臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1723號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林淇鉉
選任辯護人 陳思成律師
上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣臺中地方法院106 年
度訴字第1057號中華民國107 年8 月7 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第20793 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告自民國104 年2 月起至105 年 2 月調查處查獲為止，販賣時間長達一年，購買者達76人， 且陸續研發產品，被告如無意圖營利，如何調高收費？被告 否認犯罪，並無真心悔改，原審判決理由以被告犯後已有悔 意，並無再犯之虞等語，而予被告緩刑，顯有不當。㈡另依 證人李堅誌於調查處之證詞，其向被告購買系爭軟體係供竊 錄父親與其他女性之交往狀況，已著手實施竊錄，但因操作 不當而作罷，此部分之犯行仍應構成未遂，並應依法沒收犯 罪所得新臺幣（下同）599 元，然原審就此部分判決被告無 罪且未宣告沒收犯罪所得，亦有未洽。㈢原審判決被告其餘 無罪部分，則認為原審判決認事用法有違誤等語。三、經查：
（一）本件原審判決係依據被告供承其為系爭軟體之開發製作者 ，並架設經營「TraceMaster 」網站之事實，且有系爭軟 體付費紀錄13紙、YAHOO 奇摩網站函復帳戶資料40紙、「 TraceMaster 」網站列印資料、「TraceMaster 」網址域 名查詢、Gmail 電子郵件各1 份、備份端備份至Gmail 信 箱之資料5 紙、歐付寶電子支付股份有限公司（下稱歐付 寶公司）104 年11月5 日付管外字第104110504 號函檢送 之「追蹤大師」商店資料、永豐商業銀行00000000000000 號帳戶基本資料及交易明細表、臺南市調查處搜索、扣押
筆錄暨扣押物品目錄、TraceMaster 註冊列表資料各1 份 ，及系爭軟體資料之備份燒錄光碟1 片附卷可稽；另周才 斌於104 年8 月15日、同年9 月15日及同年10月14日，購 買被告所開發製作之系爭軟體，並用於其父周昶宏手機之 監聽及監控等情，亦有證人周才斌於調查局之證述、周才 斌之全戶資料查詢結果、系爭軟體付費紀錄、YAHOO 奇摩 網站函覆周才斌之帳戶資料附卷為憑，因而認定被告甲○ ○有原判決犯罪事實欄所載之犯行，所犯係刑法第315 條 之2 第1 項之意圖營利供給工具便利他人竊錄罪，判處有 期徒刑4 月，諭知易科罰金之折算標準，並諭知被告緩刑 3 年，應向公庫支付10萬元。並就公訴意旨認被告所犯通 訊保障及監察法第24條第3 項之意圖營利違法監察他人通 訊罪嫌，認被告僅提供工具便利周才斌違法監察他人，並 未參與監察他人通訊之行為，而就此部分爰不另為無罪之 諭知。另就公訴意旨認周才斌以外之其餘76名買家，亦涉 犯刑法第315 條之2 第1 項之圖利妨害秘密罪，及通訊保 障及監察法第24條第3 項之意圖營利違法監察他人通訊罪 嫌部分，則以證人李堅誌、黃珊珊、陳晏琳於調查局詢問 時之證述，其等購買系爭軟體之後，均未用以窺視、竊聽 或竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位使 用，而其餘如原審判決附表編號4 至76所示之買家，則無 相關證據可資佐證，故此部分應為被告無罪之諭知。足認 原審判決已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷證資料可資覆按， 核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則之情形。故認原 審判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持。（二）按如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控 制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其 效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時 即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之 心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人 是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合 之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當 有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍 得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之 1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之 ，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重 法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇 須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣 告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠
償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度臺上 字第4161號判決要旨參照）。查被告前未曾有其他犯罪紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見 本院卷第45頁），其素行良好，為58年次，成功大學博士 之教育程度，目前自己開立診所，具有高等學歷及正當工 作，業據其於本院審理時供述在卷（見本院卷第103 至10 4 頁），被告係基於興趣而從事程式設計，原先係因其曾 遺失手機、IPAD無法尋回，因此開始學習並設計相關功能 軟體，初始放置於網路上免費供大眾下載使用，事後因相 關維護成本增加，始以專業版收費，並非初始即有營利之 意圖，亦據其出具刑事答辯狀陳明在卷（見原審卷第42至 45頁），另其所販賣之系爭軟體除可供竊錄被害人使用手 機之非公開活動、言論或談話外，亦可作為尋回遺失手機 、手機資料保護等正當用途，其惡性尚非重大，且被告於 犯後對於客觀之事實均不爭執，僅因其對於法律之不瞭解 而爭執其法律上之適用，足見行為人對於社會規範之認知 並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯 或過失犯罪，是原審判決認被告犯後已有相當悔意，經此 偵審程序及刑之宣告，並酌令付出相當金額以為警惕，當 能促其自我約制而無再犯之虞，予以宣告緩刑3 年，並命 被告應向公庫支付10萬元，並無不當。檢察官雖謂被告販 售軟體之人數高達77人，惟除周才斌外之其餘76人，並無 證據證明其等購入後係將系爭軟體用於窺視、竊聽或竊錄 他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位使用，已 如前述，尚難以上開販售人數即認被告惡性重大；況被告 對於本件客觀事實部分均不爭執，檢察官徒以被告販售人 數達77人、時間長達一年，及被告犯後否認犯行，而認原 審宣告緩刑已有不當，自無理由。
（三）另證人李堅誌固於警詢中證稱：我一開始會購買這個程式 目的，是為了監控我父親等語（見105偵20793卷㈡第16頁 背面），惟其亦於同次警詢中證稱：我下載安裝完成註冊 完畢後，因為我不知道怎麼使用，但是我記得他有個介面 需要輸入手機號碼，我就輸入我弟弟的手機號碼「0000 XXXXXX」，沒多久我弟弟的手機就收到亂碼訊息，後來我 就把手機程式移除，未再使用等語（見同上卷第16頁背面 ），足見系爭軟體並未安裝成功，更未安裝在所欲監控其 父所使用之手機內，證人李堅誌尚未到達竊錄之「著手」 階段，檢察官認為李堅誌已達實施竊錄之著手階段，尚有 誤會，檢察官此部分之上訴，亦無理由。至於原審判決其 餘無罪部分，檢察官並未具體指明原審判決有何違法不當
之處，綜上所述，檢察官之上訴均無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主 文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1057號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳怡君律師
陳思成律師
上列被告因違反通訊保障及監察法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20793 號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯圖利供給工具便利他人竊錄罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘如附表所示被訴部分均無罪。
犯 罪 事 實
一、甲○○係android 系統之手機應用程式「TraceMaster 」（ 中文名稱「追蹤大師」，下稱系爭軟體）之開發製作者，並 於民國104 年2 月間架設經營「TraceMaster 」網站（網址 ：http ://www .tracemaster .tw，伺服器設置地址：臺中 市○○區○○○街00號）介紹系爭軟體之功能、安裝設定方 式及開通付款買家權限；系爭軟體分為備份端程式和主控端
程式，使用者將備份端程式安裝於受監控之手機並完成初步 設定後，備份端程式即會自動將受監控手機之通訊錄、通話 紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等資料備份回傳到程式安 裝者設定之電子郵件信箱，且若在初始設定時勾選隱藏系爭 軟體圖示之選項，受監控手機之程式集即不會顯示該軟體之 圖示，安裝主控端程式之手機亦可發出指令要求受監控手機 啟動備份回傳上開資料，及遠端控制受監控手機進行環境錄 音、即時照相、撥打電話、螢幕上鎖或開鎖、設定應用程式 圖示顯示或隱藏、刪除手機所有資料，及移除備份端程式等 功能。甲○○明知系爭軟體監控受監控手機（備份端）資訊 之功能強大，若將系爭軟體圖示設定為隱藏，持用受監控手 機之人將不易察覺遭安裝系爭軟體，在預見購買系爭軟體之 人可能利用系爭軟體作為竊錄他人非公開之活動、言論、談 話之工具，而該妨害秘密結果之發生並不違背甲○○自己本 意之情況下，意圖營利，基於供給工具便利他人為前開行為 之不確定故意，於104 年8 月15日、同年9 月15日及同年10 月14日，以每月新臺幣（下同）599 元之價格，接續透過an droid 系統之Google Play 商店販賣系爭軟體予周才斌，供 周才斌於104 年8 月15日至同年9 月間某日，未經其父周昶 宏之同意，在周昶宏不知情之情況下，在周昶宏持用之智慧 型手機內安裝系爭軟體，並將系爭軟體之圖示設定為隱藏， 以免周昶宏發覺，而以此方式對周昶宏持用之手機進行通話 錄音，並將該手機之通話錄音、GPS 定位、通訊軟體Line訊 息等備份回傳至周才斌之電子郵件信箱，而無故以錄音、電 磁紀錄竊錄周昶宏非公開之活動、言論、談話約2 、3 個月 （周才斌所涉妨害秘密犯行，未據告訴）。嗣經法務部調查 局臺南市調查處於105 年2 月4 日10時50分許，經甲○○同 意後，至甲○○位於臺中市○○區○○○街00號之住處執行 搜索，將「TraceMaster 」網站伺服器及系爭軟體之資料備 份燒錄至光碟扣案後，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調查處）報告 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦定有明文。查本案後引之證人證述及其他具有傳聞性 質之書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證 據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於上 開證人證述及其他具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表 示同意作為證據或表示沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議。本院審酌上開證人證述及相關證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當 ，上開證人證述及具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證 據。
二、訊據被告固坦承為系爭軟體之開發製作者，並架設經營「Tr aceMaster 」網站之事實不諱，惟矢口否認有何圖利供給工 具便利他人竊錄之犯行，辯稱：伊為復健科醫師，因喜歡研 究、寫東西，就利用半夜寫程式，伊寫系爭軟體時，是想找 回遺失手機，伊將系爭軟體放在Google Play 商店提供免費 下載，之後愈來愈多人發問，伊才酌收費用，這獲利很少， 伊不知購買系爭軟體者之用途，伊一開始設定不隱藏，因為 後來比較多人問，伊才寫入此功能，伊設計隱藏功能的原意 ，是擔心小孩、老人使用手機時亂用、刪除，可能更改其設 定，伊認為系爭軟體有提出警語，表明不能做違法用途，應 該不會被違法使用，事後有疑慮伊就趕快下架，伊出發點是 良善的，伊並不是想要獲利云云。經查：
（一）被告為系爭軟體之開發製作者，並於104 年2 月間架設經 營「TraceMaster 」網站（網址：http ://www .tracem aster .tw ，伺服器設置地址：臺中市○○區○○○街00 號）介紹系爭軟體之功能、安裝設定方式、程式載點及開 通付款買家權限；系爭軟體分為備份端程式和主控端程式 ，使用者將備份端程式安裝於受監控之手機並完成初步設 定後，備份端程式即會自動將受監控手機之通訊錄、通話 紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等資料備份回傳到程式 安裝者設定之電子郵件信箱，且若在初始設定時勾選隱藏 系爭軟體圖示之選項，受監控手機之程式集即不會出現該 軟體之圖示，安裝主控端程式之手機亦可發出指令要求受 監控手機啟動備份回傳上開資料，及遠端控制受監控手機 環境錄音、即時照相、撥打電話、螢幕上鎖或開鎖、設定 應用程式圖示顯示或隱藏、刪除手機所有資料，及移除備 份端程式等功能；系爭軟體版本分為標準版、進階版與專 業版，除標準版可供免費試用外，均須支付月費付款使用 ，被告係透過android 系統之Google Play 商店或上開「
TraceMaster 」網站（以第三方支付平臺「歐付寶」支付 月費）販賣系爭軟體，系爭軟體專業版於104 年5 月至11 月底之月費為599 元；嗣經臺南市調查處於105 年2 月4 日10時50分許，經被告同意後，至其位於臺中市○○區○ ○○街00號之住處執行搜索，並將「TraceMaster 」網站 伺服器及系爭軟體之資料備份燒錄光碟等事實，業據被告 於調查處人員詢問、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷 (一) 第7 ～12、136 ～137 頁、偵卷( 二) 第2 ～3 頁 、本院卷第18、25、39～41頁），並有系爭軟體付費紀錄 13紙、YAHOO 奇摩網站函復帳戶資料40紙、「TraceMaste r 」網站列印資料、「TraceMaster 」網址域名查詢、 Gmail 電子郵件各1 份、備份端備份至Gmail 信箱之資料 5 紙、歐付寶電子支付股份有限公司（下稱歐付寶公司） 104 年11月5 日付管外字第104110504 號函檢送之「追蹤 大師」商店資料、永豐商業銀行00000000000000號帳戶基 本資料及交易明細表、臺南市調查處搜索、扣押筆錄暨扣 押物品目錄、TraceMaster 註冊列表資料各1 份，及系爭 軟體資料之備份燒錄光碟1 片附卷可稽（見偵卷（一）第 22 ～34、36～75、76～91、93～94、95、100 ～104 、 105 、104 ～127 、129 ～130 頁、卷末光碟片存放袋、 偵卷（二） 第4 ～232 頁），堪先認定。
（二）被告於104 年8 月15日、同年9 月15日及同年10月14日， 接續透過android 系統之Google Play 商店販賣系爭軟體 予周才斌，供周才斌於104 年8 月15日至同年9 月間某日 ，未經其父周昶宏之同意，在周昶宏不知情之情況下，在 周昶宏持用之智慧型手機內安裝系爭軟體，並將系爭軟體 之圖示設定為隱藏，以免周昶宏發覺，以此方式對周昶宏 持用之手機進行通話錄音，並將該手機之GPS 定位、通訊 軟體Line訊息及通話錄音備份回傳至其電子郵件信箱，而 竊錄周昶宏之手機資料約2 、3 個月等情，業據證人周才 斌於調查局人員詢問時證述綦詳（見偵卷（一）第13頁） ，且為被告所不爭執，並有周才斌之全戶資料查詢結果、 系爭軟體付費紀錄、YAHOO 奇摩網站函復周才斌之帳戶資 料附卷為憑（見偵卷（一）第15、27、29、31頁、第45頁 背面）。而個人攜帶使用手機進行通話、行動或使用通訊 軟體時，除非自行公開分享其訊息，主觀上顯然具有隱密 進行其活動、言論、談話而不欲公開之期待或意願（即主 觀之隱密性期待），且以個人手機為聯絡工具，在客觀上 應已足資確保其活動、言論、談話之隱密性，是周才斌利 用系爭軟體工具以錄音、電磁紀錄竊錄其父周昶宏持用個
人手機之通話、GPS 位置及使用通訊軟體Line之訊息內容 ，自屬竊錄他人非公開之活動、言論、談話。
（三）且按刑法第315 條之1 妨害秘密罪規定，所謂「無故」， 係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有申張或保護 自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範 之目的，兼衡侵害手段與法益保障之適當性、必要性及比 例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既 定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊 自由不受非法侵害。而以有事實足認相對人對其言論及談 話內容有隱私或秘密之合理期待者，依通訊保障及監察法 第3 條第1 項第3 款、第2 項之規定進行通訊監察，固得 委由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國 家及社會安全之目的，並符合該法所明定有嚴重危害國家 、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核 下進行通訊監察。相較於一般具利害關係之當事人間，是 否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為 由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻 雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務 ，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非認配偶之一方因而 須被迫接受他方全盤監控自己生活及社會人際關係互動之 義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必 要，恣意窺視、竊聽或竊錄他方，甚至周遭相關人士之非 公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具 有法律上之正當理由；一方配偶因他方行為而合理懷疑他 方違反婚姻忠貞、純潔義務，亦不能藉口保障私人權益或 蒐證為由，全面監控他方之日常生活及社交活動，進而侵 犯個人生活私密領域免於他人侵擾之人性尊嚴與個人主體 性之維護，而排除刑罰之適用（最高法院102 年度台上字 第2300號、第4750號判決意旨參照）。依證人周才斌所證 ，其乃因其母懷疑其父周昶宏交友複雜，欲瞭解周昶宏之 交友狀況，其乃購買系爭軟體後，在周昶宏持用之手機內 安裝系爭軟體，竊錄周昶宏所持用手機之通話、GPS 定位 、通訊軟體Line訊息（見偵卷（一）第13頁），惟其恣意 竊錄周昶宏非公開之活動、言論、談話，實已嚴重侵害他 人之隱私權，而侵犯個人生活私密領域免於他人侵擾之人 性尊嚴與個人主體性之維護，以其侵害個人隱私權之嚴重 程度，對於達成知悉其父周昶宏交友狀況之目的，已屬逾 越適當性，並已超越實現其目的之必要程度，違反比例原 則，揆諸前揭說明，自難認其竊錄之行為具有法律上之正 當理由，應認證人周才斌所為業已該當刑法第315 條之1
妨害秘密罪之構成要件。且證人周才斌乃向被告購買系爭 軟體而為上開無故竊錄之行為，足認被告確有供給工具， 便利他人無故以錄音、電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、 言論、談話之行為。
（四）被告雖否認伊主觀上具有供給工具便利他人竊錄之犯意， 而以前詞置辯；且「TraceMaster 」網站上亦說明「本程 式乃作為備份自己手機的通聯紀錄，以及找手機、防小孩 被霸凌、誘拐、尋找失智老人之用，請勿非法監聽他人電 話，以免觸法（參考刑法第315-1 條妨害秘密罪），如果 您發現手機被非法監聽，請來信通知，我們會立即刪除主 控端的帳號！」、「功能強大，請用於自己手機，或告知 他人後安裝，勿用於侵犯他人隱私或監控他人電話……下 載程式者表示充分了解，開發者不負任何法律責任」等語 ，有上開網站列印資料可參（見偵卷（一）第76頁、第90 頁背面）。惟智慧型手機為現代個人與他人溝通往來之重 要工具，並具有照相、記事、娛樂、連結網際網路等多樣 功能，與個人日常生活、社交活動息息相關，被告將系爭 軟體設計為兩個程式，並設計多種遠端操控功能，原本即 預設使用在2 支不同之手機上（雖亦可使用在同1 支手機 上，但許多功能均失去用處），由一支手機全面監控另一 支手機之通訊錄、通話紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音 等各種私密資料，甚至可遠端控制受監控手機進行環境錄 音、即時照相、撥打電話、螢幕上鎖或開鎖、設定應用程 式圖示顯示或隱藏、刪除手機所有資料及移除備份端程式 等，在2 支手機之持用者不同之情形下，本即有嚴重侵害 他人隱私權之高度可能。且系爭軟體雖然確實可以作為尋 回遺失手機、手機資料保護等正當用途使用，但由上開網 站警語亦可推知，被告製作販賣系爭軟體時，已明知該軟 體監控功能強大，業已預見系爭軟體有遭用以違法竊聽他 人非公開之活動、言論、談話之可能。況就備份、保護自 己手機資料、尋找遺失手機或幼童、失智老人等目的而言 ，將日常資料上傳雲端備份、GPS 定位追蹤，或遠端控制 該手機螢幕上鎖、清除手機所有資料等功能即為已足，實 無刻意在受監控手機之程式集內隱藏程式的啟動圖示，或 遠端設定移除備份端程式之必要，此等功能之目的，無非 讓主控端程式之使用者，可在受監控手機持用者不知情之 狀況下，恣意監控受監控手機之各種私密資料。被告在「 TraceMaster 」網站上形式上雖聲稱「請勿非法監聽他人 電話，以免觸法」、「請用於自己手機，或告知他人後安 裝」云云；惟實際上除在受監控手機上安裝備份端程式時
需同意啟用外，並未設計其他防弊措施，以避免侵犯備份 端手機持用者之隱私，反而特別設計「隱藏應用程式圖示 ：打勾後，追蹤大師在程式集會消失。必須用電話撥打密 碼才可叫出登入畫面」、「遠端設定應用程式圖示顯示或 隱藏（專業版）」、「遠端設定移除備份端程式」、「提 示備份端重開機（可在備份端不停的出現記憶體不足的訊 息提示，目的在讓備份端手動重開機，以重啓備份端的所 有程式）」等功能（參見偵卷（一）第84～88頁就系爭軟 體功能之介紹），不僅便利使用者可在受監控手機持用者 不知情之情況下，竊錄其非公開之活動、言論、談話，嗣 在有遭受監控者發現之虞時，更可由遠端直接移除受監控 手機內之備份端程式，以免遭受監控者發覺，此觀諸「Tr aceMaster 」網站對系爭軟體之介紹：「隱藏程式的啟動 圖示：如果不想別人知道安裝了此程式，可在後面方框點 按打勾，離開設定畫面後，啓動程式的小圖式就會從程式 集消失；日後要啓動程式來修改設定，就必須用電話撥打 第三項設定《程式啓動密碼》，即可再次進入設定畫面， 最棒的是不會留下撥打電話的紀錄，但是如果隱藏式將無 法自動更新哦！」等語（見偵卷（一）第80、82頁背面） ，益徵被告設計系爭軟體功能時，確有便利他人竊錄受監 控手機之意。況參以被告雖辯稱：曾有買家向伊明確表示 要用來竊聽男女朋友手機內容，伊乃於104 年12月初主動 將系爭軟體自Google Play 商店下架及關閉官網；有徵信 社找伊要買系爭軟體，伊就趕快下架云云（見偵卷（一） 第11頁、本院卷第18頁背面），惟觀諸系爭軟體之付費紀 錄所示（見偵卷（一）第34頁），自104 年12月中旬之後 ，迄105 年2 月3 日即被告為臺南市調查處搜索之前1 日 ，仍持續有買家向被告購買系爭軟體進階版或專業版之付 款紀錄，可見被告在明確知悉有買家已實際將系爭軟體作 為非法竊聽使用後，縱形式上將系爭軟體自Google Play 商店下架及關閉官網，惟實際上仍持續販賣系爭軟體，容 任其他買家有繼續將系爭軟體作為非法監聽使用之可能。 由此亦可推知被告雖曾在其網站上標示警語，其後復將系 爭軟體自Google Play 商店下架及關閉官網，均無非為掩 人耳目、規避查緝之用，被告已預見系爭軟體可能遭用以 竊錄他人非公開之活動、言論、談話，而該結果之發生， 並不違背被告之本意，其具有供給工具便利他人無故竊錄 之不確定故意甚明。
（五）又被告雖否認伊販賣系爭軟體具有營利意圖，惟按所謂「 意圖營利」，指行為人主觀上有牟利意圖，與行為人實際
上是否已獲利，或是否恃以維生無關。被告於調查局人員 詢問時供稱：起初伊訂價付費版本每月需支付199 元，去 年（即104 年）5 至11月底則調整為599 元，但若透過歐 付寶付費則為499 元。（問：請問你上架販售系爭軟體獲 利若干？）伊無法實際精算確切金額，但經伊估算伊約獲 利11、12萬元左右，系爭軟體一開始伊上架時每月約獲利 幾百元，下載者多，但付費者少，直到104 年5 月份增加 Line訊息備份功能後，付費者才快速增加，每月皆營收翻 倍等語（見偵卷（一）第9 ～10頁）。由被告上架販賣系 爭軟體，並逐步增加系爭軟體功能吸引買家後，提高售價 ，使其營業收入大幅增加，並增加獲利等經營模式，足認 被告確有藉販賣系爭軟體牟利之意圖，尚不得以被告另以 醫師為業，即認被告並無藉販賣系爭軟體牟利之意圖。（六）綜上所述，被告所辯，均無足採。本案事證明確，被告犯 行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告所販賣之系爭軟體，乃由使用者將備份端程式安裝於 受監控之手機並完成初步設定後，備份端程式即會自動將 受監控手機之通訊錄、通話紀錄、簡訊、GPS 位置、通話 錄音等資料備份回傳到程式安裝者設定之電子郵件信箱， 以供購買系爭軟體之使用者自行進入其電子郵件信箱讀取 等情，已如前述，是系爭軟體乃以錄音、備份電磁紀錄之 方式，竊錄被害人使用手機之非公開活動、言論或談話內 容，再透過讀取回傳至程式安裝者所設定電子郵件信箱之 電磁紀錄方式重現被害人使用手機之非公開活動、言論或 談話內容而具再現可能性，自應認該等行為該當於圖利供 給工具便利他人為「竊錄」行為無疑。公訴意旨認被告之 行為係屬圖利供給工具便利他人為「竊聽」行為等語，尚 有誤會。
（二）核被告甲○○所為，係犯刑法第315 條之2 第1 項之意圖 營利供給工具便利他人竊錄罪。被告於104 年8 月15日、 同年9 月15日及同年10月14日，3 次透過Google Play 商 店販賣系爭軟體予周才斌，係於周才斌首次購買系爭軟體 （專業版）後，由周才斌按月支付使用月費，讓周才斌得 以繼續使用系爭軟體（專業版）以持續竊錄周昶宏之手機 資料，乃基於同一目的，於密切接近之時間下，接續3 次 提供系爭軟體作為竊錄之工具，侵害同一被害人之隱私權 法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，屬接續犯之包括一罪。
（三）爰審酌被告為58年次，碩士畢業之教育程度，除本案外並
無其他犯罪紀錄，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份可參，其已預見系爭軟體可能 遭利用作為竊錄他人非公開之活動、言論、談話使用，竟 為圖私利，不僅未設計足以保護受監控手機防弊措施，反 而增加便利主控端程式使用者，可在受監控手機持用者不 知情之狀況下，恣意監控受監控手機各種私密資料之功能 ，而販賣系爭軟體予周才斌，便利周才斌竊錄其父之非公 開活動、言論、談話，嚴重侵犯他人隱私，惟被告所設計 之系爭軟體亦具有其他正當用途，被告行為惡性非重，且 本案獲利不多，及被告犯後雖否認犯行，但仍表示自己有 過失，且其後亦未再繼續販賣系爭軟體圖利，尚非全無悔 意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
（四）公訴意旨雖認被告所為亦涉犯通訊保障及監察法第24條第 3 項之意圖營利違法監察他人通訊罪嫌。惟依被告所供， 系爭軟體之購買者將備份端程式安裝於受監控之手機並完 成初步設定後，備份端程式係將受監控手機之通訊錄、通 話紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等資料備份回傳到程 式安裝者設定之電子郵件信箱（見本院卷第25頁），核與 證人周才斌於調查局人員詢問時證稱：系爭程式會將周昶 宏的動態回傳至我的信箱等語相符（見偵卷（一）第13頁 背面），並有「TraceMaster 」網站內之說明可參（見偵 卷（一）第76～90頁），是被告販賣系爭軟體予周才斌後 ，係由周才斌自行利用系爭軟體違法監察其父周昶宏之通 訊，被告僅係提供工具便利周才斌違法監察他人，並未參 與監察他人通訊之行為，應僅論以通訊保障及監察法第24 條第1 項之違法監察罪之幫助犯，公訴意旨認被告係意圖 營利而犯通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，容有誤會 。又通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，依同法第30條 之規定，須告訴乃論，因本案被害人周昶宏並未提出告訴 ，本應就被告所涉幫助違法監察他人通訊罪部分諭知不受 理之判決，惟檢察官認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之 圖利供給工具便利他人竊錄罪間有想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為不受理之諭知。
（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，本院考量其素行良好 ，有正當工作，僅因一時失慮，致罹刑典，其所販賣之系 爭軟體除可供竊錄被害人使用手機之非公開活動、言論或 談話外，亦可作為尋回遺失手機、手機資料保護等正當用 途使用，尚非惡性重大之人，且被告犯後已表示悔意，經
此偵審程序及刑之宣告，並酌令付出相當金額以為警惕， 當能促其自我約制而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3 年，並斟酌其犯罪情 節及生活狀況等情形，依刑法第74條第2 項第4 款之規定 ，命被告應向公庫支付如主文所示之金額，用啟自新。（六）被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月 30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起 施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故關於刑法沒收規定 之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律 。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告乃 於104 年8 月15日、同年9 月15日及同年10月14日，透過 Google Play 商店販賣系爭軟體（專業版）予周才斌，便 利周才斌為竊錄行為，而依被告所供及「TraceMaster 」 網站說明（見偵卷（一）第9 頁、第77頁背面），系爭軟 體（專業版）當時之售價為30天599 元，是被告之犯罪所 得應為1,797 元（計算式：599 ×3=1797），雖未扣案， 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒
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