臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1711號
上 訴 人
即 被 告 吳祈青
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴
字第1062號中華民國107年8月16日第一審判決(起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署107年度偵字第5500、8632號)，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳祈青前於民國103年間，因妨害風化案件，經臺灣臺中地 方院以103年度審訴字第237號判決判處有期徒刑6月確定， 於104年11月30日執行完畢，復與蕭文達(業經原審判處有期 徒刑3月確定)共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介 以營利之犯意聯絡，先由蕭文達於106年11月14日下午，得 知有姓名年籍不詳之男客欲與女子為性交行為之訊息，遂於 該日14時43分51秒、14時59分33秒、15時1分58秒、16時21 分28秒，以其所有門號0000000000號行動電話與吳祈青所持 用之門號0000000000號行動電話(係吳祈青不知情女友許富 米所有)聯繫，吳祈青隨即透過LINE通訊軟體聯繫媒介女子 何○○與男子為性交行為事宜，再駕駛許○○(不知情)所有 之車牌號碼00-0000號自用小客車載送何○○，於同日16時 31分許，至位於臺中巿西屯區政和路8號「樺品居汽車旅館 」213號房，由姓名、年籍均不詳之男客將陰莖插入何○○ 陰道內而為性交行為，並由何○○向該名男客收取新臺幣( 下同)4500元(由吳祈青分得1200元、蕭文達分得1500元、何 思葶則分得1800元)。何○○與男客完成性交行為後，再於 同日17時10分許，前往臺中市政和路與惠文二街口，搭乘甲 ○○駕駛之前揭自用小客車離開。嗣經警對吳祈青持用之前 揭門號上線監聽，得知吳祈青與蕭文達媒介性交行為之通話 內容，並於107年2月7日1時23分許，持臺灣臺中地方法院核 發之搜索票，在臺中巿北區中清路2段340號前對吳祈青攔查 ，在吳祈青駕駛之前揭自用小客車內執行搜索，當場扣得三 星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被 告吳祈青(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均不爭 執證據能力(見本院卷第45、64頁)，本院審酌上開傳聞證據 作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為 證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依 同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則 之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待 證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得 之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告固不否認其友人蕭文達表示他的男性友人要找小姐 提供服務，其即介紹綽號小喬之女子何○○，並於上揭時間 駕車搭載何○○前往臺中巿西屯區政和路8號「樺品居汽車 旅館」
與蕭文達之男性友人會合並提供服務，由何○○向該名男客 收取4500元，被告分得1200元、蕭文達分得1500元、何○○ 則分得1800元，被告再駕車搭載何○○離開等情，惟否認有 何圖利媒介性交犯行，辯稱：蕭文達沒有說他朋友找女生要 幹嘛，只說要單純要有小姐陪，沒有要小姐做什麼，蕭文達 並沒有說要性交易，所以其不知道何○○當天進去旅館是否 與男客從事性交易，如果小姐與客人私下交易，其也不知道 。其只有跟小姐說有人要陪聊天，如果事先要做什麼的話， 會先講清楚。要小姐陪就按照性交易的錢來收費，蕭文達跟 其說這次要收4500元，因為客戶是蕭文達的，其只是提供人 而已，其賺1200元。有時候客人沒有要求小姐做什麼，就單 純要小姐陪客人聊天、唱歌，陪伴的價錢跟性交易收費一樣 ，其公司沒有固定的價錢，看客人，客人高興就好等語。然 查：
(一)證人何○○於檢察官偵查時證稱：其106年11月14日當天至 「樺品居汽車旅館」是被告開白色小客車載其過去的，是要
從事性交易，被告知道其要與男客為性交易，當天有完成全 套性交易，男客有用生殖器插入其的陰道，他有射精在保險 套，其忘記跟男客收多少錢，其記得其拿了1800元，男客好 像是蕭文達介紹去的等語(見偵字第8632號卷第97頁背面至 第98頁)，證人何○○已明確證稱被告確實知悉證人何○○ 進入「樺品居汽車旅館」係要與男客為性交行為。(二)證人即共同正犯蕭文達於檢察官偵訊時證稱：其有個年約4 、50歲買茶的客人要趣味(台語)一下，就是要叫小姐去「樺 品居」，可能是要做性交，其就打給雞頭阿飛(即被告)，叫 他帶小姐過去，被告說要給其賺1500元等語(見偵字第8632 號卷第98頁背面)，復於原審準備程序時供稱：其伊是剛好 有朋友說要輕鬆，所以其才打電話叫他過去，其認為應該是 有要有性交易，其就打電話給被告，其是在網路上看到被告 有小姐從事性交易，所以其才打電話給被告問他說幾號房、 收多少錢，後來其收了被告給其的1500元報酬等語(見原審 卷第31頁背面至第32頁)。證人蕭文達亦證稱向其買茶之友 人意欲找小姐為性交行為，其因而找被告叫小姐。再觀證人 蕭文達與被告於106年11月14日之通訊監察譯文，證人蕭文 達對被告稱：「要問你今天有什麼好料的，好幾天都沒聽到 你的聲音」、「我問一下那個『美華居』的(按即男客)要不 要叫她(小喬)，他(男客)叫過她(小喬)一次了，是『樺品居 』啦，市政路『樺品居』那個，我再問一下他(男客)要不要 回收一下」等語(見偵字第8632號卷第71頁)，顯見證人蕭文 達與被告於本案前已有合作過媒介「小喬」與男客性交易之 經驗，被告辯稱證人蕭文達只是跟其說客人單純要小姐陪， 所以其不知道何○○當天進去旅館是否與男客從事性交易等 語，難以採信。
(三)再者，被告於警詢時自承其前曾媒介「小喬」之女子與不特 定男客從事性交易等語(見偵字第5500號卷第14頁)，復於原 審供承其媒介何○○與蕭文達介紹之男客提供服務，係按照 性交易之價格收取費用等語(見原審卷第31頁背面)。再佐以 被告前於97年、100年、103年間，均曾因媒介、容留女子與 他人為性交易，經臺灣臺中地方法院分別以97年度沙簡字第 815號、100年度沙簡字第467號、103年度審訴字第237號判 處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯 見被告有多次媒介性交易之經驗；而色情應召業者有僅單純 提供全套性交易服務，而不提供半套或單純陪伴之服務內容 ，亦有僅提供陪伴之服務者(如俗稱之傳播妹)，其等依小姐 提供之服務內容而收取不同費用，全套、半套所收取之費用 已有不同，若僅係單純陪伴，其收費自當低於提供全套及半
套性交易者，且不同之服務內容，提供服務之小姐及業者所 抽取之佣金亦有所別，此乃色情應召行業之常情。是以，色 情服務之內容及價格，攸關小姐與業者抽佣比例及客人所需 支付之對價，於提供服務前即需清楚講明，以避免糾紛，被 告辯稱其公司沒有固定價錢，看客人高興等語，自與常情有 違。再者，觀諸被告載送何○○前往之地點係在汽車旅館， 且何○○從進去到出來的時間僅花費約40分鐘(即從16時31 分至17時10分)，倘男客僅係單純要求小姐陪伴，而不需小 姐提供性交服務，該男客豈有可能願意花費相當於性交易之 價格4500元，甚至高於被告一般媒介性交行為之價碼3000元 (因該次交易男客係證人蕭文達介紹，故尚需支付證人蕭文 達報酬1500元所致)，而僅要求小姐單純陪伴之理？是被告 所辯，實堪置疑。
(四)綜上所述，本院認被告上揭所辯，均無足採。此外，本件並 有職務報告書、臺灣臺中地方法院107年聲搜字第295號搜索 票、臺中市政府警察局大甲分局搜索筆錄、扣押物品目錄表 、「樺品居汽車旅館」照片、被告載送證人何○○之監視照 片14張、車牌號碼00-0000號自用小客車停放地點及證人何 思葶走出「樺品居汽車旅館」後之步行方向地圖1張、通聯 調閱查詢單等附卷可佐，本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。被 告與蕭文達就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。又查被告前於103年間，因妨害風化案件，經臺灣臺中 地方院以103年度審訴字第237號判決判處有期徒刑6月確定 ，於104年11月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用刑法第28 條、第231條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項但書等規定，並審酌被告前於97年、100年、103 年均曾因媒介、容留女子與他人為性交行為遭法院判處罪刑 確定之前科，素行不佳，不思悔改，再犯本案媒介並載送應 召女子前往與男客為性交行為，敗壞社會風氣，將應召女子 之身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，助長賣淫之歪風，行 為實有可議，犯後否認犯行，難認有悔意，於原審自陳之智 識程度、婚姻及經濟狀況等生活狀況(見原審卷第65頁)等一 切情狀，量處有期徒刑7月之刑。而就沒收部分，以被告與 蕭文達共同媒介證人何○○與男客為性交行為所取得之報酬
1200元，為其犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵， 並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯罪名項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。並以扣案之三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000 號SIM卡1張)及未扣案之車牌號碼00-0000號自用小客車1輛 ，雖均係供被告為圖利媒介性交犯行所用，惟被告供稱：手 機是女友許富米申請給其使用，沒有說要送其等語(見原審 卷第62頁背面)，另車牌號碼00-0000號自用小客車係案外人 許富米所有，有公路監理電子閘門1紙在卷可佐(見原審卷第 66頁)，是上開手機及車輛應屬案外人許富米所有，卷內亦 無證據足資證明係案外人許富米無正當理由所提供，均無從 宣告沒收或追徵。再證人蕭文達所有供被告與蕭文達共同犯 圖利媒介性交犯行所用之行動電話1支(廠牌：NOKIA、型號 不詳、含門號0000000000號行動電話SIM卡1張)，並非被告 所有，被告亦無事實上之處分權，爰不在被告所犯該罪刑項 下諭知沒收或追徵。核原審之認事用法，並無違誤，量刑亦 確以行為人之責任為基礎，依刑法第57條之規定就該條所規 定量刑應審酌之事項詳予審酌，無不當之處。被告提起上訴 ，仍執前詞否認犯罪，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
(圖利使人為性交或猥褻罪)
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。