臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第27號
上 訴 人 林中天
訴訟代理人 胡貴華
林豐順律師
被上訴人 蔡婕繻
訴訟代理人 羅閎逸律師
複代理人 魏宏哲律師
田永彬律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國105年1月8日臺
灣臺中地方法院103年度建字第126號第一審判決提起上訴，本院
於民國107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、上訴人本訴部分上訴及假執行之聲請均駁回。 二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、反訴部分：
一、原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆萬零壹佰捌拾捌元 本息部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄 。
二、上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔5%， 餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、【本訴部分】：
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人承攬被上訴人所有位於臺中市○○區○○○道0段000 號5樓之12房屋（下稱系爭房屋）之裝修工程（下稱系爭工 程），兩造於民國（下同）102年7月16日簽署室內裝修工程 合約（下稱系爭契約），承攬報酬共計新臺幣（下同）370 萬元，嗣兩造合意變更減少施工項目，承攬報酬變更為350 萬元，上訴人已依約完成系爭工程，惟被上訴人僅給付上訴 人333萬元，尚有17萬元未付。被上訴人另追加如附表二所 示追加工程(見本院卷二第192至194頁)，追加工程費用合計 為860,215元（不含工程管理費、營業稅）。另上訴人曾委 由被上訴人代為購買馬桶2座，費用共計56,000元，得自被 上訴人應給付之工程款中扣除等情，爰依承攬法律關係及系
爭契約之約定，求為判決：被上訴人應給付上訴人883,837 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。（上訴人於原審聲明請求：被上訴人應給付上訴人 1,094,528元及法定遲延利息，並聲明願供擔保請准宣告假 執行等情，經原審為其敗訴判決，上訴人就逾883,837元本 息請求敗訴部分，未聲明不服。）
㈡系爭契約應屬總價承攬，系爭工程既已完工，被上訴人即應 依約定之承攬報酬給付，不應於完工後要求實作實算。被上 訴人爭執系爭工程未完工，關於系爭工程完工結算，兩造爭 執與不爭執內容詳如附表一所示（見本院卷二189至191頁） ，並應加計5%工程管理費、5%營業稅後，總價應為3,451, 223元，上訴人主張理由詳如107年12月3日書狀附表一所示 。
㈢關於追加工程費用計算，兩造爭執與不爭執內容詳如附表二 所示，並應加計工程管理費、5%營業稅後，追加工程款費用 應為948,387元。上訴人主張理由詳如107年12月3日書狀附 表二所示。
㈣依系爭契約第8條約定，被上訴人不得以單項工程之全部或 一部分未完善之理由，拒絕或遲延支付尾款，否則上訴人得 依第9條第2款約定停止工程之進行。被上訴人經上訴人多次 催討尾款，均置之不理，有律師催告函可證，故上訴人主張 103年3月16日即施工完成。手把部分在油漆工程103年3月31 日完工後，因被上訴人拒付尾款，致停止工程之進行，而未 將把手回復原狀裝回，依上開約定，即屬合理。 ㈤臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103年度聲字第148號保 全證據事件（下稱系爭保全證據事件）囑託社團法人臺灣建 築發展學會（下稱建築發展學會）作成103年10月22日鑑定 報告書（下稱鑑定報告）所根據之設計草圖，非系爭契約之 附件，上訴人在系爭保全證據事件即曾多次陳明（見該案卷 第97、143頁），鑑定報告以該設計草圖為鑑定依據，而非 以變更後之實際施作圖面鑑定，已有不當。又被上訴人自認 103年4月間拍攝之照片工地現場很乾淨，何以至同年7月， 保全證據法院到現場勘驗時，故意將工地現場佈置加工成亂 七八糟，由此推知，鑑定報告所指缺失，亦有可能經被上訴 人加工，此一訴訟詐欺行為，誤導保全證據法院在勘驗筆錄 記載未完工，及影響鑑定人之判斷。
二、被上訴人則以：
㈠依系爭契約第3條、第7條約定意旨，及上訴人於歷次書狀中 以實際完工數量為依據計算其主張之報酬，可徵系爭契約當 事人之真意係「實作實算」。系爭工程並未完工，尚未驗收
完成，依系爭契約第5條約定，被上訴人得拒絕給付工程尾 款及追加工程款。關於系爭工程完工結算，兩造爭執與不爭 執內容詳如附表一所示；關於追加工程費用計算，兩造爭執 與不爭執內容詳如附表二所示。
㈡依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定，營業稅之納 稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，故系爭工程、追加工 程之營業稅5%本應由上訴人負擔，上訴人主張應由被上訴人 負擔，並無理由。
㈢上訴人雖主張鑑定報告參考之設計圖僅為草圖，復未考量原 始毛胚屋之狀況、有施作未估價部分、上訴人依被上訴人指 示反覆修改之工料成本，或不應以一般營建成本估算等情， 認鑑定報告不當云云，然上訴人知悉系爭保全證據事件囑託 鑑定，所得鑑定之結果與本件請求相關，卻遲未提出其所稱 已變更後之圖面或資料等等，任由證據滅失，其自應負擔舉 證責任之不利益。
㈣如認上訴人請求被上訴人給付系爭工程款、追加工程款有理 由，惟被上訴人對上訴人有如【反訴部分】主張之債權，爰 以該等債權與上訴人本訴請求抵銷。
貳、【反訴部分】：
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人應給付被上訴人以下費用：
⑴系爭工程施作期間，上訴人曾委任被上訴人代向友人訂購馬 桶2座，並約定該代訂費用抵扣工程款，費用為56,000元， 被上訴人得依民法第546條第1項規定，請求上訴人給付。 ⑵系爭工程上訴人已施作工程項目部分，經鑑定實際合理價格 僅3,152,818元，低於上訴人已向被上訴人收取之333萬元， 上訴人就溢收之工程款177,182元，屬不當得利，被上訴人 得依民法第179條規定，請求上訴人返還。
⑶上訴人施作之系爭工程有諸多瑕疵，被上訴人於103年4月18 日以存證信函通知上訴人限期修補，惟其置之不理，被上訴 人乃委請其他廠商施作，支出修繕費用1,126,598元，被上 訴人得依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償。 ⑷系爭工程自102年7月23日開工，系爭契約第6條約定工期為 65工作天，即應於102年10月23日完工，惟上訴人遲未完工 ，被上訴人已於103年7月10日以民事答辯狀㈠繕本之送達， 對上訴人為終止契約之意思表示。上訴人自102年10月24日 起即應負遲延責任，迄103年7月11日系爭契約終止日，共遲 延260日，依系爭契約第9條第1項約定，應賠償被上訴人每 日3,700元，合計應賠償逾期違約金962,000元。 ⑸以上四項金額合計2,321,780元，並主張與上訴人本訴請求
金額抵銷。（被上訴人於原審反訴請求：上訴人應給付被上 訴人2,321,780元及法定遲延利息，並聲明願供擔保，請准 宣告假執行等情，其請求逾938,735元本息部分，經原審判 決駁回，未據其聲明不服。）
㈡關於系爭工程瑕疵修繕費用之計算，兩造爭執與不爭執內容 詳如附表三所示（見本院卷二第195至197頁）。又由鑑定報 告第23至32頁可知上訴人之施作有將近200項瑕疵，並有鑑 定報告附件十七之數百張照片為證，被上訴人委請訴外人聯 寬室內裝修有限公司修繕，花費1,172,588元，鑑定報告結 論亦認尚屬合理。
㈢關於上訴人逾期完工部分，被上訴人不曾同意上訴人變更設 計，且上訴人當初已將空調工程施作期日預定在系爭契約， 僅係由被上訴人選擇冷氣品牌，嗣被上訴人委請其他廠商估 價後，被上訴人不滿意，隨即告知上訴人由其選擇空調品牌 並施作，上訴人始於102年12月2日、103年1月20日及103年2 月21日等3天施作空調工程，上訴人據此主張兩造已合意延 展完工期間，顯屬無據。況依上訴人提出之兩造line對話內 容，提及慢慢施作等語，日期在103年3月22日、28日，顯見 系爭工程在當時仍未完工；且依鑑定報告記載，系爭工程於 103年8月18日會勘現場時，仍未完工。系爭工程既未完工， 被上訴人自無從驗收，遑論有何驗收之行為或意思表示，縱 被上訴人將家具搬入現場，亦未使用現場任何設備，且鑑定 當日水晶燈猶包覆包裝膜，何來「即行使用」，依系爭契約 之約定應以驗收完畢論可言。
二、上訴人則以：
㈠關於上訴人請被上訴人代訂馬桶2座之費用，上訴人同意給 付，並已自本訴請求之金額中扣除，被上訴人反訴請求上訴 人給付56,000元，並無理由。
㈡上訴人向被上訴人收取333萬元承攬報酬，係依據系爭契約 之約定，且系爭工程已完工，非無法律上原因，自無不當得 利。
㈢關於系爭工程瑕疵修繕費用之計算，兩造爭執與不爭執內容 詳如附表三所示，上訴人答辯理由詳如107年12月3日附表三 所示。系爭房屋在鑑定前既另有他方專業人士進入施工，現 場經加工、破壞，事後再做鑑定，鑑定報告所稱之瑕疵，是 否確實為上訴人為之，顯有疑義。又有關消防設備瑕疵部分 ，系爭工程不含消防工程，因現況原有消防撒水頭高度比新 作天花板高，若新木作天花板先施工完成，就會把原有消防 撒水頭隱藏於天花板內，無法達到原有功效，因此上訴人受 被上訴人之請託，無償幫忙先把原有消防撒水頭高度調降至
天花板以下，撒水頭仍維持原狀，因消防工程非屬系爭契約 範圍，故是否符合消防法令，不可歸責於上訴人，若需修改 ，只要被上訴人請消防專業人員前來施作，即可符合消防法 令規定，不應將非屬系爭工程之工項，要求上訴人負瑕疵修 繕責任。
㈣系爭工程完工日期業經雙方合意變更，上訴人於103年3月16 日施作完成，並未逾期：
⑴兩造合意在施工過程中，可依被上訴人意思隨時修改，故未 附圖面在契約中，被上訴人夫婦亦常到現場監工，並指示施 作較合其意之樣式，有證人即木作承包商陳榮標、油漆承包 商高健忠在原審證述可佐。被上訴人亦曾分二次聘請地理師 到現場勘輿風水，事後並提出更改要求，如廚房設備配置更 改、玄關做好10尺高櫃太寬需改為8尺、房間內避開樑位格 局更改等，因此工期必然增加。被上訴人於103年1月27日給 付系爭工程第3期款111萬元給上訴人，如被上訴人在此之前 不滿意上訴人之施工，或認上訴人已逾期3個月未完工，豈 會匯付第3期工程款，可徵完工日期業經雙方合意變更。 ⑵被上訴人並追加冷氣工程，於102年12月2日、103年1月20日 、103年2月21日施作，為被上訴人所自認，於冷氣工程施作 完成後，才能施作天花板、油漆等後續工程及清潔工地，故 上訴人於103年3月16日完工，並未逾期。之後，被上訴人又 因看到附近辦公大樓之門片、門鎖與房間門片相似，要求原 已施工完成之門片更換烤漆顏色及門鎖，才又將門片拆掉重 新烤漆，更換門鎖，此部分應屬完工後之追加工程，應不列 入工期。況上訴人完工後，即請求被上訴人驗收並給付尾款 ，被上訴人卻置之不理，復於103年3月進入、使用系爭房屋 ，則依系爭契約第8條第2項之約定，應視為工程驗收完畢， 上訴人自已完工而無逾期情事。
⑶系爭房屋所在大廈屬高級住宅，門禁嚴格，非住戶允許、辦 理登記，不准進入，而上訴人之施工人員自103年3月31日起 即未曾獲准進入系爭房屋。被上訴人雖稱上訴人103年8月26 日始返還系爭房屋大樓感應磁扣云云，然該感應扣只有使用 電梯之功能而已，有承包商陳○○之證詞可證。 ⑷被上訴人於103年4月18日以存證信函通知上訴人：於函到7 日內改善並完成工作…否則屆期即終止合約等語。上訴人於 同年月21日收受，有存證信函及收執聯為證，準此，系爭契 約應在103年4月28日終止，是縱認上訴人逾期完工，逾期違 約金之計算亦不能算至103年7月10日或11日。參、原審判決：㈠本訴部分：為上訴人全部敗訴之判決。㈡反訴 部分：上訴人應給付被上訴人938,735元，及自104年4月25
日起至清償日止，按年息5%計算之利息；就被上訴人勝訴部 分，依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行；駁回 被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就本訴敗訴為一 部上訴，就反訴敗訴部分全部聲明不服；被上訴人就其反訴 敗訴部分，未據聲明不服。兩造於本院聲明如下：一、上訴人部分：
㈠本訴部分：⑴原判決關於後開第二項不利於上訴人部分廢棄 。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人883,837元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。二、被上訴人部分：
㈠本訴部分：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假 執行。
㈡反訴部分：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：一、兩造不爭之事項：
㈠兩造於102年7月16日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上 訴人系爭工程，工程範圍如系爭契約之報價單所示，承攬報 酬共計370萬元，後來兩造合意變更減少施工項目後，承攬 報酬變更為350萬元，被上訴人已給付上訴人333萬元。 ㈡系爭工程範圍兩造之爭執與不爭執內容詳如附表一所示（見 本院卷二第189至191頁）。
㈢上訴人主張追加工程之爭執與不爭執內容詳如附表二所示（ 見本院卷二第192至194頁）。
㈣兩造就被上訴人主張系爭工程瑕疵之爭執與不爭執事項詳如 附表三所示（見本院卷二第195至197頁）。 ㈤被上訴人曾支付代購馬桶費用56,000元，上訴人同意給付。二、兩造爭執之事項：
㈠上訴人本訴請求被上訴人給付系爭工程款及追加工程款共計 883,837元，暨法定遲延利息，是否有理由？ ㈡被上訴人反訴請求下列事項（四項共計2,321,780元），並 主張與本訴請求金額抵銷，是否有理由？
⑴代購馬桶費用56,000元。
⑵依民法第179條請求上訴人返還溢領工程款177,182元。 ⑶依民法第495條第1項請求上訴人損害賠償1,126,598元。 ⑷上訴人遲延完工260日，依系爭工程合約第9條第1項約定， 應按每日3,700元給付違約金共計962,000元。
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院得心證之理由：
一、【本訴部分】：
㈠上訴人主張：兩造於102年7月16日簽訂系爭契約，約定由上 訴人承攬被上訴人系爭工程，工程範圍如系爭契約之報價單 所示（下稱系爭報價單），承攬報酬共計370萬元，後來兩 造合意變更減少施工項目（下稱系爭追減項目）後，承攬報 酬變更為350萬元，被上訴人已給付上訴人333萬元等情，業 為兩造所不爭，並有系爭契約書、系爭報價單、系爭追減項 目說明表影本在卷足參（見原審卷一第4至11頁），故應堪 採信。
㈡又依系爭契約第3條工程範圍約定：「依乙方（即上訴人） 所提供之估價單上所載明之材料項目及數量施工，合約附件 中未列部份之工程均以追加論。」，本院審酌兩造上開約定 及系爭契約所附之系爭報價單、追減項目說明表內容，認兩 造約定「系爭報價單經追減項目後」之內容為工程項目範圍 ，經追減項目並經兩造「議價」後始約定承攬報酬為350萬 元，故兩造約定本件工程應屬統包工程，而非實作實算工程 ，故上訴人就系爭契約工程範圍項目若確實已完成施作，自 應以系爭契約所約定之「數量」及「單價」計算承攬報酬， 合先敘明。
㈢被上訴人於修補系爭房屋裝潢瑕疵前，曾聲請系爭保全證據 事件，並於該保全證據程序中由法院囑託鑑定而作成鑑定報 告，惟本院審酌下列因素：⑴鑑定人實施鑑定前，並未經兩 造爭點整理，明確了解兩造爭執問題；⑵鑑定人就已裝潢完 成之房屋進行鑑定，未能確實掌握未裝潢前之房屋原況；⑶ 鑑定人係依被上訴人提供之圖說而為鑑定，該圖說是否為兩 造約定之圖說，尚有疑問；⑷法院囑託鑑定之承攬報酬內容 ，係以上訴人施作項目之實際合理價格，並未以兩造約定之 契約內容為標準，故認鑑定報告尚難完全採認，仍應分別就 鑑定項目具體審酌。
㈣上訴人主張附表一所示之系爭契約工程款，本院分述如下： 【泥作工程】部分：
⑴編號2「全室地坪防水」：
①上訴人主張：依系爭房屋所在鄉林皇居大樓住戶裝潢管理 辦法，室內設計工程開工前，全戶必須施作防水並測試檢 查後，才可進行施工等情，業為被上訴人所不爭（見本院 卷二第100頁），故應堪採信。
②又上訴人主張系爭報價單編號2「全室地坪防水」係指裝 修開工前之全室地坪防水，鑑定報告漏算浴室地坪即編號
4、7、10地坪面積等情，雖為被上訴人所否認，惟查：依 前揭裝潢管理辦法，上訴人於裝修前必須先行施作全室地 坪防水，故上訴人於系爭報價單編號2編列全室地坪防水 項目，於開工裝修後，另浴室地坪必須再度施作地坪防水 工程，故編列編號4、7、10地坪防水項目等情，此有系爭 報價單在卷足參，本院認上訴人確實先後進行全室地坪防 水及浴室地坪防水，系爭報價單亦經兩造訂約時所同意， 再審酌系爭報價單編號4、7、10浴室地坪防水面積共計 6.5坪(約21.48平方米)，確實為系爭報價單編號2防水面 積177平方米與鑑定報告面積152平方米之差距面積，故認 編號2應以系爭報價單面積及單價計價即53,100元。 ③被上訴人主張上訴人若果有施作，於鑑定人鑑定時應在場 力爭主張，然上訴人並未提出主張，應以鑑定報告內容計 價云云，惟上訴人縱使於鑑定人鑑定時在場，然未必知悉 鑑定人計算面積內容，故被上訴人前揭抗辯不足採信。 ⑵編號3、6、9「客用、次臥、主臥衛浴泥作隔間牆(1/2B磚牆 ) 」：
①系爭房屋於建商點交時原為毛胚屋，內部毫無隔間一節， 業為兩造所不爭，而客用、次臥及主臥衛浴確實有施作隔 間牆等情，亦有鑑定報告照片在卷足參（見鑑定報告第 251至266頁、第291至305頁、第216至217、234頁），本 院審酌系爭房屋為毛胚屋，衛浴空間勢必一定有隔間，故 系爭鑑定報告認編號3、6、9未施作，確實可能因未考慮 系爭房屋為毛胚屋，而誤以為衛浴隔間為建商施作所致， 被上訴人引用鑑定報告主張上訴人未施作上開項目，與常 情不符，不足採信。
②又上開編號3、6、9項目原應以系爭報價單之單價每平方 米2500元計價，上訴人減按2400元計價應予准許，故編號 3、6、9項目之價格分別應為34,800元、26,400元、50,40 0元。
⑶又編號4、5、7、8、10、13項目兩造對於單價已不爭執，僅 爭執究竟應以系爭報價單上之數量或鑑定報告數量計價，依 本院前述，系爭工程為統包工程，系爭契約之承攬報酬係依 系爭報價單所列工程內容之數量、單價，經兩造議價後約定 承攬報酬，已如前述，且本院審酌鑑定人施測時，系爭房屋 已裝潢完成，難免因有些位置施測不易而有測量面積誤差， 故認上開項目既然均有施作完成，自應以系爭報價單所記載 之契約數量計價，故上訴人請求之各項目之金額應准予列計 。
⑷編號24「水泥砂漿/工資」：
上訴人主張有關磁磚工程於系爭報價單中採取磁磚材料、水 泥砂漿、貼工分別計算，以便如有變更磁磚材料時，計算價 金，故編號14至21之磁磚均屬磁磚材料，並不含水泥砂漿及 貼工等情，本院審酌系爭報價單確實分別列載並採取一式26 ,500元計價，且經被上訴人同意，自應准許，鑑定報告就此 項目列明未施作，顯有誤會，不足採信。
⑸又編號11、12、14至23項目金額，業為兩造所不爭，自堪採 信。綜上，系爭工程有關「泥作工程」之工程款應如附表一 本院認定金額欄所示，總計為396,085元。 【木作工程】：
⑴編號20「玄關正前方端景雙面造型高櫃（含線板）」： 上訴人主張上開高櫃原已施作10尺，因被上訴人指示而改為 8尺，應以10尺計價等情，業經證人即木作施工者陳榮標於 原審到庭具結證稱：已施作好10尺高櫃，因被上訴人找地理 風水師看過後，才修改為8尺，並加作原圖面沒有之六個抽 屜，伊是依上訴人指示修改等情（見原審卷一第244頁）， 被上訴人雖抗辯證人證稱依上訴人指示修改，並未能證明兩 造有合意更改云云，惟本院審酌證人前揭證詞已足以證明施 作完10尺高櫃才另為修改成8尺高櫃之事實，且衡諸經驗法 則，若非被上訴人要求，上訴人豈會自找麻煩指示修改，並 另增加施作6個抽屜，故上訴人主張依被上訴人指示而修改 上開高櫃等情，應堪採信。本院另審酌上訴人並未請求增加 施作6個抽屜之工程款，故上訴人就上開高櫃以系爭契約原 約定之10尺高櫃計價，為有理由，應予准許。 ⑵編號23「落地窗前造型立板（造型刻溝）」 : ①系爭房屋客廳與陽台間之落地窗，於毛胚屋時，除有雙開 落地窗外，另有一片固定窗；而上訴人施作完成客廳落地 窗，僅剩雙開落地窗，並未見該片固定窗，該片固定窗位 置確實另有造型牆面等情，業有客廳坪面圖、毛胚屋照片 、裝潢後之照片在卷足參（見鑑定報告第78頁、163頁、 本院卷一第195頁），故上訴人確實有施作上開造型立板 ，其依系爭報價單請求報酬8,750元，為有理由。 ②被上訴人雖依系爭鑑定報告主張上訴人未施作上開造型立 板云云，惟本院認系爭鑑定報告未能比對查知裝潢前客廳 落地窗確實有另有一片固定窗，始能上訴人施作造型立板 ，被上訴人引用鑑定報告前揭認定主張上訴人未施作，礙 難採信。
⑶編號30「造型書櫃（造型刻溝）」：
兩造就此項目爭議為數量爭議，差距僅有0.5平方米，依本 院前述，系爭契約曾經兩造議價而同意簽訂，自應以契約數
量計價，故上訴人請求62,675元為有理由。 ⑷編號47「電視主牆造型線板」：
上訴人主張已施作完成前揭造型線板等情，業有鑑定報告照 片為證（見鑑定報告第161、162頁），本院審酌前揭照片， 該電視主牆大理石牆面左右兩側確實有線板，上方雖因照片 角度不易確認，然衡諸經驗法則，應認電視主牆之大理石牆 面邊框確實有施作線板。鑑定報告並無此項目之鑑定內容， 究竟漏為鑑定或認上訴人未施作尚有未明，惟本院認前揭照 片已足認定，故上訴人請求此項目工程款6,000元，為有理 由。
⑸編號58「玻璃門片」：
此項目玻璃門片為次臥衛浴玻璃門片，鑑定報告改列為玻璃 工程計價，價金為12,500元（見鑑定報告第137頁），故上 訴人請求12,500元，應予准許，被上訴人主張應為10,500元 為無理由。
⑹除上述爭議項目外之木作工程項目，上訴人已減按鑑定報告 內容請求，或兩造經本院爭點整理後已為被上訴人所不爭執 ，故上訴人之請求金額應予准許。綜上，系爭工程有關「木 作工程」之工程款應如附表一本院認定金額欄所示，總計為 1,272,443元。
【油漆工程】：
⑴編號18「玄關正前方端景雙面造型高櫃（含線板）/烤漆」 ，如前述木作工程編號20所述，上訴人已完成10尺高櫃後才 修改為8尺，然油漆工程應為木作全部完工後始能施作，而 上訴人未能舉證證明上開木作工程之修改是在油漆完工後所 為，故本項油漆工程費用自應以修改後木作工程數量計價， 上訴人請求依修改前數量，尚有不當，故本項油漆費用應為 8,000元。
⑵編號21「落地窗前造型立板（造型刻溝）/刷漆」: 依前述木作工程編號23所述，上訴人確實有施作，故上訴人 請求此項目金額2,800元應予准許。
⑶編號27「床頭造型封板（含線板）/刷漆」： 此項為男孩房床頭造型封板刷漆工程，本院比對鑑定報告照 片(見鑑定報告第316、317頁)與主臥、次臥床頭造型封板照 片（見同上第201、272頁），此項目確實未施作，上訴人請 求此項目金額，不應准許。
⑷編號38「全室刷漆」：
有關油漆工程全室刷漆部分，主要為系爭房屋之天花板、隔 間牆部分，而上訴人於系爭報價單已分別就全室隔間（含木 作隔間及輕隔間）、天花板部分，估列油漆工程費用，另櫃
體背面部分，亦已分別估列，故其餘需油漆粉刷工程應所剩 無多，系爭估價單所列38,000元以每坪900元油漆費用，施 作數量相當於42坪，其估價顯然過浮誇，雖基於本院前述， 系爭報價單本應預留上訴人利潤及議價減讓之空間，原應尊 重兩造契約自由以原契約內容為準，然上開項目顯然過於浮 估，基於兩造契約衡平，此部分應以鑑定報告估算之5,000 元計價。
⑸其餘項目油漆工程費用業為兩造所不爭，本院自應採信，綜 上，系爭工程有關「油漆工程」之工程款應如附表一本院認 定金額欄所示，總計為231,610元。
【水電工程】：
兩造就水電工程均同意以226,500元計價，自應准許。 【玻璃工程】：
上訴人主張：系爭玻璃工程包含全屋明鏡、茶鏡、灰鏡、 清玻璃、毛玻璃、櫃體門片、櫃內鏡片、隔間嵌絲玻璃、 客廳踢腳玻璃、三間預室之淋浴玻璃隔間、玻璃門片、把 手、五金配件等，兩造合意以一式185,000元計價等情。惟 查：依系爭報價單書房造型雕花玻璃隔屏即附表一木作工 程編號31項目，兩造嗣後同意取消施作，業為兩造所不爭 ，足見系爭報價單上所稱一式玻璃工程中相關玻璃施作， 上訴人有可能未施作，自不能再以系爭報價單一式金額請 求報酬。本院審酌系爭鑑定報告就上訴人已施作玻璃工程 項目共計12項總計80,573元，其中編號12次臥室衛浴玻璃 門12,500元，上訴人已於前述木作工程編號58號請求並經 本院准許如前所述，應予扣除外，其餘68,073元應予准許 ；上訴人超過前揭金額之請求，既然未能舉證證明另施作 超過鑑定報告認定項目外之玻璃工程，自不能准許。 【裝飾工程】：
⑴編號4「開放空間／廚房／書房／神明廳地坪大理石」： ①系爭房屋客廳、廚房、書房、神明廳地坪均貼用大理石 等情，業為兩造所不爭，而上開空間地坪面積可比對天 花板面積，本院審酌木作工程中編號7、8、9、10造型天 花板面積分別為2.5、16、2.5、3.5坪，共計24.5坪，以 每坪石材為36才計算，上開空間地坪所需石材應為882才 （24.5×36=882）。
②鑑定報告估算679.43才僅約18.87坪地坪面積（679.43÷ 36≒18.87），上開面積相當於木作工程編號7廚房、客 餐廳走道之天花板面積（即相對為地坪面積），故上訴 人主張鑑定報告漏計編號9、10書房、神明廳之地坪面積 共計6坪之石材數量216才（6×36=216）等情，應堪採信
。本院審酌上開空間所需石材數量為882才，系爭報價單 估計864才，自應以系爭報價單之864才計價，即應採計 427,680元(495x864=427,680)。上訴人主張以實際面積 才數計算，被上訴人主張以鑑定報告估算才數計價，均 不足採信。
⑵編號5「地坪無縫美容處理/施工材料/工資」: 應依前述編號4所述地坪石材才數864才計價，共計51,840元 (60x864=51,840)，上訴人主張以實際面積才數計算，被上 訴人主張以鑑定報告估算才數計價，均不足採信。 ⑶其餘項目裝飾工程費用業為兩造所不爭，本院自應採信。綜 上，系爭工程有關「裝飾工程」之工程款應如附表一本院認 定金額欄所示，總計為757,926元。
按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法 規定課徵加值型或非加值型之營業稅；又上開營業稅之納稅 義務人為銷售貨物或勞務之營業人，營業人銷售貨物或勞務 應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其「銷項稅額 」（即依規定應收取之營業稅額）；又營業人對於應稅貨物 或勞務之定價，應內含上開營業稅；另買受人為非營業人者 ，應以定價開立統一發票等情，加值型及非加值型營業稅法 第1條、第2條第1款及第14條第1、2項、第32條第2項、第3 項後段分別定有明文。依前揭法律規定，在立法技術上，營 業人雖為上開營業稅之納稅義務人，然應納之營業稅實際上 係由營業人轉向買受人收取，故買受人始為上開營業稅之實 際負擔者，且不論營業人是否已向營業人之買受人收取營業 稅額，均應將售價加計銷項稅額合併為定價，開立統一發票 。依此可知，除非當事人另有約定由營業人負擔外，依營業 稅制法律規定之精神，應由買受人負擔營業稅，方符立法之 意旨。本件系爭報價單業已約定工程款加計5%工程管理利潤 費用，又依前揭法律規定，上訴人請求加計5%發票稅額，亦 有理由，被上訴人否認應加計發票稅額云云，不足採信。 綜上，附表一所示系爭工程之工程款應如本院認定金額欄所 示，共計2,952,637元，依系爭報價單所示，系爭工程款加 計5%工程管理利潤費用147,632元，共計3,100,269元。又上 開金額應加計5%發票稅額後，上訴人得請求被上訴人給付承 攬報酬為3,255,282元。
㈤上訴人主張附表二所示之追加工程款，本院分述如下： ⑴有關項次七「衛浴廁所降板工程」：
上訴人主張系爭房屋浴室原浴缸設計為降板浴缸，此有上訴 人於本院提出之照片在卷足參（見本院卷一第189頁），因 被上訴人未選擇降板浴缸，改採平面浴缸，故降板位置必須
先填平，管線也必須重新埋設，故增加工程費用66,091元等 情，然為被上訴人所否認，並稱應在原工程範圍內等語。本 院審酌上訴人於簽訂系爭契約前即已知悉系爭浴缸位置預設 為降板浴缸，若被上訴人採用平面浴缸可能需先填平降板位 置而增生上開工程款，自應於系爭報價單中列明估價，並經 被上訴人同意，然上訴人並未於系爭報價單中列明，亦未於 施工過程告知被上訴人上開增生費用，讓被上訴人有選擇降 板浴缸而節省前揭工程費用之機會，上訴人逕為施工，顯屬 自願吸收工程費用之舉，尚難認係屬經被上訴人同意之追加 工程款，此部分請求，不應准許。
⑵另兩造經本院爭點整理後，已互有讓步，上訴人就項次八「 細部工程」已減縮同意不再請求，被上訴人就上訴人其他追 加工程款亦不爭執，本院自應准許，故上訴人得請求追加工 程款詳如附表二本院認定金額所示共計794,124元。 ㈥綜上，上訴人得請求系爭工程款加計工程管理利潤費及發票 稅額後，詳如附表一所示為3,255,282元，上訴人得請求追 加工程款詳如附表二所示為875,522元，共計4,130,804元( 3,255,282+875,522=4,130,804)，扣除被上訴人已給付上訴 人之333萬元工程款，上訴人本訴原尚可請求被上訴人給付 800,804元，惟被上訴人以後述反訴請求840,992元抵銷上訴