金，惟104年5月15日屆至後，被上訴人等仍未依 約定返還款項，德仁和公司且向主管機關辦理公司解散登 記。詹博仁、林翃逸顯然共同涉犯詐欺取財罪，而為共同
侵權行為，自應連帶負損害賠償責任。又陳英德為德仁和 公司之負責人，自承保管公司印章及負責人印章，則其就 系爭合約之簽訂顯應知悉，其將公司之銀行帳戶交由詹博 仁使用，對於可能遭他人作為詐騙工具，造成他人損害， 應有預見，且若非有利可圖，豈有可能持續合作並支付公 司之辦公室租金，故陳英德亦為本件之共同侵權行為人。 ㈡依公司法第8條第2項、第31條第2項及23條第2項規定，公 司經理人在執行職務範圍內，為公司負責人，有為公司管 理事務及簽名之權，如有違反法令執行業務，致他人受損 害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，不以該董事有故 意或過失為成立之條件。詹博仁為德仁和公司總經理，陳 英德為公司之法定代理人，詹博仁以總經理名義，代表德 仁和公司及代理陳英德所簽訂之系爭合約，自應直接對德 仁和公司及陳英德發生效力；又德仁和公司解散後，由陳 英德擔任清算人，本應依法進行清算，了結現務，以保障 公司債權人之權益，惟迄今均未見陳英德有依法進行清算 ，致上訴人受有損害之侵權行為。是德仁和公司、陳英德 亦應負連帶賠償責任。
㈢爰依民法第184條、第185條及公司法第23條、第113條第2 項準用同法第95條規定，請求⒈德仁和公司、陳英德應連 帶給付上訴人 315萬元及法定遲延利息。⒉陳英德、詹博 仁、林翃逸應連帶給付上訴人 315萬元及法定遲延利息。 ⒊上開二項給付，任一被上訴人就各開部分已為全部或一 部給付者，其餘被上訴人就給付範圍內，免給付之義務。（二）備位之訴（本審追加之訴）部分：
㈠上訴人與詹博仁在天證公司商談解約事宜，雙方合意解除 系爭合約，由詹博仁在系爭合約後備註手寫條款，內容為 「備註：甲、乙雙方於民國 104年5月3日雙方協議如下： （A） 甲方於第一期款項已匯至乙方公司戶頭，但因乙方 需透過其他方承接工程，故退還甲方所匯第一期款共三百 一十五萬元正。 （B）五月十五日匯入甲方指定之帳戶壹 佰萬元正。五月三十一日匯入甲方指定之帳戶壹佰伍拾萬 元正。其餘陸拾伍萬元轉作乙方承接之設計合約訂金。」 ，是詹博仁、陳英德、德仁和公司共同承諾將於104年5月 15日及同年月31日分期退還 100萬元、150萬元，共計250 萬元，餘款65萬元另約定轉作承接設計之定金，惟 104年 5 月15日清償期屆至後，詹博仁、陳英德、德仁和公司並 未依約定還款。
㈡系爭合約後備註手寫條款係新的約定內容，其債之要素均 有所變更，新約定是上訴人要求德仁和公司、陳英德應一
併對系爭工程之未履行共同負責，由詹博仁手寫文字，並 以詹博仁、德仁和公司、陳英德印章當場用印，新約定並 未如系爭合約，有明確書立詹博仁僅為代理之旨，且未載 明陳英德僅為公司法定代理人之意旨，因此新約定係要求 德仁和公司、陳英德及詹博仁連帶負責。上訴人以 106年 10月30日上訴理由狀送達為解除之意思表示，爰依上開新 約定之法律關係，請求德仁和公司、陳英德、詹博仁應連 帶給付上訴人315萬元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：
（一）先位之訴部分：
㈠陳英德從未與上訴人見過面及商談系爭房屋新建事宜，亦 從未與詹博仁討論系爭房屋新建之事，陳英德係對德仁和 公司出資並登記為法定代理人，雖為公司之大股東，但並 非實際從事經營之人，詹博仁方為德仁和公司之實際經營 者，陳英德並無同謀詐欺之侵權行為。又設計案之整體程 序冗長複雜，其流程略為商談、簽約、訂製材料、發包工 程、監督施工、修改等，因流程為一整體性，故德仁和公 司之業務人員及設計師，係在整個設計案完成後，在會計 年度結束，才會統一向陳英德報告全年整體營運結果，本 件工程詹博仁尚未向陳英德說明報告。又為維持設計案一 體性及完工效率，上訴人匯款亦由詹博仁使用，陳英德未 獲得上訴人給付之任何款項，並因詹博仁失去聯繫，陳英 德實不知上訴人受有侵害，亦與詹博仁之行為毫無關係。 系爭合約係詹博仁無權代理德仁和公司，其未徵得陳英德 同意前，即以德仁和公司名義與上訴人訂約，自不得對德 仁和公司及陳英德發生效力，上訴人徒以系爭合約上記載 之當事人為德仁和公司及陳英德，即主張陳英德應負共同 侵權行為責任，即屬無據。此外，德仁和公司前曾完成多 件設計案件，皆讚譽有佳，本件僅為個案，自不得因此認 定陳英德涉入本案，甚至指摘陳英德為共同侵權行為人。 另公司法第113條第2項準用同法第95條規定，應係指清算 人在執行清算事務時，有故意或過失造成損害，德仁和公 司自設立登記起已有數年，執行清算事務並非一蹴可幾， 不能因尚未清算完結，即認定陳英德執行清算事務有造成 上訴人之損害。
㈡林翃逸於德仁和公司擔任業務，本件即係其介紹予詹博仁 ，因林翃逸不熟悉營造領域業務，不知系爭房屋工程須有 營建執照始可施作，故於上訴人匯款之前，即與天證建設 開發有限公司（下稱天證公司）董事長梁鈞凱協談系爭房 屋的工程事宜，嗣於上訴人付款後，亦多次與梁鈞凱、詹
博仁及上訴人開會討論工程設計及規劃，並無不法所有意 圖及施用詐術情事。因林翃逸與詹博仁對於工程施作意見 不和、發生口角，詹博仁私下向上訴人言語中傷林翃逸， 致上訴人不信任林翃逸，嗣後因工程事項開會，上訴人即 拒絕林翃逸參與。本件應僅為債務不履行，林翃逸並無詐 欺故意及施用詐術，故非侵權行為。
㈢德仁和公司的業務，主要是詹博仁在處理，公司營運至今 ，均無任何訴訟案件，上訴人對詹博仁提起刑事詐欺告訴 ，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵緝字第378號 為不起訴處分後，上訴人聲請再議，復經臺灣高等檢察署 臺中檢察分署以 107年度上聲議字第1522號駁回再議確定 ，即足認詹博仁確實無詐欺故意，亦無侵權行為。系爭合 約並無限定由德仁和公司親自施作，詹博仁有努力找尋合 作營造廠及建築師，並與天證公司董事長梁鈞凱協談系爭 房屋翻修工程，及至房屋現場進行估價及測量，係因上訴 人有許多工程細節無法確定，因此無法處理後續材料及其 他事宜，德仁和公司同時有其他案件在進行，因財務控管 不當，先將系爭合約定金支付其他貨款，待收回其他案件 之工程款後，繼續系爭工程，然因前面工程款完工未能順 利收回工程款，詹博仁即遭暴力討債而遠避大陸，確實並 無詐欺故意。
（二）備位之訴部分：
系爭合約後備註手寫條款部分，乃詹博仁以德仁和公司名 義與上訴人簽立，並無要陳英德、詹博仁負連帶責任的意 思。上訴人係與德仁和公司解除契約，雙方既已達成和解 共識，並約定付款期間、付款方式，顯見該備註手寫條款 部分，乃雙方和解之條件，故上訴人另行主張解除契約， 並無理由。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人上訴及追 加之訴聲明：（一）先位之訴（上訴請求廢棄改判部分）： ㈠原判決廢棄。㈡陳英德、林竑逸、詹博仁應連帶給付上訴 人315萬元，及自106年4月6日起至清償日止，按週年利率百 分之 5計算之利息。㈢德仁和公司、陳英德應連帶給付上訴 人315萬元，及自106年4月6日起至清償日止，按週年利率百 分之 5計算之利息。㈣上開二項給付，任一被上訴人就各開 部分已為一部或全部給付者，其餘被上訴人就給付範圍內， 免給付之義務。㈤第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負 擔。（二）備位之訴（二審追加部分）：㈠德仁和公司、陳 英德、詹博仁應連帶給付上訴人315萬元，及自 104年2月16 日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈡第二
審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。被上訴人等答辯聲明：（ 一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由上訴人及 被上訴人德仁和公司、陳英德、林翃逸整理併協議簡化爭點 如下（被上訴人詹博仁雖未參與整理併協議簡化爭點，然對 下列不爭執事項及爭點，並無不同意見）：
（一）不爭執事項：
㈠陳英德為配合詹博仁之室內設計業務，申請設立德仁和公 司，並擔任該公司之法定代理人，保管德仁和公司之公司 印章及負責人印章，詹博仁擔任總經理，林翃逸擔任業務 經理；陳英德並向臺中商業銀行北屯分行申設帳號000000 000000號帳戶，交由詹博仁處理帳戶之存提。 ㈡詹博仁前於104年2月11日，以德仁和公司法定代理人名義 與上訴人簽訂彰化縣○○鎮○○路 000號舊屋改建裝修工 程合約書，合約書上立契約書人部分載明乙方為德仁和公 司，負責人陳英德，並蓋用德仁和公司及陳英德印章，由 德仁和公司承攬系爭房屋新建工程及室內裝修工程，工程 總價1050萬元，簽約時林翃逸亦在場。
㈢上訴人於104年2月16日依約匯款工程總價百分之30即 315 萬元至德仁和公司申設之上開銀行帳戶，作為第一期款， 並由德仁和公司開立收款憑證，其上記載收款人「林翃逸 」。
㈣上訴人嗣於 104年5月3日與詹博仁達成協議，詹博仁同意 退還已收受之第一期款315萬元予上訴人，並約定於同年5 月15日返還100萬元，同年 5月31日返還150萬元，餘款65 萬元轉作室內設計合約之訂金，該協議復有加蓋德仁和公 司印章及陳英德印章。惟德仁和公司及詹博仁並未返還該 工程款，亦未施作室內設計或裝修工程。
㈤德仁和公司之營業項目並未包括建築物之營造，僅有室內 裝潢、裝修之業務。
㈥德仁和公司曾因系爭合約，向彰化員林地政事務所申請鑑 界，但因鑑界當日土地上有建物而未完成鑑界。 ㈦系爭工程嗣後由天證公司承包並施作。
㈧德仁和公司於104年5月26日解散登記，清算人為陳英德， 迄今未清算完結。
（二）爭點：
㈠上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定， 請求陳英德、詹博仁、林翃逸連帶給付上訴人 315萬元及 自106年4月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，有無理由？
㈡上訴人依民法第 184條第1項前段、公司法第23條、第113 條第 2項準用同法第95條規定，請求德仁和公司、陳英德 連帶給付上訴人315萬元及自106年4月6日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？
㈢系爭契約的手寫條款定性為何？上訴人依民法第 226條、 第 256條、第258條、第259條第1、2款、第260條、第233 條第 1項規定，請求德仁和公司、陳英德、詹博仁連帶給 付上訴人 315萬元及自104年2月16日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）先位之訴部分：
㈠按民法第184條第1項前段侵權行為之成立，須行為人因故 意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主 張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要 件應負舉證責任。上訴人主張詹博仁、林翃逸為室內設計 師，德仁和公司僅能承接室內設計、裝潢業務，依工程技 術顧問公司管理條例規定，德仁和公司並無履行系爭合約 之能力，竟欺瞞上訴人而與上訴人簽訂系爭合約，致上訴 人陷於錯誤，依約給付 315萬元，而受有損害等情，既為 德仁和公司、詹博仁、林翃逸及陳英德所否認，揆諸上開 說明，自應由上訴人就其主張侵權行為之成立要件，負舉 證責任。
㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定， 請求陳英德、詹博仁、林翃逸連帶給付上訴人 315萬元及 自106年4月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，並無理由：
⒈上訴人與德仁和公司簽訂系爭合約，約定由德仁和公司 承包系爭房屋新建及室內裝修工程，工程總價1050萬元 ，依系爭合約第 8條約定付款辦法，上訴人已於104年4 月16日給付工程總價百分之30即 315萬元作為第一期款 ，是以德仁和公司依系爭合約約定，有完成指定之工程 內容並交付上訴人驗收之義務，上訴人則有依約定方式 給付工程款之義務。系爭合約前言雖載明：「立合約書 人方光泓（以下簡稱甲方）為將新建住宅工程及室內裝 修工程交由德仁和國際開發有限公司（以下簡稱乙方） 承包，經雙方同意訂立本契約書，其條款如下：」，然 此僅係一般承攬契約的用語，且綜觀系爭合約內容，訂 約雙方並未指定需由德仁和公司親自施作工程，即德仁 和公司雖承攬上訴人之系爭房屋新建及室內裝修工程，
但並非必須其親自施作，其得再委由他人承攬全部或一 部之工程，以完成系爭合約之約定，此等轉包之情形， 既為民法所未明文規定禁止，則德仁和公司縱將系爭工 程再為轉包，並不構成違約。是德仁和公司之營業項目 雖未包括建築物之營造，而僅有室內裝潢、裝修之業務 ，然其若能經由轉包完成系爭合約約定之事項，即無違 約之可言，尚難以其營業項目未包括建築物之營造，即 認定詹博仁、林翃逸於簽訂系爭合約時，有詐欺故意及 施用詐術，並構成民法第184條第1項前段之侵權行為。 又工程技術顧問公司管理條例，係為健全工程技術顧問 公司之管理，提高工程技術服務品質及維護公共安全而 制定，此為該條例第 1條所明定，故屬行政管理所需而 制定，並非保護他人之法律。且該條例並無任何禁止非 該條例所規範之公司訂立與建築物有關之新建、改建合 約之規定，德仁和公司雖無與建築物新建、改建有關之 營業項目，仍非不得於訂立系爭合約後，再交由得進行 建築物新建、改建工程之公司承攬，是詹博仁代理德仁 和公司與上訴人訂立系爭合約，亦未構成民法第 184條 第2項規定之侵權行為。
⒉上訴人於原審言詞辯論時到庭陳稱：簽約後兩、三個禮 拜，詹博仁有跟我聯絡，我有去彰化詹博仁約的天證公 司見面，此次詹博仁、林翃逸都在，詹博仁有畫設計圖 ，有照我的意思設計，這次見面詹博仁才跟我說營建工 程要找其他人作，他要作裝修的部分，那時天證公司的 老闆也在場，也表示我跟德仁和公司簽約合約有問題， 因為我錢已經付了，只好拜託天證公司施工，但天證公 司並沒有承諾，當天只有看設計圖，可能詹博仁會跟天 證公司協商看看如何施工，後來我又與詹博仁、林翃逸 及天證公司老闆見了幾次面，還是在談改建的圖等語（ 詳原審卷第 205頁）；證人梁鈞凱於原審言詞辯論時證 稱：我是天證公司的負責人，前於 103年間即認識林翃 逸，林翃逸曾於104年1月間，到天證公司泡茶，提及打 算承攬上訴人系爭房屋興建工程，我有表示營建須有營 建執照，同年 2月，林翃逸第二次到公司，提及已與上 訴人簽約，林翃逸第三次是偕同詹博仁到公司，主要談 上訴人工程之事，並詢問我可否配合工程，請我找認識 之建築師幫忙規劃，我有允諾，並約妥下次見面時間， 因而第四次與林翃逸見面時，上訴人夫婦、詹博仁、林 翃逸及建築師均到場，由在場之人討論房屋格局，建築 師則作初步規劃圖，但尚未有結論，此次見面後，詹博
仁、林翃逸間因金錢發生不愉快，林翃逸後來即未再到 公司討論；且其後再度見面，上訴人即以工程沒有進度 ，主動要求解約，詹博仁與上訴人有約定退還已收受之 工程款，在數次見面中，主要是詹博仁與上訴人在討論 ，我當時只是提供場地及轉介建築師，對系爭合約內容 不瞭解，僅聽聞林翃逸口頭陳述，但有建議林翃逸先作 鑑界，但林翃逸有提到因上訴人舊屋尚未拆除，無法鑑 界；後來上訴人在105年4月另外與天證公司簽約施作系 爭房屋工程等語（詳原審卷第275至279頁）。互核上訴 人說法及證人梁鈞凱證詞可知，林翃逸、詹博仁於簽訂 系爭合約後，就系爭房屋工程，即先與梁鈞凱接洽，又 委由梁鈞凱代覓建築師作初步規劃及繪製設計圖，且確 有照上訴人的意思設計，亦邀約上訴夫婦共同參與討論 ，並未隱瞞其等欲將系爭房屋轉由他人承作施工之情事 ，只是是否轉包天證公司施工尚在洽談之中，而天證公 司亦尚未允諾承包而已，以林翃逸、詹博仁於簽約後， 確有積極向梁鈞凱諮詢及邀同上訴人討論工程內容、施 作事宜等情節觀之，可證詹博仁、林翃逸於訂約之初， 主觀上尚乏詐騙上訴人之犯罪故意，殊無因德仁和公司 的財務槓桿發生問題，致後續資金無法到位，未能順利 履行系爭合約，即推論詹博仁、林翃逸、陳英德有共同 詐欺上訴人之侵權行為。至於上訴人主張詹博仁、林翃 逸係以鋼料即將漲價，催促上訴人簽約並給付高達總價 30％之 315萬元，然當時的鋼料係處於跌價狀態，故詹 博仁、林翃逸確有施用詐術，然縱認上訴人簽約當時鋼 料係處於跌價狀態，惟原物料的價格本處於波動，並無 必然穩定的價格，從而對原物料價格的預測，亦無必然 的準確性，要無因預測結果的正確與否，作為有無施用 詐術的判斷，上訴人上開主張，並不可採。
⒊陳英德為德仁和公司之法定代理人，其因將德仁和公司 之公司印章、負責人印章及公司設立金融帳戶，授權詹 博仁使用於公司業務，德仁和公司固應對詹博仁簽立系 爭合約之法律效力負其責任，惟陳英德授權詹博仁使用 公司印章、負責人印章及公司金融帳戶，並不當然即生 侵權行為責任，且自臺中商業銀行104年12月1日中北屯 字第1040000265號函送之德仁和公司104年2月16日至10 4年3月16日之交易明細觀之（詳原審卷第41至43頁）， 除104年2月16日上訴人匯入之315萬元外，該帳戶於104 年3月2日、同年月5日、同年月8日、同年月10日、同年 月12日，陸續有數十餘萬元至百萬元之款項存入；及10
2年、103年間德仁和公司持續承攬室內裝修設計合約觀 之（詳原審卷第86-129頁），均見德仁和公司確為正常 營業之法人，上訴人所指陳英德可預見將德仁和公司帳 戶交予詹博仁係作為詐欺使用，應同負共同侵權行為責 任，即非可採。
⒋綜此，依上訴人提出之證據，尚難證明詹博仁、林翃逸 及陳英德有何詐欺上訴人之侵權行為，自難令詹博仁、 林翃逸及陳英德負共同侵權行為責任。
⒌原審雖曾依陳英德、林翃逸之訴訟代理人周仲鼎律師陳 報之詹博仁地址，即臺中市○○區○○○路000號4樓， 將105年 6月29日下午2時30分之言詞辯論通知書、本件 民事起訴狀繕本及105年4月25日言詞辯論筆錄影本送達 詹博仁，由詹博仁本人親收（詳原審卷第 145頁），上 訴人並主張依民事訴訟法第280條第3項規定，詹博仁已 視同自認上訴人主張之事實，於辯論主義所行之範圍內 有拘束法院之效力，法院自應認詹博仁自認之事實為真 ，並以之為裁判之基礎，乃原審就詹博仁部分，竟為上 訴人敗訴之判決，未以詹博仁視同自認之事實為裁判基 礎，顯有違誤。惟按「民法第 275條規定連帶債務人中 之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關 係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶 債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於 其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合 一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定」（ 最高法高法院33年上字第4810號判例參照）。上訴人係 以陳英德、詹博仁、林翃逸為共同侵權行為人，應負連 帶賠償責任，而以其等為共同被告提起本件訴訟，陳英 德抗辯德仁和公司係正常經營的法人，並無詐欺上訴人 之侵權行為，林翃逸抗辯系爭合約簽訂後，其與詹博仁 即有積極與天證公司負責人梁鈞凱協談系爭房屋的工程 事宜，於上訴人付款後，亦多次與梁鈞凱、詹博仁及上 訴人開會討論工程設計及規劃，並無不法所有意圖及施 用詐術情事，本件應僅為債務不履行，並非侵權行為， 均屬其等提出非基於其個人關係之抗辯，且經法院認為 有理由，揆諸上開說明，自應適用民事訴訟法第56條第 1 項，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者 ，其效力及於全體之規定，而詹博仁於原審視同自認之 不利益，對於全體不生效力，附此說明。
㈢上訴人依民法第 184條第1項前段、公司法第23條、第113 條第 2項準用同法第95條規定，請求德仁和公司、陳英德
連帶給付上訴人315萬元及自106年4月6日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，並無理由：
⒈按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他 人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司 法第23條第 2項定有明文。主張公司負責人應依前揭規 定負任時，就公司負責人違反法令執行公司業務，應負 舉證責任。陳英德為德仁和公司之法定代理人，如執行 公司業務，因違反法令致他人受有損害時，固對他人應 與公司負連帶賠償責任；惟陳英德因系爭房屋工程之所 為，尚不構成詐欺之侵權行為，已詳述於前，是德仁和 公司、是陳英德當無依公司法第23條第 2項規定，與德 仁和公司負連帶賠償責任必要。
⒉按清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽而 致公司發生損害時，應對公司負連帶賠償之責任；其有 故意或重大過失時，並應對第三人負連帶賠償責任，公 司法第95條定有明文。德仁和公司固經臺中市政府於10 4年5月26日以府授經商字第 10407229000號函為解散登 記，並依法進入清算程序，目前尚未清算完結，有德仁 和公司變更登記表及案卷可稽（詳原審卷第47至50頁及 外放案卷影本），且為兩造所不爭執，然公司法第 113 條第 2項準用同法第95條規定，應係指清算人在執行清 算事務時，有故意或過失造成損害，應對公司或第三人 負損害賠償責任。上訴人對德仁和公司取得債權且未受 清償，均係發生在德仁和公司解散登記並進入清算前， 此即為陳英德本於清算人身分，應處理之德仁和公司事 務，依公司法第84條第 1項規定，其清算人職務包括了 結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分派 賸餘財產，此等事務客觀上非經一段時間不能完結，且 因尚涉及各債權人間之協調、利益，清算完結時間難以 具體認定，上訴人既未能舉證證明擔任清算人之陳英德 有故意或重大過失，致其另受有損害，自無以其在清算 前已發生之債權未受清償，且德仁和公司尚未清算完結 ，即主張陳英德應與德仁和公司負連帶賠償責任。（二）備位之訴部分：
㈠上訴人與德仁和公司簽立系爭合約後，因德仁和公司遲遲 未施作系爭工程，上訴人嗣於同年5月3日與詹博仁另達成 協議，由詹博仁在系爭合約後備註手寫條款，內容為「備 註：甲、乙雙方於民國104年5月3日雙方協議如下：（A） 甲方於第一期款項已匯至乙方公司戶頭，但因乙方需透過 其他方承接工程，故退還甲方所匯第一期款共三百一十五
萬元正。（B） 五月十五日匯入甲方指定之帳戶壹佰萬元 正。五月三十一日匯入甲方指定之帳戶壹佰伍拾萬元正。 其餘陸拾伍萬元轉作乙方承接之設計合約訂金。」（詳原 審卷第 8頁）。以該備註手寫條款依然沿用系爭合約的甲 、乙方，並未就甲、乙方重為定義，而系爭合約的甲方即 為上訴人，乙方即為德仁和公司，且該備註手寫條款，除 蓋印詹博仁印文外，同時加蓋德仁和公司印文及陳英德印 文，與系爭合約簽訂模式同出一轍，顯見該備註手寫條款 亦係詹博仁代理德仁和公司與上訴人所簽訂，其效力及於 德仁和公司，契約相對人為上訴人與德仁和公司，上訴人 主張該備註手寫條款係要求德仁和公司、陳英德、詹博仁 應一併對系爭工程之未履行共同負責，與事實不符，並不 足採。
㈡按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦 異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其 契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適 用民法第 259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為， 其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待 他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合 意解除（最高法院63年台上字第1989號判例參照）。依上 開備註手寫條款內容，載明德仁和公司退還上訴人所匯第 一期款共 315萬元，應認上訴人與德仁和公司已合意解除 系爭合約，並約定上訴人已給付之315萬元，其中100萬元 、150萬元，由德仁和公司分別於104年 5月15日、同年月 31日，匯入上訴人指定之帳戶。另65萬元則作為上訴人與 德仁和公司另行成立之設計合約的定金。此由證人梁鈞凱 於原審證稱：在第五次見面時，上訴人與詹博仁約定分 3 次退還已收的款項給上訴人，因為上訴人表示不願意委託 詹博仁施作工程，說詹博仁時間拖太久，一直都沒有進度 等語（詳原審卷第275至276頁），亦可獲得證實。德仁和 公司迄今未給付上開 250萬元，為兩造所不爭執，依法自 應返還上開 250萬元，惟此既係合意解除系爭合約，並已 約定返還期限，依民法第229條第1項規定，德仁和公司自 於返還期限屆滿時起，始負遲延責任，並無民法第 259條 關於回復原狀規定之適用，且系爭合約既經合意解除，即 無由上訴人再行解除的問題。次按給付無確定期限者，依 民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付， 債務人始負遲延責任。又民法第 254條係規定，契約當事 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履 行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延
給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期 限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給 付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之 要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權 人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信 用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催 告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法 院 102年度台上字第2166號裁判參照）。上訴人與德仁和 公司係將合意解除系爭合約後應返還的 315萬元，其中65 萬元轉為另行成立之設計合約的定金，而該設計合約並未 約定確定期限，揆諸上開說明，自應由上訴人定相當期限 催告德仁和公司履行，如德仁和公司未於期限內履行，上 訴人始得解除該設計合約，並請求返還該65萬元，然上訴 人並未定相當期限催告德仁和公司履行，即主張以 106年 10月30日上訴理由狀送達為解除之意思表示，並請求返還 該65萬元，自屬無據。又德仁和公司目前雖已解散登記並 進入清算階段，然公司法第26條規定，解散之公司在清算 時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務 ，是德仁和公司並未因清算而陷於給付不能，上訴人逕以 給付不能主張解除契約，亦無理由。
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