臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第901號
107年度上訴字第914號
107年度上訴字第915號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 馬宗正
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
被 告 留振興
選任辯護人 王素珍律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院105年度訴字第912、1041、1095號中華民國107年3
月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵
字第2698、4081號；追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年
度偵字第11320、11704號；移送併辦案號：106年度偵字第606號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於馬宗正如附表七之宣告刑及沒收暨所定應執行刑，均撤銷。
馬宗正犯如附表七所示之罪，處「本院主文」欄所示之刑。其餘上訴駁回。
馬宗正撤銷改判及上訴駁回之徒刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、留振興（綽號阿興）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一所示時間、 地點，以所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予如附表 一所示之沈玉春等人。
二、留振興又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款之第二級毒品，亦不得非法販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二所示時 間、地點，以所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他 命予如附表二所示之陳金財等人。
三、留振興明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
稱之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海 洛因之犯意，分別於附表三所示時間、地點，無償轉讓第一 級毒品海洛因予如附表三所示之沈玉春等人。
四、留振興又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所稱之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛 生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止使用，屬藥 事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四所示之時間、地點 ，無償轉讓禁藥甲基安非他命予許正裕等人。
五、留振興與馬宗正均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且甲基安非他命並經行 政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款 所定之禁藥，不得非法轉讓，竟共同基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意聯絡，於附表五所示之時間、地點，以附表五所 載方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃冠翔。六、馬宗正又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所稱之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告禁止 使用，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉 讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表六所示之 時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃嘉銘；於附表 七所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予李晉銘。七、嗣經檢警執行通訊監察而循線查獲：
㈠於民國105年3月9日上午6時3分許，在留振興女友何怡臻之 彰化縣○○鄉○○街○000○0號住處，扣得留振興所有之第 二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6565公克）、電子 磅秤1臺、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）及 現金新臺幣（下同）2萬2千元；並於同日上午6時25分許， 在馬宗正之彰化縣○○鎮○○巷00號住處，扣得馬宗正所有 之第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘淨重共9.1678公克） 。
㈡又於105年11月16日下午4時40分許，在馬宗正上開住處，扣 得馬宗正所有之吸食器1組及鏟管2支；同日下午5時25分許 ，在彰化縣警察局鹿港分局（下稱鹿港分局）偵查隊辦公室 ，自馬宗正身上扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨 重分別為0.2244公克及0.2513公克，合計0.4757公克）重各 0.33公克、0.37公克）。
㈢復於105年12月1日上午6時40分許，在馬宗正上開住處，扣 得馬宗正所有之第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘淨重分 別為0.2715公克、0.2467公克、0.3054公克、0.2919公克、 0.2814公克、0.3050公克、0.1832公克及0.2531公克，合計
2.1382公克）及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚）。
八、案經彰化縣警察局及鹿港分局分別報告臺灣彰化地方檢察署 （下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴並移送併辦 。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。本件被告留振興、馬宗正及其等之辯護人於 本院審理時，雖未曾主張證人黃冠翔警詢中之陳述無證據能 力，惟因其等於原審均否認其具有證據能力（見原審卷一第 71頁背面），本院核之證人黃冠翔於原審結證時否認其警詢 、偵查時供述部分真實，進而主張當時毒癮發作，欲儘速製 作筆錄返家，乃順從警察暗示指證向被告馬宗正購毒（見原 審卷二第28頁至35頁背面）。惟經原審當庭勘驗證人之警詢 錄影光碟，認無精神不濟或藥癮發作之情形，況且，證人於 原審證稱伊與被告馬宗正之孫子是國小同學，可見其於原審 證述時受被告馬宗正在場之人情壓力，反之，警詢時之陳述 ，因無被告在場之壓力，且與下述對應之通訊監察譯文內容 吻合，而有較為可信之情狀，是依上開規定，證人黃冠翔警 詢中之陳述具有證據能力。
二、除前項以外，本判決下列用以認定被告2人犯罪事實所憑之 供述或非供述證據，未據當事人及被告2人之辯護人爭執其 證據能力，本院審酌各項證據之作成或取得為違法不當，亦 無證明力顯然過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於附表一、二、三、四（被告留振興）部分： ㈠被告留振興就附表一所示，意圖營利販賣第一級毒品海洛因 予沈玉春、謝辰恩、謝鴻斌、施建全、黃火影、許章煒等人 ；就附表二所示，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳金財、黃冠翔、馬茂祺、許正裕等人；就附表三所示轉讓 第一級毒品海洛因予沈玉春、黃火影、郭國瀅、許淑珍等人 ；就附表四轉讓禁藥甲基安非他命予許正裕、何怡臻等人之 犯罪事實，均坦承不諱，核與證人沈玉春、謝辰恩、謝鴻斌 、施建全、黃火影、郭國瀅、許章煒、陳金財、黃冠翔、馬 茂祺、許正裕、許淑珍、何怡臻等人之警詢、偵訊證述情節
大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告留振興使用之 0000000000、0000000000號行動電話基本資料及該等門號行 動電話各與0000000000號（沈玉春）、0000000000號（謝辰 恩）、0000000000號（施建全）、0000000000號（黃火影） 、0000000000號（郭國瀅）、0000000000號（陳金財）、00 00000000、0000000000號（均為黃冠翔持用）、0000000000 號（馬茂祺）行動電話持用人之通訊監察譯文、104年12月 28日監視器影像照片、車牌號碼000-000號機車車輛詳細資 料報表（謝鴻斌），沈玉春、謝辰恩、謝鴻斌、施建全、黃 火影、郭國瀅、許章煒、陳金財、黃冠翔、馬茂祺、許正裕 、許淑珍、何怡臻等人之前案紀錄表、原審105年度毒聲字 第152號（沈玉春）、105年度毒聲字第181號（黃火影）刑 事裁定、105年度訴字第242號刑事判決（許章煒）、彰化縣 警察局和美分局105年3月9日之黃火影搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（海洛因）、扣案物照片等在卷並甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.6565公克）、電子磅秤1臺、門號00000000 00號行動電話1支（含SIM卡）扣案可為佐證，足認被告留振 興此部分自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告留振興雖未供述其販賣海洛因、甲基安非他命之成本若 干，致未能細查其差價、是否得利。惟毒品量少價高，以被 告留振興之經濟能力而言，顯不可能俱為無償轉讓，且販賣 毒品屬重罪，被告留振興若非從中賺取量差或價差以營利， 自無甘冒販賣重罪之理。從而，被告留振興就附表一、二販 賣第一、二級毒品，主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。二、附表五（被告留振興、馬宗正）部分：
㈠訊據被告留振興固不否認有接獲證人黃冠翔之電話，嗣伊打 電話給被告馬宗正，要馬宗正拿一點甲基安非他命給證人黃 冠翔之事實，被告馬宗正亦不否認接獲被告馬宗正來電，要 伊拿一點甲基安非他命給黃冠翔施用之情，惟被告2人均矢 口否認犯行，均辯稱黃冠翔事後因故未到馬宗正家中，所以 未曾交付甲基安非他命給黃冠翔等語（見本院卷第83頁背面 、135頁）。惟查：
⑴原審調取被告留振興持用0000000000號行動電話於105年1月 22日，分別與證人黃冠翔持用0000000000號行動電話及被告 馬宗正持用0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟，依 序勘驗結果如下（見原審卷二第26頁背面至27頁）： ①下午4時2分53秒起：【黃冠翔→留振興】 A（留振興）：喂。
B（黃冠翔）：兄耶，我在外面。
由此對話可知，證人黃冠翔已抵達約定地點，等候被告留振
興前來。
②下午4時36分7秒起：【黃冠翔→留振興】 A（留振興）：喂。
B（黃冠翔）：兄耶，好了嗎？
A（留振興）：他不在嗎？
B（黃冠翔）：沒啊，我沒去啊，你不是叫我等一下？ A（留振興）：等一下嗯。
B（黃冠翔）：那我要去馬耶那（指馬宗正家） A（留振興）：馬喔，好啦。
由此對話可知，被告留振興未與證人黃冠翔見面，但曾指示 證人黃冠翔前往被告馬宗正家中，黃冠翔表示伊沒有去，且 質疑被告馬宗正不是要伊等一下，嗣告知被告留振興，伊現 在要轉往被告馬宗正家，被告留振興回稱「好啦」。 ③下午4時52分31秒：黃冠翔傳送簡訊「幾點能找你，，，小 胖（即黃冠翔）」給被告留振興。
④下午5時16分57秒起：【留振興→馬宗正】 A（馬宗正）：喂。
B（留振興）：在厝？喔
A（馬宗正）：嘿。
B（留振興）：等一下冠翔如果過去先撥一個… A（馬宗正）：好啊。
B（留振興）：先提一罐小罐給他啦（指甲基安非他命）。 A（馬宗正）：好啊好。
由此對話內容，可見證人黃冠翔於5時16分57秒尚未抵達馬 宗正住處，留振興猶指示馬宗正，等黃冠翔抵達馬宗正住處 時要交付1罐「小罐」甲基安非他命給黃冠翔。 因此，依上開依序之對話內容，並佐以附表二編號3至6所示 被告留振興販賣第二級毒品予同一證人之犯行，證人黃冠翔 係分別於104年12月26日、12月28日、105年1月2日、2月4日 ，共4次向被告留振興購買甲基安非他命，而此（附表五） 部分所為係介於上開第3、4次交易之間的105年1月22日（告 與第3、4交易時間均相隔十餘日以上），則證人黃冠翔缺錢 而向被告留振興「索討」甲基安非他命止癮，自不無可能。 乃被告留振興於原審所稱「那次，黃冠翔要是跟我討的」、 「黃冠翔要跟我囉唆」、「我才叫馬宗正拿一點點讓黃冠翔 『止一下』」等語（見原審卷二第25頁背面、第152頁背面 至第153頁），亦不違事理，非不能採信。尤以，從上開對 話之時間序可知，證人黃冠翔於下午4時2分53秒，即已到達 約定地點，於34分鐘後再撥打第2通電話催促被告留振興「 好了嗎？」，觀之被告留振興與證人接續對話「他不在嗎？
」、「沒啊，我沒去啊，你不是叫我等一下？」、「等一下 嗯」等語，堪認被告留振興對證人黃冠翔「索討」甲基安非 他命已頗感不耐、曾虛與委蛇要伊轉往他處，迨證人黃冠翔 告知要轉往被告馬宗正（綽號馬耶）家，被告留振興彷彿是 鬆一口氣地回稱「馬喔，好啦」，但是16分鐘後，證人黃冠 翔又傳簡訊前來，被告留振興方於簡訊後之24分鐘，打電話 給被告馬宗正「撥一個」、提1罐「小罐」甲基安非他命給 證人黃冠翔，可見證人黃冠翔當日為取得甲基安非他命甚為 殷切，更與被告留振興於原審所稱要讓證人「止一下」等語 相符，則證人黃冠翔豈有可能告知要轉往被告馬宗正住處， 卻變故不到之理。何況，證人黃冠翔於警詢、偵查，甚至原 審審理時（見原審卷二第27頁背面、52頁），均一致證述當 天通話後伊確有到被告馬宗正家中拿到甲基安非他命。則被 告2人均辯稱證人黃冠翔當日沒有到被告馬宗正家中云云， 顯不可採。
⑵而證人黃冠翔固於警詢時證稱：當日係欲向被告留振興「購 買」甲基安非他命，被告留振興要求其轉找被告馬宗正，故 於105年1月22日下午5時20分許，在被告馬宗正住處「一手 交錢，一手交貨」等語（見偵2698號卷一②第5頁正反面） ；並於偵訊時，經檢察官提示與上開勘驗內容相同之3人行 動電話通訊監察譯文，質之對話目的，證人黃冠翔結證稱： 當時係以電話聯絡被告留振興購買毒品，被告馬宗正係為被 告留振興販賣毒品之人，但因被告留振興稱遭警方關注，因 此要求其前往被告馬宗正住處，向被告馬宗正購得3千元之 甲基安非他命1.75公克等語（見偵2698號卷二②第56頁背面 ）；復於原審審理時最後結證稱：當時被告留振興已經在躲 藏，伊找不到人，因此前往向被告馬宗正拿取毒品，抵達被 告馬宗正家時，被告留振興並未在場，被告馬宗正交付1.75 公克甲基安非他命，錢先留給被告留振興，之後再去馬宗正 那邊拿毒品等語（見原審卷二第52頁背面至第53頁背面）， 是證人固一致證稱曾於105年1月22日下午，欲向被告留振興 「購買」甲基安非他命，而與被告留振興電話聯絡後，依被 告留振興指示前往被告馬宗正住處，由被告馬宗正交付甲基 安非他命1.75公克之情。惟其所證「購買」乙事，業據被告 2人所堅決否認，被告留振興自始供稱證人黃冠翔係向其「 索討」，已如前述。而依上開通訊監察對話內容可知，被告 留振興係交待被告馬宗正「撥一個」、給證人1罐「小罐」 的甲基安非他命，惟除證人黃冠翔上開證述1小包為1.75公 克外，遍查卷內所有證據，並無其他事證足以證明所謂1「 小罐」相當於1.75公克，或被告2人之間已有此默契存在，
是就被告馬宗正交付1.75公克甲基安非他命一節，全卷僅有 證人黃冠翔之單一指證而已。
⑶再者，就所謂購毒款項如何交付、交付何人一節，證人黃冠 翔於警詢時指稱，伊是將購毒款項直接交給被告馬宗正「一 手交錢、一手交貨」，其於偵查中證稱：「我是打電話要向 留振興買毒品，馬宗正是在幫留振興販賣毒品，因為後來留 振興說有警察在注意他，就叫我去找馬宗正。後來我有去馬 宗正他家，一樣買3千元1.75公克安非他命」等語（見偵269 8號卷二②第56頁背面），似指證係將3千元交給被告馬宗正 ，惟證人黃冠翔於原審審理時最後證稱：當時被告留振興稱 已遭警方盯上，要求其向被告馬宗正拿取毒品，因此其先在 被告留振興住處外將錢交予被告留振興，再去被告馬宗正住 處拿取毒品等語（見原審卷二第52頁正反面），又同時證稱 ：「這次錢怎麼拿我忘記了」、「跟馬宗正交易是留振興已 經在躲了，我找不到人拿，所以去找馬宗正，我總共跟馬宗 正拿兩次，哪一次有交錢給馬宗正，我現在記不清楚了」等 語（見同上卷第52頁背面）。由此可見，證人關於該次究竟 有無交付毒品價款？交予何人？前後指證，顯然已有齟齬。 且對照前開通訊監察對話內容暨證人黃冠翔其後於105年2月 4日猶有直接與留振興交易甲基安非他命之事實（即附表二 編號6），亦可見被告留振興當時並非因警方監控注意，方 改由被告馬宗正交付毒品，因此證人黃冠翔所稱本次有交付 購毒對價一節，難予憑信。況且，毒品量少價高，已如前述 ，買賣雙方就其品質、重量，往往錙銖必較。而被告馬宗正 為重度視障之人，依卷附法務部矯正署彰化監獄收容人個案 報告書所載，其在監所內三餐無法自行挾菜，猶需其他受刑 人盛飯挾菜至其碗中，協助用餐（見原審卷一第134頁背面 ），是姑且不論被告留振興豈能「放心」委請重度視障之被 告馬宗正販賣毒品，客觀上除非已有他人協助其將毒品一一 秤重分類、定價之情形下，亦殊難想像被告馬宗正具有隨機 秤重「販賣」毒品之能力。是參之上開被告留振興與被告馬 宗正之對話中，雙方未談論到任何金錢，被告留振興係指示 被告馬宗正：先「撥」一個、先「提」一罐「小罐的」給證 人黃冠翔，用語上可以確認是要被告馬宗正將自有的甲基安 非他命，從中拿一點給黃冠翔，足見所交付之數量甚少，被 告2人主觀上為「贈送」之意，應無任何對價關係存在。因 此，本院綜合以上分析，認證人黃冠翔即便直指確有交付3 千元之對價，然因欠缺其他事證可佐之情形下，依罪疑唯利 被告之法理，僅能認定被告2人所為僅屬無償轉讓甲基安非 他命。
⑷證人黃冠翔於原審審理時雖先一度結證稱：當日與被告留振 興聯絡購毒後，雖有前往被告馬宗正住處，但係因被告馬宗 正的孫子囑託其為被告馬宗正送便當，故順道約在該處等候 被告留振興前來，後來被告留振興未到，其沒空再等後，隨 即離去，被告馬宗正並未交付伊任何物品（見原審卷二第27 至28頁），並進一步解釋其警詢時因毒癮發作，警方告知趕 快做完筆錄即可離開，要求伊指認被告馬宗正，因此配合警 方而對被告馬宗正為不實之指證；檢察官訊問時，其毒癮仍 在發作，無法集中精神，想儘早離開，因此隨便回稱有此情 節，伊從頭到尾都是向被告留振興購毒，不是向被告馬宗正 ，其未前往被告馬宗正住處（見同上卷第28至29頁、第30頁 背面至第33頁）等語。然證人黃冠翔於上開結證完畢後，檢 察官表示證人涉嫌偽證將依法告發等語，迨證人黃冠翔解還 途中向法警表示因被告在場會有壓力，無法自由陳述。乃由 法警帶返法庭，經原審審判長再次諭知作證義務及偽證之處 罰，改以前述之「最後」證稱（見同上卷第52頁）。因此， 證人黃冠翔就其改證稱以前所為未自被告馬宗正處取得毒品 之證述，與事實不符，難予採為被告2人有利之認定，附此 敘明。
㈡綜上，被告留振興、馬宗正空言否認有交付證人黃冠翔甲基 安非他命，均不足採信，此部分被告2人共同轉讓禁藥甲基 安非他命，事證明確，堪予認定。
三、附表六（被告馬宗正）部分：
此部分被告馬宗正轉讓禁藥甲基安非他命予黃家銘施用之事 實，業據被告馬宗正坦承不諱，核與證人黃嘉銘警詢、偵查 及原審之證述情節相符，並有鑑定許可書、蒐證照片、證人 黃嘉銘之彰化地檢署106年度毒偵字第242號、第273號緩起 訴處分書在卷及吸食器1組、鏟管2支及甲基安非他命2包（ 驗餘淨重分別為0.2244公克、0.2513公克）扣案可資佐證， 足認被告馬宗正此部分之自白與事實相符，可以採信。四、附表七（被告馬宗正）部分：
㈠此部分無償轉讓禁藥甲基安非他命之事實，迭據被告馬宗正 坦承不諱，核與證人李晉銘於本院審理時所證情節（見本院 第127頁背面至128頁）大致相符，並有通訊監察譯文在卷（ 見偵11704號卷第35頁）可為佐證，足認被告馬宗正上開自 白部分核與事實相符，堪信為真實。
㈡起訴書雖認被告馬宗正係在與李晉銘通話後數十分鐘，在其 住處販賣500元之毒品甲基安非他命予李晉銘，固以證人李 晉銘於警詢、偵查之指證為據。惟查證人李晉銘經警方提示 下述通訊監察譯文後，雖於警詢中指證「該次購毒有成功，
時間在105年11月23日14時，地點在馬宗正的住處，我以500 元向馬宗正購買毒品安非他命1小包，交易方式為一手交錢 一手交毒品，是馬宗正本人與我交易」等語（見上開偵卷第 32頁背面）；同日偵訊時，證人亦經檢察官提示該通訊監察 譯文，證稱：「…通話結束後大概幾十分鐘，我有到馬宗正 住處，我以現金500元向他購買安非他命，5百元大約是我可 以施用2次的量，我都省著用…當時有第三人『阿發』在場 」等語（見同卷第43頁背面）。但證人李晉銘卻於原審審理 時，於辯護人主詰問時先證稱：伊沒有拿錢給馬宗正，馬宗 正也沒有拿毒品給伊等語，而於辯護人質之何以警詢中為上 開指證，證人證稱因其當時毒品藥效發作，剛好製作筆錄。 其後由檢察官反詰問時又改稱「警詢筆錄屬實，因剛才被告 在場我有壓力，現在被告不在場警詢筆錄所述屬實」，惟檢 察官隨即追問證人「是否確實有跟馬宗正買安非他命？」證 人仍回答「不是跟他買，是他請我」，檢察官再問「是他請 你，你沒有用錢跟他買？」證人肯定回答「沒有」（見原審 卷第47頁），此後檢察官質疑證人既然承認警詢筆錄屬實， 何以又說沒有向被告馬宗正購買毒品，嗣再次質問證人「有 無用500元跟馬宗正買安非他命？」證人答稱「有」、「（ 檢察官問：是否有在馬宗正住處用500元跟他買一包？）有 …偵查筆錄正確」。其後，經原審審判長依被告馬宗正之請 求內容，在被告馬宗正不在場之狀況下再度訊問證人：「（ 問：被告馬宗正要詢問你，伊從頭到尾有沒有跟你拿錢？） 沒有，（問：你的意思從頭到尾都沒有向馬宗正購買毒品？ ）其實當天我要拿500元給馬宗正時，因為我身上沒有錢， 但是馬宗正是先拿毒品給我，事後我也沒有拿錢給馬宗正… （問：提示警詢筆錄，證人關於11月23日之陳述？）這次我 有跟馬宗正拿東西，但我沒有拿錢…馬宗正沒有向我要這筆 錢，可能要送我」，檢察官聽聞後再建請法院告發證人偽證 ，且再次質問證人「在105年11月23日有去馬宗正那裡，但 是沒有用500元跟馬宗正買到安非他命，是否如此？」證人 回答「有一次真的有用500元跟他買，不過那次我沒有拿錢 給他，那天我口袋沒錢」、「（檢察官問：為什麼要用500 元跟他買？）我要拿500元跟他買，我有跟他說錢真的不夠 ，他就先拿給我；（檢察官問：於警詢時稱105年11月23日 跟馬宗正買安非他命1包，這是否不實在？）是；（檢察官 問：提示偵訊筆錄，這部分是否也不實在？）500元沒有給 馬宗正；（檢察官問：馬宗正有無拿安非他命給你？）有； （檢察官問：馬宗正那次給你的安非他命是否送你的？）是 ；（檢察官問：在檢察官那裡為何說有拿500元跟馬宗正買
？）500元買的那次不實在；（檢察官問：為何檢察官問你 時你說用500元跟馬宗正買？為何要騙檢察官？）我知道錯 了，歹勢；（檢察官問：那時候是否有騙檢察官？）是」等 語（見原審卷二44頁背面至50頁背面）。由此上情可知，證 人李晉銘究竟有無交付500元，向被告馬宗正購買「可供施 用2次之量」之甲基安非他命，證人除最初於同一日之警詢 、偵查供述一致外，其後於原審多次反覆，最終在檢察官告 知移送偽證時仍然否認有向被告馬宗正以500元「購買」甲 基安非他命之事實。而於本院審理時證人仍否認向被告馬宗 正購買，證稱被告馬宗正沒有收錢等語，因此，就販賣毒品 至關重要之事項，即買賣雙方究竟有無交易之對價，證人前 後所證明顯不一，前後矛盾，本院尚難逕以證人李晉銘前開 存有重大瑕疵之證詞，遽認被告馬宗正有於前揭時地販賣第 二級毒品甲基安非他命予李晉銘之犯行。
㈢即便，本案可認證人於同一日警詢及偵訊時指證有以500元 對價向被告馬宗正購買甲基安非他命之事實前後一貫，而無 矛盾之情，惟卷附該次通訊監察譯文（偵11704號卷第35頁 ）顯示：
105年11月23日下午1時17分15秒起：【馬宗正→李晉銘】 B（李晉銘）：喂。
A（馬宗正）：今天有工作嗎？
B（李晉銘）：我休息了。
A（馬宗正）：休息了喔。
B（李晉銘）：我等一下過去你那邊。
A（馬宗正）：好啦好啦。
雙方尚無一語涉及「毒品交易」之暗語，或從言語中可為推 測出有毒品交易之約定，自難以此譯文作為證人李晉銘指證 之補強。
㈣此外，毒品量少價高，買賣雙方就其品質、重量，往往錙銖 必較。被告馬宗正為重度視障之人，三餐猶需他人協助，殊 難想像其具有隨機秤重「販賣」毒品之能力，已如前述。且 多次查獲時，被告馬宗正未如同被告留振興有扣得電子磅秤 1台，上開譯文中未有任何毒品價錢、重量之對話，則其如 何能在李晉銘到場後，秤出並交付相當於500元、可讓證人 李晉銘施用2次之甲基安非他命，實堪存疑？
㈤綜上所述，此部分之相關證據，僅足以認定被告馬宗正於附 表七所示時地，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨 重超過10公克以上）予證人李晉銘，尚無從證明被告馬宗正 有販賣第二級毒品之犯行。
參、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，不得非法販賣與轉讓，是被告留振興就附表一所示 19次犯行，均犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品罪；其就附表三所為7次犯行，均係違反毒品危害防制條 例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。又甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦不得非 法販賣，被告留振興就附表二所為8次犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。至被告留振興於 販賣第一、二級毒品、轉讓第二級毒品前持有毒品之低度行 為，分別為其各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈡又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條 第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優 於輕法等法理擇一處斷；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰。本案因無證明 被告等各次轉讓之甲基安非他命已逾淨重10公克，是核被告 留振興就附表四所為2次犯行、被告留振興、馬宗正就附表 五所為共同犯行、被告馬宗正各就附表六、七所為，均係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨以被告留振興 、馬宗正就附表五所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪、附表七部分被告馬宗正係犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，均有未洽，惟 此部分之犯罪基礎事實同一，均爰依刑事訴訟法第300條規 定，變更起訴法條。因持有禁藥並不成立犯罪，故無轉讓禁 藥吸收持有之問題，附此敘明。
㈢被告留振興、馬宗正就附表五所為轉讓禁藥犯行間，有犯意 聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣被告留振興就所犯19次販賣第一級毒品罪、8次販賣第二級 毒品罪、7次轉讓第一級毒品罪，3次轉讓禁藥罪；被告馬宗 正所犯3次轉讓禁藥罪，對象或時間各有不同，應分論併罰
。
㈤被告馬宗正前因施用第二級毒品案件，經原審104年度易字 第251號判決判處有期徒刑5月確定，於105年4月22日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其 於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯附表六、七所示之 有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定 ，加重其刑。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效。故不論該被告之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。 又所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問 時所為之自白。被告留振興就附表一、二、三所示犯行，於 警詢、偵訊及法院審理時，均已自白犯罪，是就上開犯行， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。 至於附表四、五部分，被告留振興雖亦在偵審自白，但因該 犯行適用藥事法之規定，無從割裂適用上述條文予以減刑， 併予說明。
㈦刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷。經查，被告留振興雖無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，於附表一所示時間、地點販賣第一級毒品 海洛因，戕害國民之健康，犯罪次數高達19次，所為固難以 輕縱，然考量其販賣對象僅限於證人沈玉春、謝辰恩、謝鴻 斌、施健全、黃火影、郭國瀅及許章煒等7人，金額自500元 至4,000元不等，尚屬零星小額交易，並未因此獲有鉅額利 潤，其犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品 之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害 亦較輕。本院衡諸上情，認被告留振興所為各次販賣第一級 毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其
刑後，處以該罪最低刑度即有期徒刑15年，猶有情輕法重情 事，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡 行有所區隔，是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法 定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑，並依刑法第70條 規定，遞減輕之。另本件被告留振興未供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯，有彰化地檢署106年9月19日回函在卷 （見原審卷一第158頁）可憑，所犯毒品危害條例第4條第1 、2項及第8條第1項之罪（即附表一至三），無從按同條例 第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。肆、上訴駁回或撤銷原判決之說明：
一、上訴駁回部分：原判決就被告留振興所犯附表一至四所示犯 行、就被告留振興、馬宗正共同犯附表五所示轉讓禁藥犯行 、就被告馬宗正所犯附表六所示之轉讓禁藥犯行，均認為罪 證明確，經適用相關規定，審酌被告之犯罪動機、犯行對他 人身體及社會治安之危害，考量被告留振興販賣及轉讓毒品 之對象共13人，犯罪所得總和尚非甚鉅，被告馬宗正轉讓之 對象2人並被告2人之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切 情狀，就被告留振興、被告馬宗正之犯行，各量處如附表一 至六「原審主文欄」所示之刑及沒收，並就下述沒收部分，