臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度原上訴字第43號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高志成
選任辯護人 林香均律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林國聖
選任辯護人 陳大俊律師（法扶律師）
被 告 吳承哲
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院107年度原訴字第10號中華民國107年7月3日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32798、3280
1號、107年度偵字第3138號、107年度毒偵字第90、146號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠林國聖、高志成如附表三編號1所示之沒收部分及㈡林國聖、吳承哲如附表三編號2部分暨㈢林國聖、吳承哲所定應執行刑部分，均撤銷。
林國聖、高志成所犯如附表三編號1所示之罪，沒收部分各如「本院主文」欄所示。
林國聖、吳承哲所犯如附表三編號2所示之罪，各處如「本院主文」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
林國聖上開撤銷改判及上訴駁回之主刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、林國聖、高志成、吳承哲均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為 下列犯行：
㈠林國聖、高志成與自稱「陳志漢」之不詳年籍男子，共同基
於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於 民國106年11月初某日，由林國聖持用0000000000號行動電 話上網登錄「老子有錢」網站，以暱稱「豬羊變色123」及 「藥頭豬」圖像（俗稱大頭貼）為帳號，而自106年11月14 日至同年12月5日間，在該網站之「高雄咕嚕嚕」、「請進 ，，，台...」等聊天室內，分別張貼「（糖果圖樣）事實 就是一車！」、「40＠＠」、「微信neos0987」等販賣甲基 安非他命之訊息，適臺中市政府警察局烏日分局警員瀏覽後 ，乃委由黃嘉煇佯裝買家，以暱稱「一代英雄好漢」登入該 網站，於同年11月19日16時29分起，向林國聖詢問所販賣甲 基安非他命之品質、價格、交易方式等，林國聖告以價格並 可先試用後，雙方改以通訊軟體「微信」（wechat）聯絡（ 林國聖暱稱「林老師」【ID：neos0987】與黃嘉煇暱稱「領 悟」），嗣談妥甲基安非他命1錢新臺幣（下同）8千元之價 格及交易時間、地點後，林國聖即以微信通知「陳志漢」， 「陳志漢」再於106年12月5日20時30分許，以微信通知暱稱 「狠低調瑋」（ID：zchen1069）之高志成，高志成復與林 國聖聯繫後，再與佯裝買家之黃嘉煇以微信確認交易時間、 地點，而於同日22時30分許，將毛重3.55公克（送驗淨重3. 2813公克）之甲基安非他命1包以紙袋包裝，前往臺中市○ ○區○○路○段0號「雋永邨餐廳」與黃嘉煇交易甲基安非 他命時，遭埋伏之警員當場逮捕查獲而未遂，並扣得如附表 一所示之物。
㈡林國聖尚不知高志成已遭逮捕，於106年12月6日零時12分許 ，又接獲黃嘉煇以微信詢問若欲再購買1台兩（約37.5公克 ）甲基安非他命之價格，林國聖告以6萬元，並約定交易地 點仍為上址雋永邨餐廳前，林國聖即以微信聯絡吳承哲，2 人謀議由吳承哲提供車輛前往交易，並出資購買甲基安非他 命，扣除成本3萬元，獲利3萬元由林國聖與吳承哲以1比2之 比例分配，乃共同基於販賣甲基安非他命營利之意圖，於同 日10時許，由吳承哲駕駛所有車牌號碼000-0000號自用小客 車搭載林國聖前往高雄市光華路與青年路交岔路口附近某處 ，向真實姓名不詳、綽號「柚子」之成年男子販入第二級毒 品甲基安非他命共13包（總淨重約41.6737公克，純質淨重 約23.1822公克），隨即北上臺中。行經高速公路途中，吳 成哲提議改以冰糖偽充甲基安非他命與黃嘉煇交易，經林國 聖同意後，雙方改約定交易所得2人平分，吳成哲則從自備 4大包冰糖中秤出重約40.38公克，以透明分裝袋包裝，再套 入車內既有之白色信封內，交予林國聖。嗣林國聖與吳承哲 於同日12時許，一同駕駛上開自小客車抵達雋永邨餐廳與黃
嘉煇碰面後，黃嘉煇表示要先看貨，從車外往該自小客車副 駕駛座前置物箱看到多包甲基安非他命後，即佯稱其要去領 錢等語，林國聖與吳承哲乃駕駛前開自小客車至臺中市○○ 區○○路○段000號加油站等候，嗣於同日13時50分許，由 林國聖攜帶吳承哲提供之上開冰糖1包下車，在上址加油站 廁所外，欲與黃嘉煇進行交易時，為埋伏之警員當場逮捕查 獲而未遂，並在林國聖身上扣得如附表二編號4所示之冰糖1 包，另徵得林國聖與吳承哲之同意後，在前開自小客車內分 別搜獲如附表二所示之物。
二、林國聖前於104年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104 年9月9日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官 不起訴處分確定。詎林國聖於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之106年12月5日5、6時許間，基於施用第二級毒品之犯 意，在其高雄市○○區○○路00巷0號2樓住處，以將甲基安 非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於106年12月6日6時許，在其上址住 處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級 毒品海洛因1次。
三、案經臺中市警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原判決關於被告吳承哲犯施用第一、二級毒品罪部分，未據 檢察官、被告吳承哲上訴，已經確定，自不在本院審理範圍 。因此，被告吳承哲犯如附表三編號2所示之罪刑及沒收， 雖經本院撤銷改判，本院亦無庸就撤銷改判部分與已經確定 部分，定其應執行之刑，合先敘明。
二、上開事實欄㈠、㈡部分，係由警方瀏覽上訴人即被告（下稱 被告）林國聖在聊天室PO文後，得知被告林國聖在網路上兜 售甲基安非他命，乃委請證人黃嘉煇佯裝買家與其聯絡甲基 安非他命交易事宜，因此分別查獲前來交付毒品之被告3人 ，核其情節，乃警方使用所謂之「釣魚」或「誘捕」偵查技 術，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方 式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或 偵辦者而言，與行為人原不具犯罪之故意，純因警方之設計 教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」顯有不同，故最高法院歷 來判決意旨咸認以此「釣魚」或「誘捕」偵查方式所取得之 證據資料，如不違背正當法定程序，為法律所不禁，應有證
據能力。
三、本判決下列用以認定被告等犯罪事實所憑之供述證據及非供 述證據，均未據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力， 本院認各項證據之作成或取得無違法或不當，亦無證明力明 顯過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠關於事實欄一㈠部分：業據被告高志成、林國聖坦認犯行不 諱，核與佯裝購毒者之證人黃嘉煇指證情節相符，並有「老 子有錢」網站聊天室截圖、微信通話截圖（見偵32801號卷 第22至27頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵32798 號卷第65至67頁）等在卷暨附表一編號1所示之第二級毒品 及附表一編號2至6、附表二編號6所示之犯罪工具扣案可為 佐證，足見被告高志成、林國聖此部分自白與事實相符。雖 此部分未能查獲自稱「陳志漢」之不詳年籍男子，致無法確 認其取得該包甲基安非他命之成本，查核其是否得利。惟販 賣毒品係重罪，若無利可圖，該名自稱「陳志漢」之人，顯 無與被告林國聖上網兜售毒品之理，而被告林國聖於警詢中 自承本件交易若成功，「陳志漢」會匯款1000元到其銀行帳 戶（見毒偵146號卷第16頁背面），被告高志成亦於警詢中 供認其為「陳志漢」賣出毒品1萬元，可從中分得3000元（ 見偵32798號卷第7頁）。堪認被告高志成、林國聖及「陳志 漢」就此部分犯行，主觀上均有營利之意圖。是此部分事證 明確，被告高志成、林國聖犯行堪予認定。
㈡關於事實欄一㈡部分：業據被告林國聖坦認犯行不諱，訊之 被告吳承哲則矢口否認販賣第二級毒品未遂之犯行。辯稱： 伊一開始就要用「冰糖」去騙買家，沒有要去販賣甲基安非 他命的意圖。惟查：
⑴被告吳承哲如何與林國聖意圖營利而販入甲基安非他命，業 據證人即共同被告林國聖於106年12月21日偵查時證稱：「 …106年12月6日6、7時許，我用微信打給吳承哲，跟他約好 在高雄市三多路與光華路口碰面，講好中午要來臺中販賣1 台兩甲基安非他命的事，同日10時許，吳承哲載我一起去高 雄市光華路與青年路口，吳承哲向綽號「柚子」之人購買甲 基安非他命3萬元，當天10時許，購買完毒品有講獲利如何 計算，我跟吳承哲說成功了要怎麼分，約定是他2我1，因為 毒品他提供的，當時講好賣6萬元，扣掉成本3萬元，淨利3 萬元，我拿1萬元，吳承哲拿2萬元…冰糖是在開去臺中的高 速公路上，吳承哲分裝的」等語（見偵32801卷第78頁背面 ）；次於原審審理時證稱：「高志成被逮捕後，對方用微信
跟我聯絡，叫我帶1台兩約38公克來臺中，那時講好價錢是6 萬元，我後來就聯絡吳承哲，我們約在高雄市三多路碰面， 我有提到要跟他一起到臺中賣甲基安非他命，吳承哲答應， 吳承哲開車載我去向綽號『柚子』之人購買13包甲基安非他 命3萬元，我們跟『柚子』講我們需要的數量，『柚子』就 拿這些過來，這13包就是要賣給喬裝購毒之人，我們把13包 甲基安非他命放在副駕駛座置物盒內，買完毒品之後吳承哲 才提議要用冰糖去騙購毒者，冰糖是吳承哲提供，我們輪流 駕駛一起開吳承哲的車去臺中，我交付給佯裝買家的東西是 冰糖」等語（見原審卷二第49至56頁），核與本院準備程序 時所陳：「13包甲基安非他命是查獲當天上午10時，吳承哲 向『柚子』買來的…吳承哲會去買毒品，是因為黃嘉煇說要 買，我才告訴吳承哲…吳承哲在開車前往臺中的路上，才說 要用冰糖騙人」等語（見本院卷第133至134頁）前後吻合一 致，此亦與被告吳承哲於106年12月28日偵訊時所供稱：「 …我將冰糖放在信封袋裡拿給林國聖去交易…冰糖是我在車 上分裝的…（問：【提示林國聖偵訊筆錄】林國聖說當時講 好賣6萬元，扣掉當時購買的毒品3萬元，淨利3萬元，他拿1 萬元，你拿2萬元？）是，一開始有這樣說，說要賣真的毒 品的時候，是以上開方式分，林國聖跟我去買完毒品後，我 跟他說沒有要賣真的毒品，要賣假的」等語（見偵32801號 卷第84頁背面）大致相符，由此可見被告吳承哲係因被告林 國聖之告知，方知悉黃嘉煇欲購買1台兩6萬元甲基安非他命 之訊息，意圖營利才與被告林國聖一同向綽號「柚子」之人 「販入」適足重量（如下述）之甲基安非他命，雙方並約定 獲利以2比1之比例朋分後，於前來臺中交易之高速公路上， 被告吳承哲才向被告林國聖提議，要以「冰糖」混充成甲基 安非他命行騙。
⑵又扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命13包，合計淨重 高達41.6737公克（見同偵卷第93、96至98頁，衛生福利部 草屯療養院草療鑑字第1061200257、0000000000號鑑驗書） ，參之被告吳承哲、林國聖2人於偵查時一致供稱，其等向 綽號「柚子」係以3萬元購入，尚未付錢（見偵32801號卷第 78頁、第85頁），故以被告吳承哲之經濟能力而言（被告吳 承哲於106年5月23日因其承租之自小客車毀損，為籌措修車 費用，即以冰糖混充甲基安非他命販賣，而遭查獲，此見原 審卷一第172頁所附臺灣彰化地方法院106年度簡字第1579號 判決），及綽號「柚子」之人竟允以積欠等情，堪認被告吳 承哲購入重量甚多之甲基安非他命絕非供己施用。況且，上 開甲基安非他命13包係在副駕駛座前置物箱內查獲，有查獲
照片可憑，且佯裝買家之證人黃嘉煇於偵查時證稱：伊與被 告林國聖在雋永邨餐廳前見面時，伊有說要先看貨，後來伊 往車子裡面看，就看到副駕駛座前置物箱有很多包毒品，然 後才假裝去領錢等語（見偵32801號卷第62頁背面）。而被 告吳承哲交付給被告林國聖作為混充甲基安非他命之該包「 冰糖」（即附表二編號4）重約40.38公克，恰與前開甲基安 非他命總重相去不遠，被告林國聖、吳承哲於偵查時亦一致 供稱是由被告吳承哲在車上「分裝」等語（見上開偵卷第79 、84頁），在在可見被告吳承哲是以已販入之甲基安非他命 總重量為基準，而在前往臺中交易之途中，才分裝冰糖混充 甲基安非他命，原販入之甲基安非他命亦用來出示並取信於 證人黃嘉煇。由此益見被告林國聖上開指證，真實可採，被 告吳承哲辯稱伊與被告林國聖碰面時即要以「冰糖」詐騙買 家，其購入甲基安非他命僅供自己施用云云，不足採信。 ⑶被告吳承哲之原審辯護人雖於原審以被告吳承哲前有以冰糖 充作甲基安非他命行騙，經法院認定詐欺未遂罪，遭判處有 期徒刑3月之前案紀錄，用以佐證被告吳承哲自始係以「詐 欺」犯意而為，惟被告吳承哲除臺灣彰化地方法院106年度 簡字第1579號判決一案外，其於106年間亦因販賣第二級毒 品甲基安非他命500元，經檢察官於106年5月11日提起公訴 （嗣經臺灣橋頭地方法院106年訴字第161號判決，判處有期 徒刑3年7月確定）。換言之，被告吳承哲於本案犯行前，明 知自始以「冰糖」混充毒品、或意圖營利販入毒品後，再伺 機以「冰糖」混充交付之，兩者法律效果天壤有別。則被告 吳承哲若自始即基於詐欺犯意而為，豈有至臺中交易之前， 先向綽號「柚子」之人販入適足賣出、交付重量之甲基安非 他命？並按此重量，分裝冰糖之理？是徒以被告吳承哲曾有 類同手法，遭法院認係「詐欺未遂」之前案科刑判決，尚難 資為被告吳承哲本案有利之認定。
⑷依被告吳承哲、林國聖前開一致供稱，其等係以3萬元之代 價向綽號「柚子」之人販入上開第二級毒品，原擬以6萬元 賣予證人黃嘉煇，扣除成本後獲利3萬元，雙方以2比1之比 例朋分，則被告吳承哲、林國聖就此部分犯行均有營利之意 圖，至堪認定。
㈢被告林國聖所犯事實欄二所示之施用第一、二級毒品之犯行 ，迭據被告林國聖於偵、審中坦認不諱，且其查獲時所採尿 液，經送檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺 中市政府警察局烏日分局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液與 真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告在卷（見毒偵146號卷第26、27、51頁）。從而，被告
林國聖施用第一、二級毒品之自白與事實相符。 ㈣綜上，被告吳承哲前開所辯，無可採信，其餘被告林國聖、 高志成自白犯行，均與事實相符，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品，不得持有或販賣。所謂販賣行為，須有營利之 意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖 營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行 犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶ 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販 賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之 標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照） 。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。 ㈡是核被告林國聖、高志成如事實欄一㈠所為；被告林國聖、 吳承哲如事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其等尚未交付毒品 前，亦成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，因與販賣第二級 毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，不再論罪。被告林國 聖如事實欄二所為，則犯同條例第10條第1項、第2項之施用 第一、二級毒品罪。被告3人各次為販賣而持有（含持有逾 一定數量）甲基安非他命之低度行為，又被告林國聖為施用 而持有第一、二級毒品之低度行為，各為其販賣或施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告林國聖、高志成就事實欄一㈠之犯行與自稱「陳志漢」 之人；被告林國聖與吳承哲就事實欄一㈡之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告林國聖、高志成就事實欄一㈠之犯行；被告林國聖、吳 承哲就事實欄一㈡之犯行，均已著手實施販賣毒品之構成要 件行為，僅因證人黃嘉煇並無實際收受甲基安非他命之真意 ，而不遂，均屬刑法第25條第1項之普通障礙未遂，爰依同 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告林國聖、吳承哲 之辯護人均主張此種由警方佯裝買主之販賣毒品案件類型， 均屬刑法第26條規定之「不能未遂」（見本院卷第177頁、
第186頁），或認被告林國聖、吳承哲於事實欄一㈡部分另 改以「冰糖」混充甲基安非他命之謀議時起，應如原審判決 所認之「中止未遂」（見本院卷第178頁），惟本院基於以 下理由，認無成立「不能未遂」或「中止未遂」之餘地。 ⑴刑罰法律所規定之販賣罪，有如上之3種類型，其中意圖營 利而販入後，已為販賣之著手，因尚未交付購毒者，即屬「 未遂」，已據前開最高法院刑事庭會議決議詳述其理由。而 行為人未能將毒品交付購毒者，可能因警方循線在交易前查 獲、或因誘捕偵查在警方監控下而查獲，此種「未遂」之結 果均為警方積極努力偵查犯罪，無關於行為人之任何作為， 若謂只要在毒品尚未客觀移轉他人之階段，均屬「行為不能 發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」之不能未遂，則最高 法院決議意旨何以仍認為意圖營利而販入之行為，即已具販 賣罪之可罰性？同理，若屬不罰之「不能未遂」，又如何可 與意圖販賣而持有罪，構成法規競合？
⑵況且，刑法第26條規定之「不能未遂」，與普通障礙未遂（ 刑法第25條第1項）均未對法益造成具體侵害，前者之法律 效果於修法後（即95年7月1日起）為「不罰」；後者僅為「 得按既遂犯之刑減輕之」，兩者法律效果有顯著之差別，故 明文「不能未遂」須並無侵害法益之「危險」，始足當之。 修法後，學說上更認為，為避免過度擴張不能未遂之不罰範 圍，唯有行為人出於「重大無知（aus grobem Unverstand ，德國刑法第22條參照）」，即將本質上不可能達到既遂之 行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險 性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容，否則同 為未對法益造成侵害之普通障礙未遂，何以仍構成犯罪，論 理上即有欠妥當。因此，不能未遂，除實行行為客觀上完全 欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純 錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等 情狀，而係出於「重大無知」誤認其可能既遂，始有成立不 能未遂之可言。準此理論，舉例而言，僅有行為人出於重大 無知誤認薄荷製品（具提神醒腦之功能），與毒品有某程度 之類似功能，乃基於營利之意思，實際將薄荷製品以毒品販 賣之，因對法益未造成侵害，且無危險，始能成立「不能未 遂」。反觀本案事實欄一㈠、㈡情節所示，被告3人自始均 基於營利之意思，欲販賣甲基安非他命，且欲交付之標的， 原均為甲基安非他命，絲毫無誤認自然之因果法則或誤認事 實可言，僅因買主偶係警方委託喬裝而不遂，豈有適用「不 能未遂」不罰之可能。
⑶其次，「中止未遂」按刑法第27條第1項規定分有2種類型，
其一為出於行為人自己之意思中止或防止其結果之發生；其 二則為，結果之不發生雖非行為人防止行為所致，但因行為 人已盡力防止行為。成立「中止未遂」之法律效果為「減輕 或免除其刑」，與前述普通障礙未遂之法律效果亦顯然有別 ，意即「中止未遂」本在鼓勵行為人在結果發生前，主觀上 衷心悛悔、改過遷善（見立法理由），因此即便客觀上結果 之不發生雖非行為人防止行為所致，但因行為人主觀上已盡 力防止，仍成立「中止未遂」，予以減輕或免除其刑。準此 ，本案事實欄一㈡部分，當被告林國聖、吳承哲基於營利之 意圖，向綽號「柚子」販入甲基安非他命共13包（總淨重約 41.6737公克），被告林國聖、吳承哲雙方約明獲利3萬元， 以2比1之比例朋分後，隨即攜帶全部甲基安非他命北上臺中 交易。此時，依最高法院上開決議意旨，被告2人已然成立 販賣第二級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，2 罪屬法規競合，而以重者論罪。然在途中被告吳承哲另起歹 意欲以「冰糖」混充甲基安非他命行騙買主，經被告林國聖 同意後，雙方改約定平分所得，即便最後未交付真正毒品， 主觀上從未有「防止行為」之發生，又何來「中止未遂」之 適用餘地？否則，於此情形，猶「老實」依約交付毒品者， 僅成立普通未遂，「得」減輕其刑；「狡詐」者另起歹意欲 行騙，反而「應減輕或免除其刑」，豈符事理之平。何況， 如認為被告2人於另起詐欺取財犯意時，即屬己意中止，則 其等其後猶持有第二級毒品甲基安非他命共13包（總淨重約 41.6737公克，純質淨重約23.1822公克）之犯行，應如何論 罪？可否被已經中止之行為所吸收，亦非無疑。 ㈤被告林國聖所犯事實欄一㈠、㈡所示2次共同販賣第二級毒 品未遂罪、及如事實欄二所示施用第一、二級毒品罪，犯意 各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥被告林國聖前於103年間因毀損案件，經臺灣高雄地方法院 判處有期徒刑3月確定；同年又因偽造文書等案件，經同院 判處有期徒刑3月、2月確定；再經同院裁定定應執行有期徒 刑6月確定，於105年3月15日執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份為憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品 （未遂）罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈦被告林國聖、高志成於偵查及審理時均自白本案販賣第二級 毒品未遂犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，被告高志成部分依法遞減其刑。被告林國聖所 犯2次販賣第二級毒品未遂罪部分，除法定刑為無期徒刑部
分不得加重外，其餘部分均先加重後遞予減輕其刑。 ㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即先須被告有供述毒品來 源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果， 二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典 。查被告高志成於警詢時雖曾供稱其所販賣之毒品甲基安非 他命來源為自稱「陳志漢」之成年男子，並提供該人使用之 金融帳戶帳號予警方查證，惟經檢警偵查後，未能查獲該名 自稱「陳志漢」之人，分別有臺灣臺中地方檢察署及臺中市 政府警察局烏日分局回函各1份在卷可參（見原審卷一第191 、206頁），則被告高志成無從適用此規定減輕或免除其刑 。
三、駁回上訴及撤銷改判之理由：
⑴原審認被告高志成、林國聖關於附表一編號1部分，犯販賣 第二級毒品未遂罪，及被告林國聖關於事實欄二所犯施用第 一、二級毒品罪部分，均罪證明確，適用相關規定並審酌被 告2人之素行，所為對社會秩序之侵害、參與情節及犯後態 度等一切情狀，就被告高志成、林國聖分別量處有期徒刑2 年及2年4月、8月、4月（並諭知易科罰金之折算標準），認 事用法均核無違法不當，量刑亦屬妥適，被告高志成、林國 聖提起上訴，俱指摘原審量刑過重，求為撤銷改判，請求量 處較原審更輕之刑，被告高志成之辯護人並請求予以緩刑之 宣告。檢察官上訴主張就被告等所犯販賣第二級毒品未遂罪 ，依法規競合仍有「封鎖作用」之科刑效果（最高法院105 年度第10、20次刑事庭會議決議意旨，均認法規競合無刑法 第55條後段封鎖作用之適用），指摘原審量刑過輕，均無理 由。本院復認被告高志成為圖每交付1萬元毒品，可得3000 元之報酬，不惜鋌而走險，而有本案犯行，自不宜為緩刑之 宣告，是檢察官及被告高志成、林國聖關於此部分之上訴， 均應予駁回。惟原判決就附表一編號1部分，關於共犯高志 成、林國聖犯罪工具之沒收，仍採共同正犯責任共同原則， 就扣案物有重複沒收之瑕疵，尚有未洽（詳如下述），本院 自應將其沒收部分，予以撤銷，各為如附表三編號1「本院 主文欄」所示之沒收宣告。
⑵關於附表一編號2部分，原審認被告林國聖、吳承哲罪證明 確，雖非無見，但俱適用「中止未遂」之例，予以減輕或免 除其刑，自有違法不當，理由已如前述，而沒收部分之諭知 ，亦有同上之瑕疵，檢察官以被告2人量刑過輕，提起上訴 非無理由，應由本院就附表三編號2部分，予以撤銷改判，
被告林國聖、吳承哲所定執行刑部分，因徒刑之部分撤銷而 失所依附，應一併撤銷之。爰審酌被告林國聖、吳承哲之素 行非佳，意圖營利販賣第二級毒品，有助長毒品之流通與氾 濫之虞，此部分販入之第二級毒品數量非少，各參與犯罪情 節輕重及被告林國聖為五專肄業、被告吳承哲為高中肄業之 智識程度、家境均為勉持（均如警詢筆錄受詢問人基本資料 欄所載），不思以正途獲取生活用資之犯罪動機等一切情狀 ，各依上規定為刑之加重或減輕後，量處如附表三編號2「 本院主文欄」所示之刑，並就被告林國聖駁回上訴之主刑不 得易科罰金部分，合併定應執行有期徒刑4年4月。四、沒收部分：
㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危 害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項 前段、第19條第1項分別定有明文。故關於第一、二級毒品 之沒收銷燬，應以查獲者為限，且就被查獲之被告（不必屬 該人所有）項下宣告沒收銷燬之即可，無庸將全部共犯項下 均為沒收銷燬之諭知。另就供犯罪所用之物，實務上固曾有 本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收， 對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連 帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收之見解。然此見解 ，已經最高法院最新判決意旨所不採，認犯罪工具須屬被告 所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下 併予諭知沒收（見最高法院107年度台上字第1602、3581號 判決意旨）。即便毒品危害防制條例第19條第1項規定，供 犯罪所用之物「不問屬於犯罪人與否」，但如扣案物確能在 各共犯間確定是何人所有或有事實上之處分權，當無重複諭 知沒收之必要。
㈡準此：
⑴扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命6包，係被告高志成 交易時所查獲，即在被告高志成罪刑項下，宣告沒收銷燬之 即可（盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露 、逸出、潮濕，便於持有，且其上已沾黏毒品而無從析離， 應整體視之為毒品，併予沒收銷燬之；至因送鑑用磬之部分 毒品已不存在，無庸為沒收銷燬之宣告），無庸在共犯林國 聖罪刑項下重複諭知。
⑵附表二編號1所示之甲基安非他命13包，係被告吳承哲販入 後放置在被告吳承哲所駕駛之自小客車副駕駛座前置物箱中 查獲，即在被告吳承哲罪刑項下，宣告沒收銷燬之即可（盛
裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、 潮濕，便於持有，且其上已沾黏毒品而無從析離，應整體視 之為毒品，併予沒收銷燬之；至因送鑑用磬之部分毒品既已 不存在，無庸為沒收銷燬之宣告），亦無庸在共犯林國聖罪 刑項下重複諭知。
⑶附表一編號2所示之分裝袋1盒，為被告高志成所有，預備供 共同販賣毒品所用之工具，業據被告高志成供認在卷，既經 查扣，則無追徵價額之問題，爰在被告高志成罪刑項下，依 刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之即可，無庸在共犯林 國聖罪刑項下重複宣告。
⑷附表一編號3至6所示之扣案物品，均為被告高志成所有，供 事實欄一㈠販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應在被告高 志成罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 之，無庸在共犯林國聖罪刑項下重複諭知。另附表二編號6 所示OPPO廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）， 係被告林國聖所有，各供事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品未 遂犯行所用之物，各應在附表三編號1、2被告林國聖罪刑項 下，宣告沒收之即可。附表二編號7所示INFOCUS廠牌行動電 話1支（含0000000000號SIM卡1枚），係被告吳承哲所有， 各供事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應在附 表三編號2被告吳承哲罪刑項下，宣告沒收之即可，以上行 動電話，均無庸在其他共犯罪刑項下，重複宣告沒收。 ㈢扣案如附表二編號2至5所示之物，乃被告吳承哲所有，用以 分裝冰糖偽充甲基安非他命行騙之用，既非違禁物，又難認 供販賣第二級毒品未遂犯罪，或預備供犯罪所用之物，爰不 予諭知沒收。（附表二編號8至10所示之物，則均已在被告 吳承哲未據上訴部分即施用第一、二級毒品罪項下沒收） ㈣至被告高志成於106年12月5日為警查獲時，另扣得00000000 00號行動電話1支、藍色藥丸17顆、黑色藥丸12顆、德國黑 色藥丸4顆、生精片5包、透明液體2瓶、吸食器1組、作帳資 料1張、現金1萬4千元，惟被告高志成供稱0000000000號行 動電話並未供作本案販賣第二級毒品未遂犯行聯絡使用，又 其他扣案物亦無證據足認與本案犯行有關，爰均不予諭知沒 收。另被告林國聖、吳承哲於106年12月6日查獲時，另經警 扣得0000000000號行動電話（SAMSUMG廠牌）、0000000000 號行動電話（IPHONE廠牌）、ASUS廠牌行動電話各1支，及 空氣槍1支、第三級毒品毒咖啡3包等物，惟被告林國聖、吳 承哲分別供稱該行動電話並未供作本案販賣第二級毒品未遂 犯行聯絡使用，其他扣案物亦無證據足認與本案犯行有關， 均不予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1項、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日