臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1077號
上 訴 人
即 被 告 黃旻浩
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院中華民國107年4月18日106年度訴字第93號第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵緝字第155號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃旻浩明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱 之第一級、第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，不得販賣 、轉讓及持有。其分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，於附表一所示時間 、地點，以所示交易方式，販賣甲基安非他命予徐智鴻及洪 三興各1次。
㈡基於轉讓第一級毒品之故意，於附表二所示時間、地點，以 所示轉讓方式，無償轉讓海洛因予陳國龍1次。 ㈢基於轉讓禁藥之故意，於附表三所示時間、地點，以所示轉 讓方式，無償轉讓甲基安非他命予林雯盛2次及邱貴仕1次。二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之2定有明文。被告黃旻浩及辯護人爭執被告以外之人 即證人徐智鴻、陳國龍、邱貴仕、林雯盛在司法警察前供述 之證據能力。查該等證人於警詢時指證被告販賣第二級毒品 、轉讓第一級毒品或轉讓禁藥，及至原審審理時翻供否認， 前後供述具有實質差異，而有前後不符之情。本院審酌上開 證人於105年4月間接受警詢，係104年9月至12月案發後半年 之內，記憶力無虞；證人具體指證被告行為時間、地點及態
樣，能從警方提示之通訊監察譯文中指認與辨別被告涉案之 部分，觀察、理解及表達能力並無異常；查無證據可認證人 係受外力干擾而為陳述等情，足認其等警詢陳述客觀上有可 信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要。是該等證人 警詢時供述，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據 能力。
二、本案當事人即檢察官及被告，以及辯護人，對於其餘證據之 證據能力均不爭執，本院查無證據得認該等證據之取得有何 違法情事，且認為其內容與本案待證事實有關，爰合法調查 後引為本案裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
一、犯罪事實欄一㈠販賣甲基安非他命予徐智鴻部分： ㈠訊據被告固坦承，其與徐智鴻間曾有如附表一編號1通訊監 察譯文欄所示通話內容，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯 行，辯稱：其通話後未與徐智鴻見面，遑論交付甲基安非他 命等語。
㈡查證人徐智鴻於警詢時證稱：其於104年9月1日下午8時5分 50秒許，持用0000000000號行動電話致電被告，要向被告購 買毒品，之後騎車到被告苗栗縣○○市○○街000巷00號4樓 26號房居所樓下，以1千元向被告購買重量約0.2公克的甲基 安非他命1包，其親手從口袋拿錢，被告親手將握著的甲基 安非他命交付等語（他卷一第74-75頁。卷宗名稱與代號對 照表詳附表四，下同）；偵訊中證稱：其於104年9月1日下 午8時5分許以電話聯絡被告，要向被告購買甲基安非他命， 其通話中說「我一樣我跟上次一樣，每次找你調的」，就是 指甲基安非他命，去到被告新東街居所時，因沒等到被告， 又再傳簡訊跟撥電話給被告，之後過沒多久，其在樓下以1 千元向被告買到重量0.2公克的甲基安非他命，其施用過確 定是甲基安非他命等語（他卷一第97-97反面頁）。其就被 告販賣甲基安非他命之時間、地點、價格及交易方式等構成 要件事實先後陳述一致。
㈢證人徐智鴻曾於104年9月1日下午8時5分50秒、8時48分19秒 、8時53分26秒許持用0000000000號行動電話撥打電話或發 簡訊至被告持用之0000000000號行動電話，而有附表一編號 1通訊監察譯文欄所示通話及簡訊內容，有卷附通信監察譯 文可憑（偵卷第65頁，通訊監察書見偵緝卷第90-91頁）， 且為被告及證人所是認（偵緝卷第202反面頁，他卷一第74 頁）。被告與證人均有多次毒品前科，有被告前案紀錄在卷 可參，亦為證人坦認在卷（他卷一第71頁），二人對於毒品 交易所慣用之隱晦用語，難謂不知。證人徐智鴻於8時5分通
話中表明：「我一樣我跟上次一樣每次拿的」，被告答稱「 好啦好啦」；8時48分發簡訊予被告，表示將到「油桐花」 之地點等候被告；8時53分再次致電被告，表示已到目的地 ，被告答以「好啦好啦」。細繹雙方通信及簡訊內容，證人 向被告表示「我一樣跟上次一樣每次拿的」，使用隱晦用語 要求物品，實與毒品交易為避免監聽查緝使用暗語雷同；被 告答以「好啦好啦」，未有任何疑問或詢問即予應允，除得 證明證人以暗語企求者確為毒品外，亦顯示被告就毒品標的 物達成合意；接下來證人向被告表示欲前往特定地點等候被 告，嗣後再以電話告知已到達特定地點，之後未有任何放棄 計畫或遇到阻礙之通話或簡訊，足見二人最後順利見面並完 成交易，均得補強證人徐智鴻所述交易情節屬實。 ㈣我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。查被告否認販賣甲基安非他命予徐智鴻，難以查悉其取得 甲基安非他命之成本代價，致無從推認其所得獲致之具體利 潤為何。惟被告於偵查中自承，其與徐智鴻原本好好的，後 來徐智鴻認識一名女子，想追求該女子，但我勸該女子不要 跟他在一起，結果徐智鴻跟我吵架，我們就開始不好等語（ 偵緝卷第203），證人徐智鴻於原審審理時證稱，其不曉得 被告平日從事何工作，不清楚其收入來源等語（原審卷一第 144反面-145頁），二人間顯無特殊之親屬關係或朋友情誼 可言，倘非有利可圖，豈有可能甘冒遭判處重刑之風險而按 成本價格轉售甲基安非他命卻毫無利得之理，是被告交付毒 品予徐智鴻並向其收取金錢間具有營利意圖，堪可認定。 ㈤雖被告辯稱當天未與證人徐智鴻見面，然查，依被告與證人 徐智鴻間通話與簡訊內容，證人係在期待毒品交易下出發並 抵達約定地點，倘未有見面，企求毒品之證人理應去電詢問 或質問，被告亦應給予合理交代，始合情理，但實情卻是二
人並無後續通話，之後更未見齬齟，有104年9月1日、9月14 日譯文可參（他卷一第74、75頁），顯見被告所辯悖於情理 。另證人徐智鴻於審理時翻異前詞，改稱：與被告見面後， 被告有拿一點點甲基安非他命，但未收錢，是請的等語（原 審卷一第143-143反面、152-152反面、155反面-156頁）。 按毒品物稀價昂，為眾所皆知之事，非有特殊情誼或關係， 當不致慷慨贈與毒品，此異於一般人情之事應係有跡可循， 證人改稱被告提供毒品但未收錢乙節，全無證據可供稽考， 所言是否屬實，殊值懷疑。況且，證人於電話中逕對被告陳 稱「每次找你調的」，其間未有任何乞求免費提供毒品之隻 字片語，要無贈送毒品之意思可言。是證人翻異前詞，違背 常情，應係避重就輕迴護被告之詞。
㈥至辯護人指稱證人徐智鴻於105年4月19日有重作警詢筆錄情 事，而為原審法院106年度訴字第29號判決認定警詢筆錄無 證據能力，證人於本案之陳述，自不可信等語。經查：被告 另涉於104年12月21日販賣第二級毒品甲基安非他命予徐智 鴻，為檢察官起訴，經原審法院106年度訴字第26號判決無 罪，該案中證人徐智鴻曾於警詢指證被告販毒，惟為判決認 定無證據能力，固有該判決附卷可參（本院卷第80-87反面 頁）。細繹該判決所指摘證據能力之警詢筆錄，係證人徐智 鴻105年4月19日18時33分警詢筆錄（本院卷第77頁），與本 案之證人徐智鴻105年4月19日17時13分警詢筆錄（他卷一第 70頁），先後有別，分屬不同時間製作之筆錄。而另案原審 判決所質疑者，厥為18時33分警詢筆錄之製作方式，亦即， 是否警方先行擬妥問答內容，證人照本宣科完成筆錄；另行 製作筆錄之必要，亦即，警方既於17時13分製作證人指證被 告販毒之筆錄，是否有必要於18時33分再行製作指證相同被 告販毒之筆錄；移送過程有無異常，亦即，18時33分筆錄製 作完成後，該份筆錄未移送檢察官進行複訊等（本院卷第85 -86反面頁）。惟相對於此，本案之17時13分警詢筆錄係先 行製作完成，證人當晚即就筆錄內容接受檢察官複訊，證人 於複訊過程中亦為相同指證（他卷一第96頁），要無18時33 分警詢筆錄之瑕疵可言，辯護人之比附援引，難謂有理。二、犯罪事實欄一㈠販賣甲基安非他命予洪三興部分： ㈠訊據被告固坦承，其與洪三興間曾有如附表一編號2通訊監 察譯文欄所示通話內容，通話當晚亦曾與洪三興見面，惟堅 詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其未販賣毒品予洪 三興，相反是洪三興剛好有1千元毒品要請其施用等語。 ㈡查證人洪三興於105年4月19日偵查中證稱：其於104年10月7 日與被告通話，欲向被告購買甲基安非他命，並相約在弘大
醫院附近的新東街見面，二人碰面後，當場交付被告3千元 購買「1個」即重量1公克的甲基安非他命，但被告給的重量 不足，其要求被告補足，後來又約在後龍的中油加油站，被 告始補足不足的量，買到後有施用，確認是甲基安非他命沒 錯等語（他卷一第220頁）。復於同年11月1日偵查中證稱： 其於104年10月7日凌晨0時49分許與被告通話相約見面，通 話結束後二人在大山交流道碰面，其拿3千元給被告，被告 就去購買甲基安非他命，再到弘大醫院附近的新東街交付毒 品，其於同日凌晨1時18分許打給被告，反應有重量不足情 形等語，二人就約在後龍的中油加油站見面，被告再予補足 等語（偵緝卷第210反面-211頁）。其就被告販賣甲基安非 他命之時間、地點、價格及交易方式等構成要件事實先後陳 述一致。
㈢證人洪三興曾於104年10月7日凌晨0時49分31秒、1時18分56 秒持用0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行 動電話為附表一編號2通訊監察譯文欄所示通話內容，有卷 附通信監察譯文可憑（偵卷第112-113頁，通訊監察書見偵 緝卷第93-94頁），且為被告及證人所是認（偵緝卷第202反 面頁，原審卷一第76頁，他卷一第220頁）。被告與證人均 有多次毒品前科，有被告前案紀錄在卷可參，亦為證人坦認 在卷（他卷一第188頁），二人對於毒品交易所慣用之隱晦 用語，難謂不知。被告於0時49分通話中向證人洪三興表示 ：「我現在一下下去了」，證人立刻答以：「好啊我在交流 道，交流道下來往大山方向喔」，二人相約見面，甚為明確 。證人嗣於1時18分致電被告，先詢問「你現在有，對嗎？ 」，再質問「我那個這個才1個而已」，被告答以「1個對啊 」，證人立刻質疑「啊9而已呢」，被告對此回以懷疑之「 哦對嗎？」，證人再次以「嘿呀」，被告始稱「哦我拿，你 現在馬上過來」，二人再次約在後龍見面。被告與證人於通 話中以「1個」、「那個」、「這個」、「9」指稱某物，全 然不提物品名稱，顯與毒品交易為避免監聽查緝使用暗語之 情形相當。被告與證人於第1通電話中約定見面，過了半個 小時後，證人再致電被告而有第2通電話，電話中證人詢問 、質問及質疑某物，從未提及金錢，顯然證人已從被告取得 物品，得以證明第1通電話後二人確有見面交易之事實。而 第2通電話中被告面對證人質疑某物，先是懷疑證人所言， 證人再予確認後，始應允攜帶物品與證人見面，顯與買賣雙 方，一方抱怨物品數量不足，雙方確認瑕疵存在，他方再行 補足等交易情節相當。而上開通話所顯示之相約見面交易及 事後補足物品等，皆與證人洪三興之證言相符，堪予補強。
㈣我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。查被告否認販賣甲基安非他命予洪三興，難以查悉其取得 甲基安非他命之成本代價，致無從推認其所得獲致之具體利 潤為何。惟被告與洪三興之通話中，洪三興反應毒品數量不 足，被告立刻應允補足，已如前述，實與一般買賣雙方就標 的物各自計算利益之情形無異，是被告交付毒品予洪三興並 向其收取金錢間具有營利意圖，堪可認定。
㈤雖被告辯稱，當時係證人洪三興手上有甲基安非他命等語， 然查，被告所言顯與其電話中所稱「我拿，你現在馬上過來 」之被告手中有物品而要求證人前來之內容，全然矛盾。又 被告於偵查中經檢察官質疑此點時沈默不答，其當次應訊時 從無表示行使緘默權之意，對於每一涉案事實均有提出答辯 ，及至檢察官突然提示上開對話之通信監察譯文時始告語塞 ，整體觀察其陳述之始末，顯係心虛不語。另證人洪三興於 原審審理時亦翻異前詞，改稱10月7日沒有見面等語（原審 卷一第226頁），惟查，證人於原審106年9月27日審理時， 面對辯護人主詰問，先稱偵查庭時「在退藥，頭暈暈的，我 想說要趕快回去，所以我講的，我也不太記得我在講什麼」 （原審卷一第225反面頁），繼稱10月7日未與被告見面（原 審卷一第226頁）。嗣於檢察官反詰問時，經檢察官以證人 偵查中指證被告之筆錄質問，卻改稱不記得偵查中所言（原 審卷一第226反面頁），面對檢察官再度詰問，又稱確曾指 證被告（原審卷一第227頁），證人反反覆覆，前後矛盾， 支吾其詞，所為翻異之詞，難認真誠無偽。
三、犯罪事實欄一㈡轉讓海洛因予陳國龍部分： ㈠訊據被告固坦承，其與陳國龍曾有如附表二所示通訊監察譯 文欄所示通話內容，惟堅詞否認有何轉讓第一級毒品犯行， 辯稱：當天係陳國龍及他太太來探望腳部受傷之被告，陳國
龍趁被告受傷精神恍惚時，未經同意，自行取用海洛因等語 。
㈡查證人陳國龍於警詢時證稱：其於104年9月2日下午8時51分 32秒許，因其毒癮發作，持用0000000000號行動電話致電被 告，欲請被告提供一點海洛因以供施打，之後於下午9時許 至被告新東街居所，被告交付一點海洛因，沒有收取對價， 其就把毒品放入自行攜帶之針筒內，再加少許水後施打於手 臂等語（他卷一第185頁）；復於偵查中結證：其於104年9 月2日下午8時51分許打電話找被告，當時毒癮發作，要被告 請海洛因，其到被告弘大醫院旁巷內4樓居所，被告拿出1包 海洛因，以吸管沾一些海洛因後放入針筒，其再注射，因為 其從10多歲起就認識被告之弟，搬家時也有去幫忙，所以被 告沒收錢等語（偵卷第200反面頁）。其就被告轉讓海洛因 之時間、地點及方式等構成要件事實先後陳述一致。 ㈢證人陳國龍曾於104年9月2日下午8時51分32秒持用 0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號之行動電 話為附表二通訊監察譯文欄所示通話內容，有卷附通信監察 譯文可憑（偵卷第134頁，通訊監察書見偵緝卷第90-91頁） ，且為被告及證人所是認（偵緝卷第73頁，原審卷一第76頁 ，他卷一第185頁）。附表二通訊監察譯文欄所示通話內容 顯示，陳國龍當時已至被告家樓下，被告在家並請陳國龍按 電鈴上樓，足徵證人所述二人見面情節屬實。又被告於原審 審理時時自承，當時有見面，其腳受傷，精神恍惚，陳國龍 未經同意，自行取用海洛因等語（原審卷一第75頁），得以 佐證其與陳國龍確有見面，二人見面時陳國龍所施用海洛因 確為被告所有。而被告與證人通話後，旋於104年9月2日下 午10時43分40秒持用0000000000號行動電話與徐智鴻持用00 00000000號行動電話通話，通話中徐智鴻詢問被告「你在睡 覺嗎」，被告答以「沒」，有卷附之該次通話之通訊監察譯 文得參（偵卷第65頁），顯見被告當時精神良好，堪予證明 證人所稱提供毒品情節，應係被告精神良好下發生，而得補 強證人所稱被告免費提供毒品供證人施打為真。 ㈣雖被告辯稱，當時被告腳部受傷，陳國龍跟他太太一起來探 望，陳國龍係趁被告精神恍惚，未經被告同意，拿取被告毒 品施打等語（原審卷一第75頁）。而證人陳國龍於原審審理 時則翻異前詞，改稱：當時聽說被告因車禍腳斷掉，就獨自 去探望，並無他人陪同，也順便請被告幫忙詢問他朋友的園 藝工作還有無缺人手，其上樓與被告聊一聊後向他借廁所， 出來後看到被告靠躺在床上昏睡著，手臂上還插了1支針筒 ，又看到被告床上有1包東西，就拿起說「浩哥給你請一下
」，但被告沒理會，其便自行倒入針筒施打，之後就離開了 ，其於警詢及偵查中，因在退藥，人不舒服，才會說被告有 轉讓等語（原審卷一第159反面-164反面頁）。惟查，被告 與證人所稱被告精神不濟之事，與案發當晚通話內容所顯示 精神狀態不符，已如前述。又被告與證人關於證人當時是否 有人陪同前往，被告稱證人由其太太陪同，證人稱係獨自探 望，已互有矛盾。再證人陳國龍係於105年4月22日接受警方 詢問及檢察官訊問時指證被告轉讓海洛因，其當時係在法務 部矯正署臺中監獄執行中，業經筆錄記載明確（他卷一第 182頁），所稱退藥狀態，顯與事實有違。
四、犯罪事實欄一㈢轉讓甲基安非他命予林雯盛部分： ㈠訊據被告固坦承，其與林雯盛曾有如附表三編號1、2所示通 訊監察譯文欄所示通話內容，惟堅詞否認有何轉讓禁藥犯行 ，辯稱：係林雯盛攜帶甲基安非他命前來並提供被告施用， 被告未交付毒品等語。
㈡關於附表三編號1部分，證人林雯盛於警詢時證稱：其於104 年10月4日致電被告後，按被告居所大門號碼鎖並上樓找被 告，之後於聊天時看到吸食器，就問被告說吸食器裡面有沒 有毒品，可不可以吸食，被告回說可以拿來吸，其便拿起來 施用，裡面大約有重量0.2公克的甲基安非他命，這次是被 告請其施用等語（偵卷第146-147頁）。嗣於偵查中證稱： 其於104年10月4日下午1時50分、53分許與被告通話，當時 其在新東街居所樓下，後來按門鎖上去4樓找被告，被告便 提供甲基安非他命施用，未收取費用等語（偵卷第196反面 頁）。其就被告轉讓甲基安非他命之時間、地點及方式等構 成要件事實先後陳述一致。
㈢關於附表三編號2部分，證人林雯盛於警詢時證稱：其於104 年10月5日上午先以電話聯絡被告，再於同日下午約11時許 ，獨自走到被告居所，按被告居所大門號碼鎖並上樓找被告 ，之後於聊天時看到吸食器，就問被告吸食器裡面有沒有毒 品，可不可以吸食，被告回說可以拿來吸，其便拿起來施用 ，裡面大約有重量0.2公克的甲基安非他命，這次也是被告 請其施用等語（偵卷第149-151頁）。繼於偵查中證稱：104 年10月5日上午再度以電話聯絡被告，之後於同日下午11時 許到被告居所找被告，被告吸食器內有甲基安非他命，其便 拿起來施用，被告沒收錢，因為被告等都會這樣請，其也曾 帶東西過去給被告等語（偵卷第197頁）。其就被告轉讓甲 基安非他命之時間、地點及方式等構成要件事實先後陳述一 致。
㈣證人林雯盛曾於104年10月4日下午1時50分59秒、1時53分53
秒，以及104年10月5日上午9時29分53秒，持用0000000000 號行動電話與被告持用之0000000000號之行動電話為附表三 編號1、2通訊監察譯文欄所示通話內容，有卷附通信監察譯 文可憑（偵卷第160、161-162頁，通訊監察書見偵卷第30 -31頁），且為被告及證人所是認（原審卷一第76頁，偵卷 第147、150頁）。附表三編號1、2通訊監察譯文欄所示通話 內容均顯示，林雯盛已至被告家樓下，被告在家並請林雯盛 按「#26」號碼開鎖上樓。而二人104年10月4日至10月7日間 之所有通訊監察譯文亦顯示（偵卷第160-166頁），林雯盛 經常至被告住處。二人見面頻繁，得以補強證人所述10月4 日下午、10月5日晚上見面情節，應係屬實。另外，被告於 警詢時自承：「（為何林雯盛說你曾經提供二級毒品安非他 命給他吸食？）那也是因為林雯盛來找我，吸食器我放在桌 子上，是林雯盛自己拿起來吸食，我並沒有提供二級毒品安 非他命給林雯盛吸食」（原審卷一第48頁），除得證明被告 與林雯盛確有見面，更可佐證二人見面時林雯盛所施用甲基 安非他命為被告所有。而被告從未於電話中提及或抱怨證人 不告而取，則證人所述被告免費提供甲基安非他命乙事，自 屬合理有據之事。
㈤被告審理時係辯稱：「（有無在起訴書所載時間、地點與林 雯盛見面？當天有無交毒品給他？）有見面，是他來找我， 是他拿安非他命來給我用。我沒有交毒品給他」（原審卷一 第75反面頁），與其警詢時自承，係林雯盛未經同意，自行 取用甲基安非他命等語（原審卷一第48頁），明顯扞格不一 。而證人林雯盛於原審審理時證稱：「浩哥那時候他人受傷 ，躺在床上，而且那一天那個東西是我帶過去的安非他命， 我有問浩哥說有沒有吸食器，他那時候是躺在床上，結果我 看到桌底下有，我就直接拿來用了．．4號我不是說我有帶 安非他命過去嗎？那就5號再過去的時候，那是我4號遺留在 那邊，沒帶走的，那時候我誤以為說是浩哥的」（原審卷一 第194、195反面-196頁），不唯與警偵訊所稱，係至被告住 處看到吸食器，經被告同意後，拿起來吸食等節相悖，亦與 被告所稱未經同意擅自取用有違。證人林雯盛對於上開不一 致雖解釋係「當初也好幾天沒睡覺，精神狀況不是很好．． 就那3、4天吧，我大概都沒什麼在睡覺」（原審卷一第194 、194反面頁），繼稱「那個刑大的來所方跟我借提做筆錄 的時候，他們的態度那些真的會嚇死人，因為是略帶恐嚇的 口氣」（原審卷一第196反面頁），前後反覆不一。甚且， 證人林雯盛係於105年4月22日接受警方詢問及105年7月12日 檢察官訊問時指證被告轉讓甲基安非他命，其當時在法務部
矯正署臺中監獄苗栗分監執行中，訊問時間為上午10時，均 經筆錄記載明確（偵卷第143、196頁），所云數日未睡精神 不濟，顯與事實有違。
五、犯罪事實欄一㈢轉讓甲基安非他命予邱貴仕部分： ㈠訊據被告固坦承，其與邱貴仕曾有如附表三編號3所示通訊 監察譯文欄所示通話內容，惟堅詞否認有何轉讓禁藥犯行， 辯稱：係邱貴仕攜帶甲基安非他命前來並提供被告施用，被 告未交付毒品等語。
㈡證人邱貴仕於警詢中證稱：其於104年12月7日，因為想要施 用毒品，就致電被告，並於通話結束後之隔日上午0時多到 被告新東街居所，被告拿1包重量約0.2公克的甲基安非他命 ，其拿到後就當場施用，這次是被告請的等語（偵卷第178 頁）。後於偵查中亦證稱：其於104年12月7日與被告通話後 ，有去找被告聊天，並在被告那吸食甲基安非他命，被告請 其施用約0.2公克的量，沒有向其收錢，因為是老朋友了， 被告知道其沒錢，而且久久才讓被告請，其有時也會請被告 吃飯、吃宵夜等語（偵卷第203反面頁）。其就被告轉讓甲 基安非他命之時間、地點及方式等構成要件事實先後陳述一 致。
㈢證人邱貴仕曾於104年12月7日晚上11時8分34秒、同月8日凌 晨0時29分15秒，持用0000000000號行動電話與被告持用之 0000000000號之行動電話為附表三編號3通訊監察譯文欄所 示通話內容，有卷附通信監察譯文可憑（偵卷第180頁，偵 緝卷第196頁，通訊監察書見偵緝卷第96-97頁），且為被告 及證人所是認（原審卷一第76頁，偵卷第203反面頁）。附 表三編號3通訊監察譯文欄所示通話內容顯示，邱貴仕欲找 被告見面，被告人在後龍，正要回去居處，雙方約在被告居 處見面，其後，被告表示已回到居處，邱貴仕亦稱人已在樓 下，得以補強證人所述12月8日凌晨見面情節，應係屬實。 另外，被告於偵查中自承：「（你有無提供安非他命給邱貴 仕）我放在桌子下面，他沒問過我，就自己拿出來吸食，時 間我忘記了，是在我新東街住處」（偵緝卷第203反面-204 頁），除得證明被告與邱貴仕確有見面外，更可佐證二人見 面時邱貴仕所施用甲基安非他命為被告所有。而被告與證人 邱貴仕於上開通話大約4小時之後，繼於104年12月8日上午4 時58分18秒再度持用相同行動電話通話，有卷附之該次通話 之通訊監察譯文足參（偵卷第180頁），被告與證人於該次 通話中全然未提不告而取之事，則證人所述被告免費提供甲 基安非他命乙事，自屬合理有據之事。
㈣被告審理時辯稱：「（有無在起訴書所載時間、地點與邱貴
仕見面？當天有無交毒品給他？）有在所載時間地點見面。 他來家裡看我，有帶安非他命過來問我要不要用。我沒有交 毒品給他」（原審卷一第75反面頁），與其警詢時自承：「 可能是他要跟我借錢，我沒借他，心裡不服，才會說我提供 給他吸食毒品」（原審卷一第48頁），偵查中所稱：「我放 在桌子下面，他沒問過我，就自己拿出來吸食」等語（偵緝 卷第203反面頁），明顯扞格不一。而證人邱貴仕於原審審 理時證稱：其與被告見面後，要請被告施用甲基安非他命， 但被告茫茫的，沒有吸，其自己施用掉，警詢前警方有說要 弄被告等語（原審卷一第185反面-192反面頁），不唯與警 偵訊所稱，其至被告居處，被告拿出1小包甲基安非他命， 當場吸食完畢，係被告請其施用毒品等節相悖，亦與被告所 稱未經同意擅自取用有違。證人邱貴仕對於上開不一致雖解 釋係警方要弄被告，依照警方指示陳述（原審卷一第191反 面），惟證人於105年4月22日接受警方詢問，繼於同年7月 12日接受檢察官訊問，偵訊一開始表示毒品來源是「在肯尼 士遊藝場買的」，檢察官以「警詢時為何說是被告給你的」 質疑，證人則回答：「我說的是我跟被告一起去拿的」（偵 卷第203-203反面頁），並未依照警詢照本宣科，顯係基於 自己意思而為陳述。倘證人警詢時係依據警方指示而誣指被 告，其既得自由陳述，理當於檢察官質疑時指明警方不當行 為，但實情卻是證人於檢察官提示相關譯文後，再次供稱被 告提供毒品，足徵證人係迴護而翻供。
六、綜上所述，被告所辯各節，均與事實相悖，不值採信。本案 事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪及沒收之說明
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告為犯罪事實欄一㈢編號1、2轉讓禁 藥予林雯盛行為後，藥事法第83條第1項業經修正，104年12 月4日生效。修正前法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，修正後為：「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金，比較修正前後法律，修正後規 定提高罰金刑，非有利於行為人，此部分應依刑法第2條第1 項前段規定，適用行為時即修正前藥事法第83條第1項規定 。
二、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，亦經行政院衛生署（自102年起改制為衛生福 利部）75年7月11日衛署藥字第597627號、79年10月9日衛署 藥字第904142號公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款
所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人 者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（見 上述），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達 一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第 0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上） 或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依 該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處 斷。被告如犯罪事實欄一㈢所示各次轉讓禁藥甲基安非他命 之數量，查無證據得認淨重已達10公克以上，且轉讓對象皆 非未成年人，有警詢筆錄年籍資料在卷可稽（他卷一第150 頁，偵卷第174頁），應無上開應加重其刑規定適用，揆諸 前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。三、核被告如犯罪事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係 犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如犯罪事實欄一 ㈢轉讓禁藥予林雯盛之所為，均係犯修正前藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄一㈢轉讓禁藥予邱貴仕之 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（原審判決第 17頁贅載「修正前」）。其因販賣第二級毒品及轉讓第一級 毒品而持有該等毒品，其持有之低度行為應分別為販賣及轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯2次販賣第二級毒 品罪、1次轉讓第一級毒品罪、3次轉讓禁藥罪間，時間地點 對象明顯可分，應分論併罰。被告偵查及審理均否認犯罪， 亦未供出毒品來源，無從依同條例第17條第2項、第1項減輕 其刑。
四、未扣案之iPhone6型號行動電話1具（含0000000000號SIM卡1 枚，原審判決第18頁誤載為0000000000號，應予更正），係 被告所有並供其犯罪事實欄一㈠販賣第二級毒品及犯罪事實 欄一㈡轉讓第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項、刑法第38條第4項於該等犯行項下宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
。又該具行動電話，係被告所有供其犯罪事實欄一㈢轉讓禁 藥予林雯盛犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段、第4 項於該等犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之不詳廠牌行動電話1 具（含0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供其犯罪事實 欄一㈢轉讓禁藥予邱貴仕犯行所用之物，應依刑法第38條第 2項前段、第4項於該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、未扣案之犯罪事實欄一㈠所示各次販賣第二級毒品之犯罪所 得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
肆、本院駁回上訴之理由：原審認被告犯行事證明確，援引毒品 危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，修 正前藥事法第83條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條 、第2條第1項前段、第2項、第51條第5款、第38條第2項前 段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告 以販賣及轉讓方式散布毒品及禁藥，助長毒品氾濫及吸毒歪 風，各次販賣或轉讓數量非多，犯罪所得非多，兼衡國中畢 業，曾從事園藝及中古汽車買賣，否認犯行、推卸責任之智