臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1752號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊益義
選任辯護人 張順豪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳弘琳
選任辯護人 陳宏毅律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投
地方法院106年度訴字第242號中華民國107年7月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第4884號、105年
度偵字第5236號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳弘琳如附表一共同販賣第二級毒品部分及定執行 刑、楊益義如附表一編號2共同販賣第二級毒品部分及定執行 刑，均撤銷。
吳弘琳犯如附表一編號1、2所示之幫助施用第二級毒品罪，各 處如附表一編號1、2所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
楊益義犯如附表一編號2所示之販賣第二級毒品罪，處如附表 一編號2所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
楊益義撤銷改判部分及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑伍 年叁月。
犯 罪 事 實
一、楊益義明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，且經前行政院衛生署（現為衛生 福利部）依藥事法規定明令公告為禁藥，不得非法持有、轉 讓或販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號00 00-000000號行動電話（未扣案）做為聯繫販賣甲基安非他 命之工具，於附表二編號1-9所示之時地及方式，分別販賣 甲基安非他命予黃育倫4次、劉鎰銘3次、葉冠志2次；其間
，並於附表一編號2所示之時地及方式，販賣甲基安非他命 予黃育倫1次（各次販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡 方式、數量及所得等情，均詳如附表二編號1-9、附表一編 號2所示）。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表三編號1、2所示之時地，轉讓 甲基安非他命供劉嘉旗施用2次（轉讓甲基安非他命之時間 、地點及數量等情，均詳如附表三編號1、2所示）。二、吳弘琳與楊益義、黃育倫均為朋友關係，黃育倫於上揭附表 二編號3所示時地向楊益義購買甲基安非他命後，因有口角 爭執而未再與楊益義聯繫買毒，吳弘琳即基於幫助黃育倫施 用甲基安非他命之犯意，分別：
㈠吳弘琳於附表一編號1所示之時、地，其持用之0000-000000 號行動電話（未扣案）接獲黃育倫來電委請代詢甲基安非他 命貨源，吳弘琳先向楊益義詢問有無甲基安非他命未果後， 乃與名為「陳崇安」之人聯繫告知後，即由黃育倫逕向該「 陳崇安」之人購買甲基安非他命，吳弘琳即以此方式幫助黃 育倫施用甲基安非他命（幫助施用甲基安非他命之時間、地 點、聯絡方式、數量等情，均詳如附表一編號1所示）。 ㈡吳弘琳於附表一編號2所示之時、地，其持用之0000-000000 號行動電話接獲黃育倫來電委請代詢甲基安非他命貨源，吳 弘琳與楊益義聯繫告知後，即由黃育倫逕向楊益義購買甲基 安非他命，而以此方式幫助黃育倫施用甲基安非他命（幫助 施用甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量等情，均 詳如附表一編號2所示）。
三、嗣經警對楊益義之0000-000000號行動電話及吳弘琳之0000 -000000號行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。四、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局埔里 分局報告偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 證人黃育倫於警詢中就被告吳弘琳部分所為之陳述，屬於被 告吳弘琳以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2、之3規定所列之事由存在，被告吳弘琳及其辯護人復 已否認上開陳述之證據能力（見原審卷㈠第93頁），則依前 開刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人黃育倫於警詢中就 被告吳弘琳部分所為之陳述，無證據能力。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟因 檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、 不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵 查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事， 且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之陳述不具證 據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之 情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情 事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功 能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信 之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法 院94年度台上字第629號判決要旨參照）。查共同被告楊益 義及證人黃育倫於檢察官偵查時既經具結作證，被告吳弘琳 及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取 證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並均經法院於審 判期日，將其等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告 吳弘琳及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序 ；況且，共同被告楊益義及證人黃育倫復經原審以證人身分 傳喚到庭，均經合法具結證述，並賦予被告吳弘琳及其辯護 人對質詰問機會，故共同被告楊益義及證人黃育倫於偵查中 之證言自均具有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行
，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下除上述㈠、㈡外， 採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 固屬傳聞證據，惟該等證據經被告楊益義及吳弘琳及渠等辯 護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見原 審卷㈠第93、183頁），復經本院依法踐行調查證據程序時 ，諭知檢察官、被告2人及其等辯護人均得隨時就本案各項 證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告2人及其 等辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表 示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法 取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該 等證據均有證據能力。
㈣本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，且檢察官、被告2 人及其等辯護人對此 部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊益義、吳弘琳於偵審中 坦承不諱，其等自白核與下列證據相符而可採： ⒈附表一編號2及附表二編號1至4部分被告楊益義上開販賣甲 基安非他命之自白，核與證人即購毒者黃育倫於警詢及偵訊 中證述之情節相符（見警卷第160-176頁、偵字第4884號卷 第124-127頁），並有南投縣政府警察局埔里分局搜索、扣 押筆錄、南投縣政府警察局埔里分局扣押物品目錄表、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000與0000000000通聯譯文、現 場照片、南投縣政府警察局勘察採證同意書、毒品案件委託 鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣南投地方檢察署毒品 案件被告通聯紀錄表（上開證據見警卷第178-181、184-200 頁）等在卷可稽。
⒉附表二編號5至7部分被告楊益義上開販賣甲基安非他命之自 白，核與證人即購毒者劉鎰銘於警詢及偵訊中證述之情節相 符（見偵字第4884號卷第45-53、77-79頁），並有南投縣政 府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、搜索扣 押筆錄、南投縣政府警察局扣押物品目錄表、扣押物品收據 、搜索現場相片、警察局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代 號與真實姓名對照表、0000000000與0000000000通聯譯文（ 上開證據見偵字第4884號卷第54-65、68-69、74-76頁）等 在卷可稽。
⒊附表二編號8至9部分被告楊益義上開販賣甲基安非他命之自 白，核與證人即購毒者葉冠志於警詢及偵訊中證述之情節相 符（見偵字第4884號卷第130-135、141-143頁），並有0000
000000與0000000000通聯譯文、南投縣政府警察局埔里分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第109-110頁、偵字第4884 號卷第136-137頁）在卷可稽。
⒋附表三編號1、2部分被告楊益義上開轉讓甲基安非他命之自 白，核與證人劉嘉旗於警詢及偵訊中證述之情節相符（見偵 字第4884號卷第147-152、190-192頁），並有南投縣政府警 察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣南投地方檢察署 毒品案件被告通聯紀錄表、南投縣政府警察局仁愛分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查隊扣押物品收據、搜索同 意書、搜索票、0000000000與0000000000通聯譯文、採尿同 意書、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、偵辦 刑案照片（上開證據見偵字第4884號卷第153-155、157-169 、172-174、176-186頁）等在卷可稽。 ⒌附表一編號1、2部分被告吳弘琳上開幫助施用甲基安非他命 之自白，核與證人黃育倫於偵訊及原審審理中證述甚詳（見 偵字卷第4884號第126頁、原審卷㈠第339-371頁），並有搜 索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000與0000000000 通聯譯文、現場照片、勘察採證同意書、毒品案件委託鑑驗 黃育倫尿液代號與真實姓名對照表（見偵字第4884號卷第99 -103、106-107、110-122頁）等件在卷足證。 ⒍此外，並有南投縣○○○○○○里○○000○0○00號投埔警 偵字第1060017119號函暨函附通訊監察書、電話附表及譯文 （見原審卷一第34至67頁）、南投縣政府警察局埔里分局10 7年6月19日投埔警偵字第1070010360號函暨函附通訊監察譯 文及光碟（見原審卷二第3至458頁）等資料在卷足憑。 ㈡檢察官起訴意旨固認被告吳弘琳就犯罪事實欄二、㈠㈡部分 （即附表一編號1、2）所為應構成共同販賣第二級毒品罪嫌 云云。惟按：㈠介紹或居間連絡他人向販毒者購買毒品，未 必即屬共同販賣毒品。倘是以便利、助益他人施用毒品之意 ，無償受他人委託，居間連絡購買毒品，為幫助施用毒品。 如以便利、助益販毒者販賣毒品之意，介紹他人購買毒品， 而僅參與販賣毒品構成要件以外之行為，則為幫助販賣毒品 。必係基於共同販賣毒品之意，或雖係以便利、助益販毒者 販賣毒品之犯意，介紹他人購買毒品，然已參與販賣毒品構 成要件之行為，始能認係共同販賣毒品。㈡毒品危害防制條 例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖為必要。此 意圖之證明，除行為人自白外，須其行為表現或客觀上存在 之事實狀況，足以推認其有此意圖，始足當之。最高法院10 7年度台上字第3789號判決要旨參照。查本件起訴書認被告
楊益義為附表一編號1所示犯罪事實之共同正犯乙情，業經 認定無罪（詳後述），而共同被告楊益義對於附表一編號2 所示之販賣甲基安非他命之事實固供認不諱，被告吳弘琳對 於附表一編號1、2所示時間、方式，接獲證人黃育倫來電後 ，即與楊益義及名為「陳崇安」之人聯繫之事實亦坦承不諱 ，惟堅決否認有何共同販賣第二級毒品予黃育倫之犯行，辯 稱：伊僅是幫黃育倫打電話給楊益義，第1次（即附表一編 號1）時因楊益義並無毒品，伊乃再與陳崇安聯繫，第2次（ 即附表一編號2）則是打給楊益義，這2次都由他們私底下交 易毒品，伊均不在場亦未參與，也沒有抽任何的金錢等語。 經查：
⒈證人黃育倫前於附表二編號1至3所示之105年7月26日、7月 30日、8月10日，均係由其以0000000000號行動電話自行與 被告楊益義之0000-000000號行動電話聯繫交易甲基安非他 命，嗣黃育倫因與楊益義口角爭執而未再與之聯繫買毒，乃 打電話予其2人之共同友人即被告吳弘琳委請代向楊益義洽 詢買毒事宜等情，業據證人黃育倫於原審審理中（參原審卷 ㈠第353-355頁）、證人即共同被告楊益義於原審及本院審 理中（見原審卷㈠309-311頁、本院卷第251頁）供證一致， 而該2人於附表二編號2之105年10月7日見面交易毒品時因化 解誤會，其後黃育倫於附表二編號4之105年10月23日即又自 行以行動電話逕與楊益義聯繫購買毒品，並未再經被告吳弘 琳居間聯繫乙節，亦據證人楊益義及黃育倫於原審審理中供 證明確（參原審卷㈠第312-315、354-355、371頁）。稽此 ，足見附表二編號1、2所示之2次交易毒品案件中，被告吳 弘琳均係因證人黃育倫與其上游楊益義齟齬期間，因黃育倫 未便與楊益義聯繫而主動委請被告吳弘琳居間聯繫代詢毒品 來源之事實。
⒉就附表一編號1所示於105年8月30日在台中巿太平區一江橋 統一超商外面交易部分：
①雖證人黃育倫就此於偵訊時證稱：我叫吳弘琳幫我聯絡楊益 義，通完電話後約10分鐘，在臺中市太平區東平路一江橋頭 同一超商外，我向楊益義買2000元的安非他命，我把錢給他 ，他當場把安非他命給我等語（見偵字第4884號卷第126頁 ）。然於原審審理中則證稱：（問：8月30日這次，你在警 察局是說，來交易的人是楊益義對不對，剛才不是給你看過 了，他是警詢173頁，你在警詢的時候是說當時是楊益義騎 車過來對不對，8月30日？）對。（問：剛剛最早問你的時 候，你說8月30日那次你沒有看清楚是誰，你再確認1下，8 月30日的這1次，在一江橋統一超商這裡，有人騎機車過來
跟你交易對不對，那你這次知不知道是誰來跟你交易？）很 像楊益義，因為很久。（問：很像楊益義的意思是指，是機 車？）因為他戴口罩。（問：所以是戴口罩看不出來還是怎 麼樣，那1天是沒有看到臉還是說那天是騎機車交易但忘記 是誰，忘記是誰也是1種說法對不對，沒有看清楚臉也是1種 說法，那是哪1種情形？）因為他講話的聲音很像楊益義等 語（見原審卷㈠第360-361頁）。而共同被告楊益義於偵訊 、原審及本院審理時亦均證稱：8月30日的部分不是透過我 ，太平一江橋那時候我真的沒有印象，也確定我沒有去；當 時我跟吳弘琳講我那時沒有東西，要他找別人，我事後知道 吳弘琳當時是找陳崇安，陳崇安也有在賣安非他命，陳崇安 怎會承認賣安非他命，講白一點，當時105年我是跟陳崇安 住在一起，有一段時間我跟陳崇安一起賣安非他命等語（見 偵字第4884號卷第209頁、原審卷㈠第334頁、本院卷第254 -256、258頁）。被告吳弘琳就此並供陳：因為那時候我跟 陳崇安也有認識，跟楊益義也有認識，楊益義有時候他沒有 ，我就問陳崇安，問陳崇安後他說他有，我就跟他說有人要 跟你買，你願不願意跟他接洽等語（見原審卷㈠第377頁） ，經核3人供述互符而堪採信，堪認被告吳弘琳於向楊益義 詢問未果之後所聯繫之人及到場與證人黃育倫交易毒品之人 ，應非共同被告楊益義，乃係該名為「陳崇安」之人。 ②此部分被告吳弘琳與證人黃育倫通話通訊監察譯文（見原審 卷㈡第398-400頁）：
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│編號│ 通話時間及通話對象 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │ 通訊監察譯文內容 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 1 │000-0-00 00:24:00 0000000000吳弘琳←0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────│
│ │A：喂 │
│ │B：喂 │
│ │A：喂怎樣了 │
│ │B：那個甚麼嗯...2節啦，2張現金啦，叫你朋友有方便嗎 │
│ │A：他又沒和外面人接洽啦 │
│ │B：靠杯現在要怎麼辦，我人在台中捏 │
│ │A：你和誰 │
│ │B：我一個人啦 │
│ │A：他沒有和外人那個啦，你這樣突然我要找誰 │
│ │B：想辦法一下 │
│ │A：喔...岬小咧，你又不提早講，突然跟我講 │
│ │B：沒有啦我人現在還在福龜啦 │
│ │A：是 │
│ │B：現金的啦 │
│ │A：嗯...嗯...嗯 │
│ │B：你一直跟我嗯是甚麼意思 │
│ │A：靠么我也知道現金，機歪咧 │
│ │B：是機歪靠大邊 │
│ │A：可能有點困難 │
│ │B：是你...還是我 │
│ │A：因為他不和不認識的人交易 │
│ │B：不然你幫我跑一趟 │
│ │A：我現在沒車子，車子鑰匙也不在我身上 │
│ │B：因為我朋友還沒起床 │
│ │A：不然看你要不要上來載我一起去找他 │
│ │B：你娘機歪咧我不要啦 │
│ │A：不是啊他就...幹你娘機歪咧，我也不曉要怎麼說 │
│ │B：幹你娘跟機歪都是一家人 │
│ │A：他就是不認識的沒有那個咩，電話中不會說那個有的沒有 │
│ │B：你不會跟他說你朋友安全的 │
│ │A：嗯，這樣我直接打電話給他好了，問他一下 │
│ │B：我又不會... │
│ │A：我知道了 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 2 │000-0-00 00:46:00 0000000000吳弘琳→0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────│
│ │A：喂 │
│ │B：喂 │
│ │A：喂你現在過去一江橋那邊1間7-11超商等 │
│ │B：喔好，太平那邊 │
│ │A：是，到7-11時你再打電話給我 │
│ │B：好，OK，我現在草屯了 │
│ │A：喂，要現金喔 │
│ │B：是現金的啦，你娘機歪要打破我的名聲喔 │
│ │A：嗯，你到那邊再打電話給我 │
│ │B：好 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 3 │000-0-00 00:17:00 0000000000吳弘琳←0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────│
│ │A：喂.. │
│ │B：喂我到了 │
│ │A：好 │
│ │B：喂我在7-11對面啦 │
│ │A：啊 │
│ │B：7-11對面啦 │
│ │A：你開貨車嗎 │
│ │B：是 │
│ │A：好 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 4 │000-0-00 00:27:00 0000000000吳弘琳→0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────│
│ │B：喂.. │
│ │A：你有看到嗎 │
│ │B：有啦，安全下莊 │
│ │A：好，拜拜 │
│ │B：感恩. │
└──┴───────────────────────────┘
由上開編號1至4譯文觀之，及證人黃育倫於原審審理時所證 ：「（問：那時候你有跟吳弘琳說『那個兩節啦，兩張現金 啦，叫你朋友有方便嗎』你那時候跟他講這句話是什麼意思 ？）就兩張。（問：兩張的意思是多少？）2000元。（問： 你的意思是你要跟他買2000元的毒品？）對。（問：你跟他 說『叫你朋友有方便嗎』這個你當然是指吳弘琳，你朋友那 時候指的是誰？）吳弘琳的朋友」等語（見原審卷第349頁 ）。可知，證人黃育倫雖於電話中告知被告吳弘琳欲向其朋 友購買毒品「兩張」（即2000元），然被告吳弘琳就此除答 以「他又沒和外面人接洽啦」外，是日之通聯中均無就價金 部分另有何相關之對話內容，則證人黃育倫上揭欲購買2000 元毒品乙詞是否已獲被告吳弘琳同意轉告，僅憑該通聯對話 內容之紀錄實非足認定，而被告吳弘琳其後與該名為「陳崇 安」之販毒者聯繫時，究竟有無告以黃育倫欲購買之數量價 金乙情，因無任何事證可資證明，被告吳弘琳復辯稱其僅係 幫黃育倫聯繫等語，則被告吳弘琳與該名為「陳崇安」之人 聯繫時是否有告以黃育倫欲購買之數量價金乙情，即屬無從 證明。
⒊就被告吳弘琳於附表一編號2所示時間、方式，與證人黃育 倫之通訊監察譯文（見原審卷㈡第447-448頁）： ┌──┬───────────────────────────┐
│編號│ 通話時間及通話對象 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │ 通訊監察譯文內容 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 1 │000-00-0 0:17:00 0000000000吳弘琳←0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │A：喂 │
│ │B：你在哪裡 │
│ │A：台北啊 │
│ │B：叫朋友一下 │
│ │A：怎麼了，你要過去喔 │
│ │B：是啊 │
│ │A：好啊，幾點 │
│ │B：我等會要出發了 │
│ │A：你快到的時候再打電話給我 │
│ │B：好 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 2 │000-00-0 0:15:00 0000000000吳弘琳←0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │A：喂 │
│ │B：喂 │
│ │A：好了，可以過去 │
│ │B：好 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 3 │000-00-0 0:32:00 0000000000吳弘琳←0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │A：喂 │
│ │B：你跟他說1張 │
│ │A：你到的時候再跟他講就好了啊 │
│ │B：你直接跟他講了 │
│ │A：電話中他不談這個啦 │
│ │B：喔好啦 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 4 │000-00-0 0:43:00 0000000000吳弘琳←0000000000黃育倫 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │A：喂 │
│ │B：我到了 │
│ │A：嗯.... │
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由上開編號1至4譯文觀之，證人黃育倫雖於電話中告知被告 吳弘琳其欲購買之毒品數量價金「1張」，然被告吳弘琳就 此係以「你到的時候再跟他講就好了啊」、「電話中他不談
這個啦」等否定式語詞回答，其當時並無明確同意代黃育倫 轉告之情可見。而證人即共同被告楊益義就被告吳弘琳有無 告知黃育倫欲購買毒品之數量乙節，於原審審理中供證前後 反覆不一，顯有瑕疵而非可遽信（見原審卷㈠第308-338頁 ），於本院審理時亦供證：「（審判長問：105年10月7日當 時是被告吳弘琳他有打電話給你說有人要跟你買安非他命， 他在電話中是如何跟你講的？）他就說，以正常來講，他都 會問我在哪裡，然後說有朋友在找，問我這邊方不方便。.. ..（審判長問：他有無跟你談到說那個朋友要多少安非他命 ？）應該是沒有吧，我也沒有什麼印象，真的太久了。（審 判長問：你有無跟他討論那1次交易的數量跟價格？他在電 話中有無跟你討論到他那個朋友要多少錢、多少數量的安非 他命，有無跟你討論這些？）沒有吧」、「（受命法官問： 在10月7日那1次，你剛才回答審判長說吳弘琳打電話跟你講 的時候，他沒有跟你講他的朋友要的數量跟價錢？）是。（ 受命法官問：那你如何知道要帶多少安非他命去？）我是說 我不確定到底有沒有講，應該是有，如果有的話我才知道要 帶多少，所以這一點我真的是不知道到底是有、沒有還是忘 記了」等語（本院卷第252、257頁），均未能明確供證被告 吳弘琳確有告以黃育倫欲購買毒品之數量。是此部分亦難遽 認被告吳弘琳有告知被告楊益義證人黃育倫所欲購買之毒品 數量。
⒋承上，被告吳弘琳就附表二編號1、2犯行中均無法認定有將 黃育倫購買毒品數量告以販毒者之情，此部分即非足能證明 其有參與販賣毒品罪之重要核心行為。再被告吳弘琳除上揭 與證人黃育倫之電話通聯外，其後證人黃育倫於編號1時地 與該名為「陳崇安」之人、於編號2時地與楊益義為毒品交 易時，被告吳弘琳均未同行到場參與，其中附表二編號2之 時間，被告吳弘琳復係在台北而與黃育倫向楊益義買毒地點 有相當距離等情，亦據證人黃育倫及楊益義供證明確，足認 被告吳弘琳於本案2次毒品交易中除以電話居間聯繫外，並 無其他之參與行為。再證人黃育倫於警詢、偵查及原審審理 中亦一再供證：在與楊益義爭吵期間，我要向楊益義買毒品 ，請被告吳弘琳幫我聯絡楊益義等語在卷（偵字第4884號卷 第94-96、126頁、原審卷第355頁），俱徵本案證人黃育倫 之前均係直接向共同被告楊益義購買毒品，2人因生齟齬， 證人黃育倫乃委請被告吳弘琳代向楊益義詢問甲基安非他命 貨源，被告吳弘琳乃居間聯繫楊益義及名為「陳崇安」之人 ，經聯繫後即由黃育倫逕向該2人購買甲基安非他命，被告 吳弘琳並未參與毒品之交付及價金之收取。再被告吳弘琳就
此部分亦未有何抽成或獲利，並據證人楊益義及黃育倫於原 審審理中供證屬實（參原審卷㈠324、351頁），是亦難認被 告吳弘琳主觀上有何營利之意圖，且無證據證明被告吳弘琳 有從中獲取利益情事。從而，被告吳弘琳本案應係以便利、 助益證人黃育倫施用毒品之意，無償受黃育倫委託，居間連 絡購買毒品之事實應可認定，揆諸上揭說明，被告吳弘琳所 為僅成立幫助施用第二級毒品犯行，尚不得以販賣第二級毒 品罪責相繩。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判 決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對 於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量 微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度 刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告楊益義與黃 育倫、劉鎰銘或葉冠志等人間，均非至親，竟甘冒遭到查緝 判處重刑之危險，被告楊益義於附表一編號2及附表二編號1 至9所示時地，將第二級毒品販賣予購毒者即證人黃育倫、 劉鎰銘或葉冠志等人，並收取對價，顯見本案販賣第二級毒 品犯行對於被告楊益義，屬有利可圖始願為之，堪認被告楊 益義販賣第二級毒品，有從中獲利之意圖甚明。 ㈣綜上，被告楊益義、吳弘琳上開任意性之自白，與事證相符 而堪採信。本案事證明確，被告楊益義及吳弘琳上開犯行均 可認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又包含甲基安非 他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，業經衛生福利部75年7月11日衛藥字第597627
號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。可知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第 22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明 知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種 法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬 元以下罰金，且被告楊益義於附表三所涉轉讓甲基安非他命 之數量，並無證據足證達淨重10公克，是無從認定有毒品危 害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形（ 行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11 月20日院臺法字第0980073647號令修正發布「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二