臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第261號
上 訴 人
即被上訴人 葉介超
訴訟代理人 王庭鴻律師
複代理人 賴銘耀律師
視同上訴人
即被上訴人 葉怡君
葉界甫
被上訴人即
上 訴 人 石琴
訴訟代理人 曾彥錚律師
複代理人 廖偉辰律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國105年8
月30日臺灣南投地方法院104年度重訴更一字第1號第一審判決各
自提起上訴，本院於107年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人即上訴人石琴給付逾新臺幣16,217,898元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人即被上訴人葉介超及視同上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人石琴負擔4分之1，餘由上訴人即被上訴人葉介超及視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1款定有明文。本件上訴人即被上訴人葉介超（以下 稱葉介超）於原審與葉怡君、葉介甫共同提起訴訟，以被 上訴人即上訴人石琴（以下稱石琴）侵害被繼承人葉敦仁 之財產權為由，請求石琴賠償損害。因葉介超請求之依據 係繼承自被繼承人葉敦仁之權利，對全體繼承人有合一確 定之必要，而葉介超提起本件上訴，客觀上有利益於共同 訴訟人，其效力自及於同造繼承人葉怡君、葉界甫，爰將 葉怡君、葉界甫併列為視同上訴人，合先敘明。（二）視同上訴人葉怡君、葉介甫經合法通知未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依石琴
之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、葉介超主張：
（一）石琴為被繼承人葉敦仁之配偶，竟於民國87至88年間利用 葉敦仁雙目失明及保管葉敦仁印章之機會，連續偽造文書 ，將葉敦仁名下所有如附表所示之土地（下稱系爭土地） 贈與移轉登記予自己名下，並將葉敦仁出資興建附表編號 1所示南投縣○○鎮○○段0000○號建物（下稱系爭1100 號建物）辦理保存登記於自己名下，因而受有利益，並侵 害葉敦仁之所有權。葉敦仁於89年3月2日死亡，其遺產尚 未分割，其繼承人為兩造（葉界甫、葉怡君為葉敦仁與石 琴所生），系爭土地及1100號建物均已移轉登記予第三人 或遭法院假扣押查封，石琴所受不當得利已不能返還，應 償還其價額予全體繼承人等語。為此依不當得利侵權行為 之法律關係提起本訴，請求擇一為有利上訴人葉介超等之 判決。並聲明：石琴應給付新台幣（下同）65,347,898元 予葉敦仁之全體繼承人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，並陳明願供擔保， 請准宣告假執行。
（二）於本院補稱：附表編號2、8二筆土地於85年8月22日及其 後之抵押權設定與抵押貸款，亦均係石琴盜蓋葉敦仁之印 章以偽造文書方式書而為，石琴此部分偽造文書罪之犯罪 事實，業經本院96年度重上更（一）字第141號刑事確定 判決認定，石琴自不得以該二筆土地拍賣所得扣除清償抵 押貸款之金額資為抗辯，縱認應扣除該二筆土地清償抵押 權之擔保金額，亦僅能扣除82年8月17日當時土地所有權 人葉敦仁為債權人彰化商業銀行設定最高限額3600萬元抵 押權之借款餘額。
二、石琴則以：葉敦仁生前將系爭土地贈與伊，伊並無不當得利 及侵權行為，且伊於91年6月始就系爭1100號建物辦理保存 登記，並非受葉敦仁贈與而來。附表編號4、5所示土地，僅 受保全處分，仍登記為伊所有，並無原物不能返還之情形， 即無民法第181條但書償還價額規定之適用；又附表編號2、 8土地於移轉登記予伊前，即曾經葉敦仁提供臺中商業銀行 做為抵押貸款之擔保，該二筆土地拍賣得款23,313,000元， 扣除所承擔葉敦仁之抵押債務30,000,000元後，伊並未受有 利益；另附表編號1、3、6、7所示不動產出售或拍賣得款 16,217,898元，然因附表編號2、8土地拍賣所得價金尚不足 清償抵押債務，致使伊與葉界甫共有坐落南投縣○○鎮○○ 路○段000號建物同遭法院拍賣，拍定價額13,511,000元，
按所有權應有部分2分之1計算，伊受有6,755,500元之損失 ，自得以之與葉介超等請求償還之價額抵銷云云，資為抗辯 。並聲明：對造上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。如受不 利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審判決石琴應給付葉敦仁之全體繼承人39,530,898元之本 息，並依聲請分別酌定相當擔保金准為假執行及免為假執行 ，及駁回葉介超等其餘之訴及假執行之聲請。葉介超、石琴 分別提起上訴，葉介超求為判決：㈠原判決不利於葉介超等 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，石琴應再給葉敦仁之全體繼承 人25,817,000元及自102年5月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。石琴則求為判 決：㈠原判決不利於石琴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，葉介 超、葉界甫、葉怡君第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對 於對造上訴人之上訴，葉介超、石琴均聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
（一）葉敦仁於89年3月2日死亡，兩造為葉敦仁之繼承人。（二）於87至88年間葉敦仁尚生存時，系爭土地（不含編號1所 示1100號建物）均係以贈與為原因移轉登記予石琴。所有 權移轉登記日期如下：
⒈附表編號1、2、3、4四筆土地於87年2月4日移轉登記。 ⒉附表編號5、6、7三筆土地於87年9月30日移轉登記。 ⒊附表編號8土地於88年8月12日移轉登記。（三）系爭土地及1100號建物或經石琴自行出售，或經法院拍賣 ，其中附表編號1、2、3、6、7、8所示6筆不動產現已登 記為第三人所有：
⒈附表編號2、3、6、7、8所示土地拍定價格，各如附表拍 定價格欄所示。
⒉附表編號1所示土地及建物，由石琴於93年5月19日售予訴 外人吳武雄，價款共計820萬元。
（四）附表編號2、3、4、5、6、7、8七筆土地，前經原審法院 94年度執字第4683號強制執行事件囑託捷丞不動產估價師 事務所鑑價，鑑定價格如附表鑑定價格欄所示。（五）石琴前因偽造文書案件經本院96年度重上更（一）字第 141號刑事判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確 定。附表編號1所示之不動產移轉登記予石琴部分，不在 該刑事確定判決所認定犯罪事實範圍內。
五、本件爭點：
（一）石琴有無以偽造文書之方式，將系爭土地移轉登記於自己 名下？
（二）系爭1100建號建物是否屬被繼承人葉敦仁之遺產？
（三）葉介超等請求石琴返還所受不當得利予葉敦仁之全體繼承 人，有無理由？如有理由，石琴應返還之金額為若干？六、本院得心證之理由：
（一）系爭土地均為石琴以偽造文書之方式移轉登記於自己名下 ：
⒈查葉敦仁曾先後於85年3月3日、同年3月16日、86年5月20 日及87年10月間某日，在其南投縣○○鎮○○路○段0000 號住處，與子女葉介超、葉界甫、葉怡君，及其胞妹葉燕 惠、葉明容、妹婿陳建焜、陳威全等家族談論其財產之分 配，業據葉燕惠、葉明容、陳建焜及陳威全於石琴刑事前 案偵查中證述無訛（南投地檢90年度他字第107號卷101至 104頁），並有四次錄音譯文可稽，且據證人張儷薰（即 葉敦仁之同居人）於偵查中證稱：「（從86年間至葉敦仁 89年死亡，都是由你照料葉敦仁？）是的，晚上都由我負 責。（86年至他去世，葉敦仁精神狀態是否清楚？）都很 清楚，至去世前一、二個月比較不清楚。（葉敦仁何時起 行動不便？）從眼睛失明時，是82年間行動不便，在過世 前二年，雙腳行走無力，但神智還很清醒，但過（世）前 二個月較不清醒」等語（同上他字卷第228、230頁）。而 被害人葉敦仁係於89年3月2日死亡，參諸錄音譯文內容， 顯示葉敦仁在錄音期間所言係在精神狀況良好情形下所為 。另相關錄音帶前經本院刑事庭囑託法務部調查局鑑定結 果認：「送鑑錄音帶經檢查結果：除編號1大帶於0分10秒 （對話內容『作一個公正』與『不用這樣子』之間）有中 斷現象研判非剪接外，其餘伍捲均無剪接情事」，有該局 鑑定通知書可憑（本院92年上訴字第1805號刑事卷一第 126頁），該等錄音記錄自可憑信。依據葉介超及石琴之 辯護人前於刑案審理中所提出之錄音譯文摘錄要旨如下： ⑴85年3月3日錄音譯文：顯示葉介超與葉界甫、葉怡君等人 不和，葉敦仁對石琴、葉界甫、葉怡君等人亦有不滿，因 家庭不睦，葉敦仁決定賣掉千民醫院，並以公平分配為原 則，欲將其財產變價平均分為四份，由葉敦仁與石琴共同 分配一份，葉敦仁、葉界甫、葉怡君各分得一份（詳同上 他字卷第148至170頁、同上刑事上訴卷一202、203、204 、213、222、224、225頁，卷二31、32、33、37頁） ⑵85年3月16日錄音譯文：顯示該次葉敦仁主動找葉介超談 話，言談中葉敦仁再提及財產公平分配原則，且葉敦仁因 失明、洗腎需人照顧，再度顯示出對石琴母子三人不滿與 埋怨，與石琴夫妻感情並非融洽，且葉敦仁對其白手起家 創業所得頗為自豪，並以千民醫院為其心血結晶，仍有掌
控財產之意圖，而無贈與他人之意（詳同上他字號卷183 至185頁、同上刑事上訴卷二12、13、14至17頁）。 ⑶86年5月20日「三姑媽建議分配法」錄音譯文：顯示本次 錄音係葉敦仁與葉介超、葉明容就此前85年3月3日所討論 變賣醫院分配外，並就葉敦仁其餘財產討論如何分配，在 葉明容之建議下，葉敦仁仍表明除千民醫院分為四等分外 ，並將其餘土地及房屋等不動產平均分配予葉介超、葉界 甫，另部分給予葉怡君做為嫁妝，未有任何將不動產均移 轉予石琴之表示，且一再表明石琴與葉敦仁共分配一份（ 詳同上他字卷189至183頁、同上刑事上訴卷二7至10頁） 。
⑷87年10月間葉敦仁與葉介超對話錄音譯文：顯示葉敦仁欲 公平分配財產，並再度顯示對石琴母子三人不滿與埋怨（ 詳同上刑事上訴卷二18至20頁）。
⒉石琴雖辯稱上開錄音時間距離葉敦仁贈與系爭土地尚有1 至2年，錄音所示內容並非葉敦仁之最終決定云云。然依 前揭錄音紀錄可知葉敦仁對石琴怠慢之情多有抱怨，僅因 顧念多年夫妻情誼，保留部分財產與之共同養老，並一再 對其胞妹即葉明容等人表示自己欲保留財產，並無於生前 將財產贈與移轉他人之意。況葉敦仁既係因家庭不睦，對 其所有財產分配多有齟齬，乃召集兩造及其他親人就財產 分配問題徵詢意見並錄音存證，顯見其就所有財產分配之 態度慎重，倘葉敦仁果有一改此前平均分配之原則，將系 爭土地等均贈與石琴，為免滋生爭端，應無可能不重新召 集家族會議或另立書面為證之理，故葉介超主張葉敦仁生 前並無將系爭土地贈與石琴之動機，應可採信，石琴上開 抗辯，無可採信。
⒊石琴於刑案偵查中已自認保管葉敦仁印鑑暨財產資料（同 上他字卷107、102頁），並經證人張儷薰於偵查中證述屬 實（同上他字卷229頁），其雖又辯稱葉敦仁生前將系爭 土地贈予伊係為節稅云云，並舉葉怡君於另案南投地方法 院102年度訴字第296號訴訟事件中之證述為證。惟查葉怡 君於石琴刑事前案審理時雖曾證稱：「（葉敦仁有無將財 產過戶給被告？）因遺產稅較重，因為了要節稅，才將部 分財產先過戶給我媽媽即被告石琴…」（見南投地院92年 度訴字第192號刑事卷83、84頁）。然依葉敦仁之遺產稅 核定通知書（同上他字卷233、234頁）所載：遺產總額為 49,915,269元，免稅額為7,000,000元、扣除額合計為31, 000,343元（含配偶4,000,000元、直系血親卑親屬1,200, 000元、農地及其地上作物22,570,230元、應納未納稅捐
2,230,113元、喪葬費1,000,000元）。單就農地及其地上 作物一項之扣除額即有22,570,230元，依此推斷葉敦仁實 無於生前為節稅，而先將財產贈與石琴之必要；且葉介超 非石琴之子，於石琴死亡後自無法繼承其財產，倘葉敦仁 將大部分不動產所有權先贈與移轉予石琴，勢必造成分配 不平。另證人即代書曾順雍雖於刑事前案上訴審審理時證 稱：伊在拿權狀之前去過葉敦仁家，告訴葉界甫你們家財 產很多將來會有遺產稅課稅之問題，建議他們先移轉一部 份財產在其他人名下，伊辦理南投縣○○鎮○○段000地 號、同鎮吉祥段483、524、524-1地號等多筆土地所有權 移轉登記時，伊有拿權狀問葉敦仁：這些是否要過戶給石 琴，葉敦仁沒有開口說話，但有點頭，辦理竹山鎮吉祥段 488-1地號土地所有權移轉登記之過程有點忘記，但拿資 料都要上二樓，才會碰到葉敦仁，伊在拿權狀時有向葉敦 仁稍微提過，要辦一些給你的妻小以後稅金才可以省一點 ，葉敦仁聽了之後點點頭，沒有開口說話云云（同上刑事 前案上訴卷二95、97、98、99頁），然曾順雍嗣於該刑事 前案更一審審理時則證稱：伊不知葉敦仁眼睛失明；當天 未拿權狀給葉敦仁看；伊未直接問葉敦仁明確表示要將其 名下不動產移轉予石琴；伊拿到權狀後，未再跟葉敦仁說 要辦理過戶給石琴；權狀是葉界甫交給伊，不是葉敦仁交 給伊的；伊在葉敦仁家裡時，葉敦仁未說任何話等語（見 96重上更㈠字第141號卷160頁），其先後證述歧異，且曾 順雍既與葉敦仁熟識，竟不清楚葉敦仁是否眼睛失明，復 未曾直接詢問葉敦仁之意見，有違常情。參諸曾順雍係受 石琴委託辦理移轉登記，倘未曾向所有權人葉敦仁查證， 即代為將系爭土地辦理移轉登記予石琴，難免背負法律責 任，為迴避責任，其於刑案上訴審之證述顯然欠缺憑信性 。況為節稅而先將財產贈與給石琴，就葉敦仁之財產狀況 言，實無必要，前已敘明；另據前揭錄音譯文顯示，並未 見葉敦仁有節稅想法，系爭土地辦理贈與移轉登記予石琴 ，顯悖於葉敦仁多次表示公平分配財產之原則，足見曾順 雍刑案上訴審之證述，不足採信，而葉怡君前揭證述亦係 迴護其母石琴之詞，亦無可採。
⒋據上所述，葉介超主張葉敦仁生前並無將系爭土地贈與石 琴之動機，石琴係以盜用葉敦仁印文偽造文書之方式，將 系爭土地移轉登記予自己，堪信實在。
（二）系爭1100建號建物為被繼承人葉敦仁所建造，為其遺產： 系爭1100號鋼筋混凝土加強磚造之4層建物建築完成日期 為58年間，第一次登記日期為91年6月4日，權利人為石琴
，嗣於93年7月12日因買賣而移轉登記予與吳武雄，有系 爭1100號建物登記謄本、異動索引在卷可稽（見原審重訴 字第46號卷第44、58頁）。又系爭1100號建物門牌號碼為 南投縣○○鎮○○路0段0000號，而葉敦仁於57年10月4日 原設籍於該址，於87年1月14日始變更住所；石琴原住南 投縣○○鄉○○巷0號，於78年3月22日變更住址遷入南投 縣○○鎮○○路0段0000號，此有戶籍謄本、遷徙紀錄資 料可稽（見原審重訴字第46號卷10頁、原審卷141、142頁 ）。依據上述可知葉敦仁於系爭1100號建物於58年間竣工 前即設籍該址，且葉敦仁創辦千文醫院並擁有多筆不動產 ，財力雄厚，於其設籍地出資興建系爭1100號建物，合於 常情。另據葉介超陳稱石琴與葉敦仁於55年間結婚（原審 卷第139頁反面），石琴就此並無爭執，於55年至58年間 系爭1100號建物建造完成時，石琴並非設籍於該處，且未 曾說明其究竟有何資力出資建造系爭1100號建物。再依卷 內贈與稅申報書暨核定資料（原審卷108、114頁），葉敦 仁係於86年12月28日申報贈與系爭1100號建物贈與稅，石 琴則為受贈人，倘該建物確係石琴起造，已由石琴原始取 得該建物所有權，葉敦仁並無權利可資贈與，亦無申報贈 與稅之必要。故葉介超主張系爭1100號建物為葉敦仁出資 興建，由葉敦仁原始取得所有權，應屬可採。又系爭1100 號建物與附表編號1、2、3、4土地係同時於86年12月28日 一併辦理贈與予石琴，並於87年2月4日登記，有異動索引 及贈與稅申報書暨核定資料可憑（原審重訴字第46號卷45 至50頁、原審卷108至114頁）。而石琴以偽造文書之方式 將系爭不動產移轉登記於己，業經認定如前，自足認系爭 1100號建物亦係石琴藉保管葉敦仁印鑑暨財產資料之機會 ，以偽造文書之方式辦理移轉登記予已。石琴辯稱該建物 並非葉敦仁所有，其於91年年間登記為權利人並未偽造文 書云云，不足採信。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不 當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益 更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形 不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條定有 明文。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形 不能返還者，依民法第181條但書之規定，固應償還其價 額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益 既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額 （最高法院30年上字第40號判例意旨參照）。所謂所受之
利益依其他情形不能返還者，如受領利益本身之滅失、被 盜或遺失，及受領人將受領標的物出售、贈與或與他人之 物互易而移轉其所有權，均屬之。查附表所示原屬葉敦仁 所有之不動產均係石琴以偽造文書之方式，移轉登記取得 所有權，石琴因而受有該等不動產所有權登記之不當得利 ，並致葉敦仁受損害，茲葉敦仁既已死亡，則葉介超本於 繼承之法律關係請求石琴返還不當得利予葉敦仁之全體繼 承人，自屬有據。又附表編號2、3、6、7、8土地，先後 經訴外人陳明州等人以附表拍定價格欄所示之金額拍定， 附表編號1所示之不動產，亦由石琴於93年5月19日以820 萬元之價金出售予吳武雄，兩造並無爭執，則上開不動產 因所有權已移轉於他人，自屬不能返還，葉介超等請求石 琴償還價額，亦屬有據。又本件得請求償還不當得利之價 額為附表所示各該不動產出售（拍賣）所得價金，兩造並 無爭執，爰核算如下：
⒈附表編號1、3、6、7部分：此部分價額共計16,217,898元 （計算式：8,200,000元＋4,789,999元＋625,899元＋2,2 50,000元＋32,000元＋320,000元＝16,217,898元）。 ⒉附表編號2、8部分：石琴辯稱此二筆土地設有34,215,409 元之抵押負擔，其中3000萬元係用以清償葉敦仁於82年及 84年間向彰化銀行設定之抵押貸款，應予扣除，然查： ⑴葉敦仁於82年10月18日即已雙眼失明，此有驗傷診斷書可 憑（南投地檢90年度他字卷15頁），而南投縣竹山鎮戶政 事務所85年3月4日印登字第197號印鑑變更登記申請書、 戶印證字第198號印鑑證明申請書均有葉敦仁捺印（南投 地檢91年度偵字第1161號卷14、15頁）、82年8月17日附 表編號2、8二筆土地之抵押權設定契約書（擔保債權本金 最高限額3600萬元、抵押權人為彰化商業銀行竹山分行， 下稱彰化商銀）亦有葉敦仁捺印（同上刑事上訴卷一65頁 ），可見系爭二筆土地於82年間初次向彰化商銀辦理抵押 設定時，葉敦仁雙眼已近完全失明，但仍慎重地在申辦文 件上蓋手印。
⑵附表編號2、8二筆土地，與石琴及葉界甫共有之竹山鎮集 山路三段496號房屋（即千民醫院）曾於85年8月22日共同 為台中區中小企業銀行股份有限公司（已改名為台中商銀 ）設定本金最高限額7190萬元、權利存續期限自85年8月 22日起至1158月22日止計30年之抵押權，義務人兼債務人 為葉敦仁、葉界甫、石琴，債務人為千民醫院（負責人蔡 友文），於85年8月30日辦理登記，亦有抵押權設定契約 書、土地登記申請書等可稽（同上他字卷236至246頁），
嗣該二筆土地所有權因先後移轉登記予石琴，所有權人已 有變動，故於88年8月18日，變更義務人兼債務人變更為 石琴、葉界甫，亦有他項權利變更〈移轉〉契約書、土地 登記申請書可稽（同上刑事上訴卷二223至226頁），然上 開契約書、申請書內均未見葉敦仁之捺印。
⑶依據上情，葉敦仁於82年間初次以系爭二筆土地供擔保， 向彰化商銀辦理抵押設定時，猶慎重地在申辦文件上蓋手 印，嗣於85年間辦理前述擔保債權金額高達7190萬元之抵 押權，卻未蓋任何手印，顯屬反常。另據86年5月20日錄 音譯文：「（三姑媽）：女兒要給多少嫁妝那是父母的事 ，他自己要多少給她，我們沒有關係，而現在秀錦那邊的 房租要拿回來給你父親用。現在就是說，醫院那邊現已貸 款多少？（葉敦仁）：二千萬。（三姑媽）：醫院才貸款 二千喔！那醫院貸款二千就是不能再增加了，因為貸款二 千萬，如再增加那就…（三姑媽）：醫院這裡貸款二千萬 」（同前上訴卷二9頁），顯示葉敦仁於86年5月20日仍不 知醫院所在系爭土地有貸款7190萬元之事。雖證人即承辦 該抵押權設定之代書林學書於刑案審理時證稱：「（辦理 的過程中有無與葉敦仁先生接觸過？接觸的經過情形如何 ？）那是葉敦仁先生打電話給我說他有一件抵押權要我辦 理，問我需要什麼東西，我告訴他要所有權狀、身分證影 本、印章。然後由他的兒子葉界甫拿相關的資料過來給我 ，我沒有到他家去，葉敦仁也沒有到我事務所辦理相關手 續」云云（同前刑事上訴卷二234頁），然葉敦仁於86年5 月20日仍不知道有系爭二筆土地貸款7190萬元之事，堪信 其應無可能於85年8月間與代書林學書接洽並委託其辦理 系爭二筆土地之抵押貸款，證人林學書上證述應係迴護石 琴之詞，不足採信。
⑷證人即承辦前述擔保金額7190萬元貸款之銀行行員劉漢陽 於刑案偵查中證稱：「（竹山鎮集山路三段496號建物及 座落在竹山鎮吉祥段483、488-1地號設定抵押權，是否你 親自前往被告家中對保？）是我去對保。…（辦理對保時 ，葉敦仁有否在契約書上蓋章？）抵押權契約書要蓋章， 如是保證人也要對保。（你是否記得葉敦仁有在借據或抵 押權設定契約書上蓋章？）我記得葉敦仁是有蓋手印。（ 葉敦仁當時是否有同意？）他有同意，他知道這件事。… （有無對他說抵押貸款多少錢？）辦理對保時有向葉敦仁 說我們是銀行的人要來對保。…（對保是否需蓋印章？） 一般老年人我們是蓋手印」云云；另證人即同銀行行員翁 嘉威則證稱：「（當時葉敦仁有否在借據上蓋章？）葉敦
仁是蓋手印，是葉敦仁的兒葉（介）界甫扶他的手蓋手印 。（當時葉敦仁知道他蓋手印是要做何事？）葉界甫有告 訴葉敦仁要辦借錢手續」云云（同上他字卷267至270頁） 。然石琴於90年6月7日刑事答辯狀中稱：「竹山鎮集山路 三段四九六號之建物及坐落土地（竹山鎮吉祥段四八三、 四八八之一地號）不動產設定抵押權，是經葉敦仁所同意 且親自蓋印，因此並無偽造文書的問題，關於前揭設定抵 押權之過程，乃由台中區中小企業銀行竹山分行行員劉漢 陽、翁嘉威等人到被告家中與葉敦仁親自辦理對保，並親 自問過葉敦仁，且由銀行行員協助扶著葉敦仁的手蓋手印 ，其間根本沒有偽造文書的問題…」云云（同上他字卷10 7頁），核石琴所辯與前揭證人翁嘉威證稱：是葉敦仁的 兒葉界甫扶他的手蓋手印等情已有歧異，且證人劉漢陽、 翁嘉威既同時前往葉敦仁住處辦理抵押權設定事宜，就葉 敦仁究竟如何蓋手印乙節，渠二人之證述亦有出入，可否 憑信不無疑問。參諸證人劉漢陽及翁嘉威均為貸款之承辦 人，倘未依規定辦理貸款，不免承擔法律責任，自難期渠 等如實證述，故渠等前揭證述，尚難採信。
⑸依據前述，葉介超主張附表編號2、8土地為台中商銀所設 定之最高限額抵押權係石琴以偽造文書之方式所為，尚非 無據，且本院96重上更㈠字第141號刑事確定判決，亦認 定該二筆土地於85年8月22日共同為台中商銀設定本金最 高限額7190萬元之抵押權，及嗣於88年8月18日所為變更 登記（變更義務人兼債務人變更為石琴、葉界甫），均係 出於石琴偽造文書所為，有刑事判決書影本可參（原審重 訴字第46號卷14、15頁），則本於該不實之最高限額抵押 權而貸得之相關款項，堪認並非葉敦仁所申貸，為清償此 等不實抵押貸款之金額，即不得由系爭二筆土地拍賣所得 價金中扣除，石琴就此所為抗辯，自無可採。然葉敦仁確 曾於82年8月間以附表編號2、8二筆土地為彰化商業設定 本金最高限額3600萬元之抵押權，有如前述，而該抵押權 申貸金額為2000萬元，款項撥至債務人蔡友文帳戶，嗣該 筆貸款於84年8月變更借款人為千民醫院，申貸金額2900 萬元，於85年9月還清貸款，亦塗銷抵押權，有彰化商銀 竹山分行復函可證（本院卷一58頁），又上開向彰化商銀 貸款之還款來源係85年8月22日以附表編號2、8二筆土地 共同為台中商銀設定本金最高限額7190萬元之抵押權後， 由台中商銀竹山分行於85年8月30日撥付至千民醫院帳戶 之3000萬元，亦有台中商銀竹山分行函復之交易資料可稽 （本院卷一116、117頁）。前述84年8月間變更借款人為
千民醫院所申貸2900萬元，雖超出原借貸金額2000萬元， 且依86年5月20日錄音譯文，葉敦仁似仍認僅貸款2000萬 元，然該2900萬元抵押貸款金額既未超出約定授信之最高 限額，且葉介超並未舉證證明該2900萬元係遭冒貸，則該 筆抵押貸款餘額自應認屬原存在於附表編號2、8土地上之 負擔，於計算該二筆土地客觀交易價額時，應予以扣除。 茲附表編號2、8二筆土地拍賣所得價款僅23,313,000元， 尚不足貸款餘額2900萬元，經扣除後已無剩餘，故應認石 琴此部分應返還不當得利之價額為零。
⒊承前所述，附表編號2、8二筆土地與石琴及葉界甫共有之 竹山鎮集山路三段496號房屋於85年8月23日共同為台中商 銀設定本金最高限額7190萬元之抵押權，關於抵押權設定 登記及抵押借款均係石琴偽造文書擅自為之，未經土地有 權人葉敦仁同意，則石琴縱因其與葉界甫共有之竹山鎮集 山路三段496號房屋嗣經債權人聲請拍賣而受有不利，亦 與土地所有權人葉敦仁無關。石琴未說明並證明對葉敦仁 或其全體繼承人究竟有何權利可得行使，遽以其因上開房 屋遭拍賣受有6,755,500元損害，而請求與其應償還如附 表編號1、3、6、7不當得利價額16,217,898元相抵銷，自 屬無據。
⒋至於附表編號4、5二筆土地雖因債權人台中商銀聲請原審 法院以93年度執全字第197號假扣押查封在案（債務人為 石琴、葉界甫），然仍登記為石琴所有，並未移轉予他人 所有，則葉介超等尚非不得本於真正所有權人之法律地位 ，提起第三人異議之訴以排除對該二筆土地之強制執行， 併訴請塗銷石琴之所有權移轉登記，以回復渠等之所有權 。故石琴所受該二筆土地所有權登記之利益本身並無滅失 或有其他不能返還之情形，則葉介超請求石琴償還附表編 號4、5二筆土地之價額，自屬無據。
（四）綜上所述，葉介超本於不當得利之法律關係，請求石琴償 還附表編號1、3、6、7不動產之價額16,217,898元為有理 由，就附表編號2、4、5、8部分之請求，則屬無據。又葉 介超雖併依侵權行為之法律關係，請求法院擇一為其有利 之判斷，關於附表編號1、3、6、7不動產部分，其依據不 當得利之法律關係所為請求，既有理由，本院自無庸再審 酌可否請求賠償侵權行為所受損害，至於附表編號2、8土 地部分，於遭石琴移轉登記前即有2900萬元抵押貸款餘額 ，屬存在該二筆土地上原有之負擔，嗣該二筆土地經拍賣 得款23,313,000元，且不足扣抵此前抵押貸款餘額2900萬 元，然葉介超並未說明並證明因此受有如何之損害，且可
歸責於石琴，即難認對石琴有何侵權行為損害賠償請求權 ；另葉介超仍得另訴請求石琴塗銷附表編號4、5土地所有 權移轉登記，有如前述，且葉介超亦未說明並證明因此受 有如何之損害，並可歸責於石琴，故亦難認對石琴有何侵 權行為損害賠償請求權，則其依據侵權行為之法律關係請 求石琴賠償損害，亦屬無據。
七、綜上所述，葉介超等依不當得利之規定，請求石琴給付葉敦 仁之全體繼承人16,217,898元，及自起訴狀繕本送達翌日即 102年5月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許 。從而原審就超過上開應予准許部分，為石琴敗訴之判決， 自有未洽，石琴上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另 原審就上開應准許之部分命石琴如數給付，及就上開不應准 許之部分，為葉介超等敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之 聲請，經核均無不合，兩造此部分之上訴，均為無理由，均 應予駁回。
八、本件事證已臻明確，證人曾順雍之相關證述業經本院審酌， 石琴猶聲請詢問證人曾順雍，核無必要，其餘兩造之攻擊或 防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件葉介超等之上訴為無理由，石琴之上訴為一 部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第 1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 楊國精
法 官 杭起鶴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
附表：
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│編號│ 不動產 │所有權移轉登記 │拍定（出售）價格│ 鑑定價格 │
│ │ │予被告之日期 │ （新臺幣） │ （新臺幣） │
├──┼───────────┼────────┼────────┼────────┤
│001 │南投縣竹山鎮雲林段123 │ 87年2月4日 │ 8,200,000元 │ ------ │
│ │地號土地、南投縣○○ ○ ○ ○ ○
○ ○鎮○○段0000○號建物 │ │ │ │
├──┼───────────┼────────┼────────┼────────┤
│002 │南投縣竹山鎮吉祥段483 │ 87年2月4日 │22,794,000元 │34,999,000元 │
│ │地號土地 │ │ │ │
├──┼───────────┼────────┼────────┼────────┤
│003 │南投縣竹山鎮吉祥段524 │ 87年2月4日 │4,789,999元 │8,222,000元 │
│ │地號土地 │ │ │ │
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