臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第147號
上 訴 人
即 被 告 翁景閔
指定辯護人 陳秋靜 本院公設辯護人
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度侵訴字第118號中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4636號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於強制性交部分撤銷。
丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年肆月。
其餘部分上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國(下同)106年7月8 日某時，透過網路交友軟體 與代號0000-000000之女子(真實姓名年籍詳卷，下稱甲)結 識，談論私密話題及裸聊。丙○○竟基於強制性交之犯意， 於106年7月9日某時，在臺中市○○區○○路000巷0號2樓住 所，持用其所有門號0000000000 號行動電話(未扣案)與甲 聯繫，以將在甲申設之FACEBOOK(下稱臉書 )社群網站公開 前揭聊天內容之截圖，使甲親友周知為由，脅迫甲與其見 面，於106年7月10日14時許，在同前住所，丙○○續以在網 路上張貼前揭聊天內容之截圖為由脅迫甲，違背甲之意願 ，以其陰莖插在甲口腔內方式，對甲為性交行為得逞。二、緣丙○○得知甲即將結婚，另基於恐嚇取財之犯意，於106 年7月11日某時，在同前住所，持用上開行動電話與甲聯繫 ，恫稱：須支付新臺幣(下同)3 萬元，否則將公開前揭聊天 內容之截圖等語，致使甲○因恐該截圖遭公開而心生畏懼， 於106年7月12日23時許，由友人陪同前往上開丙○○住所樓 下某處，然因甲拒絕交付上開款項而未遂。嗣於同日23時2 0分26 秒許，經丙○○同前住所所屬社區警衛報警處理，始 悉上情。
三、案經甲訴請臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書犯罪事
實欄及理由欄關於被害人甲之姓名，僅記載代號甲【真實 姓名年籍資料詳見性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表 ，見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4636號不公開資料 卷宗(下稱不公開卷)第2頁】。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3 次刑 事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，檢察官、辯護人、被告於本院準 備程序及審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無違法或不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，均具有證據能力。
三、本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係 依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐 行調查證據程序，查無依法應排除其證據能力之情形，亦具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實根據之證據及理由：
上開犯罪事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱(見偵字第4636號偵查卷第37-38頁、原審卷第30頁、本院 107年11月29日審理筆錄)，核與證人甲於警詢、偵訊時、 證人余盈瑩於警詢時證述情節均相符合(甲部分：見偵卷第 20-23、33-34頁；余盈瑩部分：見不公開卷第14-16頁)，且 有指認犯罪嫌疑人紀錄表(被告)3 紙、指認犯罪嫌疑人紀錄 表暨被指認人編號姓名年籍一覽表(甲)3紙、性侵害案件被 害人代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局指揮中心受 理110報案紀錄單各1紙在卷可稽( 見偵卷第14-16、24-26頁
、不公開卷第2、10頁)，足認被告之自白與事實相符，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本 案被告非基於正當目的，以其陰莖插入甲口腔內之行為， 依前揭刑法第10項第5項第1款之定義，係以性器官進入他人 之口腔，自屬性交行為無訛。
㈡核被告丙○○就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第221條第1項 之強制性交罪；又就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第346條 第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。
㈢被告所犯上開之1次強制性交與1次恐嚇取財未遂等罪間，犯 意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣被告固已著手恐嚇取財行為之實行，惟因甲並未給付金錢 ，未生取得財物之結果，此部分犯罪尚屬未遂，所犯恐嚇取 財未遂部分，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之 刑減輕之。
㈤原審認被告恐嚇取財未遂部分，罪證明確，審酌被告因缺錢 花用以將公開聊天內容之截圖為由恐嚇甲交付三萬元未遂 ，犯後坦承犯行，且已與被害人達成和解，併同強制性交部 分同意賠償被害人8萬元，徵得被害人諒解，犯後態度尚佳 ，兼衡被告有販賣毒品之素行，暨其高中畢業學歷，職業為 工及家境小康之生活狀況等一切情狀，依刑法第第346條第1 項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段，量處有期徒刑参月，並諭易科 罰金之折算標準。核原審顯以被告之責任爲基礎，審酌刑法 第57條規定之事項而量刑，未偏執一端，並無濫用自由裁量 之權限，所科處之刑度屬低度刑，未違反比例原則、公平原 則，亦無科以最低度刑仍嫌過重及認以暫不執行爲適當之情 形，被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，並予緩刑宣 告，並無理由，應予駁回。
㈥又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。刑法第221條第1項之
罪法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，刑度非輕，倘依情 狀處以三年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告正 值壯年，一時失慮對被害人爲上開強制性交行爲，所為固值 非議，然被告並未以強暴方式傷害甲，未以陰莖插入甲陰 道方式爲性交，業與甲達成和解，賠償甲新台幣8萬元， 並就甲○所犯妨害電腦使用等罪嫌，撤回告訴乃論部分，其 餘部分同意不追究，已取得甲之諒解(見卷附調解程序筆錄 、訊問筆錄及甲陳述意見狀)，縱科以強制性交最輕法定本 刑有期徒刑参年仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑。原審認被告犯強制性交罪證明確，予以論科，固非 無見，惟原審判決未及審酌被告所為有刑法第59條酌量減輕 其刑之情形，尚有未洽，被告上訴主張原審量刑過重，請求 依刑法第59條規定酌減其刑，尚非無由，自應由本院將原審 此部分判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅 因甲與之談論私密話題及裸聊，竟為求滿足自身性慾，以 將公開聊天內容之截圖為由，對甲施以脅迫及性侵害行為 ，不知尊重他人性自主權，對甲身心造成之危害非輕，所 為應受責難，考量被告犯後坦認犯行，且已與被害人達成和 解，賠償甲8萬元，並已取得甲諒解(見卷附調解程序筆錄 、訊問筆錄及甲陳述意見狀)，犯後態度尚佳，兼衡被告前 曾有販賣第三級毒品前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表)之素行，暨其高中畢業教育智識程度，職業為工 及家境小康之生活狀況(見警詢筆錄內受詢問人基本資料欄 內職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載與個人戶籍資料(完整 姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載)等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。再被告前因販賣三級毒品經判處有 期徒刑2年6月，執行後仍不知警惕，再犯本案，所科之刑本 院認並無以暫不執行爲適當之情形，且已踰二年以下有期徒 刑之緩刑限制，爰不予宣告緩刑，被告及辯護人請求宣告緩 刑，並無理由，併予敘明。
㈦至被告犯本案所用之SAMSUNG廠牌NOTE3型號行動電話1支(含 門號0000000000號SIM卡1張)，係其母親所申設供被告平日 聯絡使用，業經被告陳述明確(見原審卷第30頁反面-31頁) ，並未扣案，考量被告因一時失慮而用於本案與被害人聯繫 及恐嚇取財未遂使用，被告陳稱該行動電話業已故障等語( 見原審卷第31頁)，已無價值，復非違禁物，取得容易，欠 缺刑法上之重要性，若予宣告沒收或追徵其價額且徒增執行
程序之耗費，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒 收或追徵。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、 第364條、第299條第1項前段、刑法第221條第1項、第59條 ，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
強制性交得上訴。
恐嚇取財未遂不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。