臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1156號
上 訴 人
即 被 告 尤俊雄
選任辯護人 賴錦源 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1
834號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方檢察署105年度偵緝字第463號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
尤俊雄犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、尤俊雄前於民國102年間，因詐欺等案件，先後經臺灣高等 法院以102年度上易字第561號、本院以102年度上易字第100 2號，各判處有期徒刑3月、6月，嗣經法院裁定定其應執行 刑有期徒刑8月確定，並於103年7月7日易科罰金執行完畢。 詎尤俊雄仍不知悔改，其明知自己並無金錢可投注台灣彩券 股份有限公司發行之「BINGO BINGO 賓果賓果」電腦彩券（ 下稱賓果彩券）與大樂透彩券，主觀上亦無付款的意願，竟 基於意圖為自己不法所有之犯意，於103年10月30日19時43 分，前往林裕祥所經營而設於臺中市○區○○路000號1樓之 泳意彩券行內，進行投注，因尤俊雄先前即曾至林裕祥所經 營之上開彩券行內進行投注之經驗，致使林裕祥陷於錯誤， 誤認尤俊雄有支付投注金額之能力與意願，而接受尤俊雄未 付款前，先行投注，並得以中獎金額扣抵投注金，最後進行 結算再行付款的方式消費，而尤俊雄於當日接續簽注「賓果 彩券」至同日23時49分許，投注金額合計達新臺幣（下同） 55,475元（起訴書誤載為5萬元），經林裕祥向其索取投注 款項時，向林裕祥佯稱：晚點再將款項結清，願以配偶的機 車行照充作抵押等語，並將其前妻林湘芸所有之車號000-00 0號普通重型機車之行車執照正本，交予林裕祥收執，使林 裕祥誤認尤俊雄具有付款之意願。尤俊雄於同年10月31日8 時20分許，再次前往上開彩券行，接續進行投注賓果彩券與 大樂透彩券，迄至同日16時23分許離開，積欠投注金額達 143,125元（計算式＝當日投注金額87,650元＋前一日積欠 的55,475元，起訴書誤載為15萬元），林裕祥因而撥打電話 向尤俊雄索討，並相約在臺中市美村南路與高工路口會面， 林裕祥因而於同日17時或18時20分許，在上開路口之85度C 咖啡店與尤俊雄見面，尤俊雄則交付附表所示之支票1張予
林裕祥，佯稱：要以附表所示之支票，清償先前積欠的投注 款項云云，致使林裕祥陷於錯誤，誤認尤俊雄具有支付投注 款項之意願，並因尤俊雄所交付如附表所示支票的面額，扣 除尤俊雄先前積欠的投注金額143,125元後，尚餘124,875元 的差額，林裕祥因而同意尤俊雄繼續投注至上述差額用罄為 止，尤俊雄遂於同日18時27分許，與林裕祥返上開彩券行後 ，繼續下注賓果彩券，迨至同日21時48分許離開上開公益彩 券行止，尤俊雄累計投注金額達207,400元（計算式＝本次 投注金額64,275元＋之前積欠的143,125元）。嗣因林裕祥 於103年11月3日的上班時間，撥打電話向銀行查詢附表所示 支票的信用狀況，發現該支票帳戶早經銀行拒絕往來，林裕 祥旋即撥打電話聯繫尤俊雄，因尤俊雄一直拒接電話，且避 不見面，並遲未給付積欠207,400元的投注款項，林裕祥始 知受騙並報警處理，而循線查獲上情。
二、案經林裕祥訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均 不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第 108-113頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚 無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本 案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事 實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事 ，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告坦承先後於103年10月30日、同年月31日至告訴人 林裕祥經營之上開公益彩券行，投注「賓果彩券」與大樂透 彩券，而陸續投注的款項，迄上訴本院時仍未支付予告訴人
的事實，惟矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：伊有在告 訴人經營的公益彩券行投注賓果彩券，沒有付錢，但投注是 賭博行為，伊係因身體與經濟狀況不好，尚未把投注款項結 清，伊並沒有詐欺告訴人意思，伊有拿林湘芸的行車執照給 告訴人，但並沒有拿附表所示的支票給被告，而且這兩天的 投注金額應該是15萬元至16萬元之間，沒有到268,000元那 麼多云云。
㈡本院查：
１證人即告訴人於警詢及偵查中證稱：「（問：現你工作為何 ？於何處工作？）答：我現在經營公益彩券經銷商。在台中 市○區○○里○○路000號1樓」、「（問：你於何時、何地 發現遭人詐欺？）答：我是在上述地址經營公益彩券，在 103年10月31日有一位客人因為在我店裡簽注賓果，前後時 間他總共下注了十多萬元，因為他投注過程都是先簽帳，結 果在下午18點20分左右，他約我在臺中市美村南路與高工路 口，他當面給我一張支票，上面金額是26萬8千元。但是因 為他當時欠了15萬，所以他便回到店裡又繼續簽注直到支票 上面的金額用完。但事後來我在今（3）日打電話向發行支 票銀行查詢，銀行行員告訴我這張支票的帳號已經在103年3 月時就結清，無法支付，行員請我到警察局報案」、「他之 前連續來店裡消費大約一個月，之前每次都是玩539公益彩 券，簽注金額大約都是1000元左右。他有跟我說他叫尤俊雄 」、「之前都是玩539，103年10月30日他開始來店裡玩賓果 ，不到4小時的時間內他就簽注了5萬元，當時他拿了他太太 的機車行照抵押說，晚點他會拿錢來付，結果當天他就沒來 結清金額，我打電話給他，他說隔天早上會來付清款項，早 上大約8點20分左右他又到我店裡玩賓果，玩到晚上9點多他 離開」、「（問：為何當時簽注時，為何你沒有與對方現金 交易？）答：因為過程中他都說要跟我付清，又給我機車行 照讓我保管，所以我就不疑有他讓他用簽帳方式讓他下注」 、「我是今天早上打電話到富邦銀行去查，行員跟我說該帳 號已經結清無法兌現所以我才知道被騙了」、「（問：被告 何時起至你彩券行投注？）答：103年9月底陸續每天都有過 來，都買今彩539，約600元左右，都是付現」、「（問：本 次之前有拿過支票給你嗎？）答：沒有，103年10月30日他 來店裡問我可不可以玩賓果，我想說熟客，就先讓被告賒帳 ，他當天下注都下很大，當天就賒帳就賒了約10萬元左右， 他在賒帳‧‧時就先拿他太太的機車行照給我，怕我會擔心 ，他說他不會跑，並說明天再給我錢，隔天一早被告問我幾 點開門，他又繼續來玩，並且說等一下他太太會拿錢來，我
就讓他繼續賒帳下注，到了10月31日下午3點多離開，被告 已經賒帳15萬元了，我打電話跟被告約要收錢，他就跟我約 在美村南路與高工路口的85度C，就給我這張面額26萬8000 元的票，還有差額，他又跑到店裡面繼續玩」、「（問：這 次為何讓他一次簽這麼多錢沒結帳還繼續簽？）答：我想說 他已經給我票了，一開始他有給我行照，且他是熟客，博取 我的信任」、「（問：你之前要告尤俊雄詐欺？）答：是的 ，我在南區高工路經營泳意彩券行，尤俊雄是客人，他從10 3年9月間陸續到我店裡簽今彩539，他都是以現金結帳，103 年10月30日一早他到我店裡簽賭賓果，幾個小時內就簽了幾 萬元，當時他沒有付錢，拿了他太太的機車行照抵押，說晚 一點會拿錢來付，但是並沒有拿錢來，到了隔天早上8點20 分又到我店裡玩賓果，中途他有離開過，之後又陸續玩到晚 上9點多的時候，他累積欠款下注金額已經高達26萬8000元 ，雖然其中有中獎，但是他拿中獎的金額繼續下注，在10月 31日下午約5點多，他跟我美村南路與高工路口有先拿一張 支票面額26萬8000元給我說是清償欠款，但是我跟他說有多 餘的錢，他說就繼續把這多的錢玩掉，所以跟著我回店裡繼 續下注賓果一直到晚上9點多」、「（問：你有無問這張支 票從何而來？）答：有的，因為我發現那是張公司票，就有 問他，他就說這是之前公司給他的，這票不會有問題，但是 那天是星期五下午，我也無法及時查詢，到了晚上我上網查 這間公司，發現這間公司已經解散」、「（問：在這下注欠 款26萬8000元之前他向你簽的金額為多少？）答：他之前常 常過來我這裡簽今彩539，金額不大約幾千元，當天以現金 結清」、「我之後票有問題時有LINE跟被告談，顯示為尤俊 傑，請他過來處理這26萬8000元的事情，被告說他手受傷， 見面再處理，還叫我不要報警，但是我還是報警了，他知道 我報警之後就不理我」等語綦詳（見警卷第5頁至第7頁、10 4年度偵字第2555號偵查卷第33頁正、反面、105年度偵緝字 第463號偵查卷第40頁至第41頁）。
２告訴人前揭證述內容與歷次所為陳述，並無明顯歧異，且有 下列證據足佐：
⑴證人即103年10月30日在告訴人經營的泳意彩券行消費的客 人林○龍證稱：「（問：你與被告尤俊雄有無親戚關係？） 答：沒有，但有在林裕祥開的彩券行看過他二、三次，之後 有說過話」、「（問：提示103年10月30日21時38分27秒開 始照片，那時你人在彩券行？）答：有。那時尤俊雄站在櫃 台，我穿黑色短袖長褲坐在一旁，本來當時要投注」、「（ 問：當天有無聽到或看到尤俊雄有拿行照要跟林裕祥抵押，
讓他可以簽注？）答：當天20時許，我跟一個朋友到林裕祥 的彩券行，尤俊雄剛好進來，之前看過他二次，但未說話， 但今天他有來跟我說話，說如果要贏錢就要玩賓果比較快， 且他拿了一張贏過500萬的賓果彩券影本給我看，過程中他 也一直下注，後來在21時38分，我就看到他從口袋不知道拿 了什麼東西出來，我聽到他跟林裕祥說等他跟他太太拿到錢 時再將證件拿回來，但我不知道他是拿什麼證件給林裕祥， 之後他又繼續下注，我22時許走時他還在彩券行」等語（見 105年度偵緝字第463號偵查卷第89頁正、反面），核與被告 所供，曾交付行車執照予告訴人充作抵押等情相符（見105 年度偵緝字第463號偵查卷第116頁、原審卷第48頁正、反面 、第97頁反面）。
⑵被告於偵查中坦承曾將附表所示之支票交予告訴人，供稱： 「（問：對於林裕祥上開所述，有何意見？）答：沒有，我 之前確實有拿支票跟林裕祥說要簽彩券，也有經林裕祥的同 意」、「（問：提示警卷所附支票影本，支票怎麼來的？） 答：客票」等語（見105年度偵緝字第463號偵查卷第116頁 反面、第119頁正、反面），核與告訴人前揭指訴情節及告 訴人與被告之間的LINE對話紀錄所示，告訴人於103年11月3 日曾向被告表示：「沒關係你不處理票」、「後果自行負責 」，被告則回以：「你別以為把你說的印出來就是啥證據」 等語（見104年度偵字第2555號偵查卷第43-45頁）相符。此 外，並有附表所示之支票1張、車號000-000號普通重型機車 之行車執照影本（登記車主：林湘芸）、境詳國際有限公司 之基本資料查詢、有關附表所示之支票業已於103年3月14日 列為拒絕往來結清戶之台北富邦商業銀行華江分行104年4月 30日函、被告與告訴人於103年10月31日上午7時52分起至同 日上午8時11分止之LINE對話紀錄各1份附卷可稽（見警卷第 8頁、第10頁、104年度偵字第2555號偵查卷第24頁、第26頁 、第41頁），以及被告於103年10月30日將行車執照交予告 訴人充作抵押品之監視錄影翻拍照片6張、被告於103年10月 31日偕同告訴人自外返回泳意彩券行且告訴人曾在櫃臺觀看 手中支票的監視錄影翻拍照片4張在卷可憑（見105年度偵緝 字第463號偵查卷第44-46頁、第71-72頁），均足以佐證告 訴人前揭有關被告曾先後提出行車執照與支票，用以取信告 訴人之證述情節，確係事實。
３本件被告交付告訴人附表所示支票帳戶（發票人境詳國際有 限公司，付款人臺北富邦銀行華江分行）早於103年3月14日 即通報拒絕往來，且迄查覆日期之104年5月6日止，全部退 票393張，退票金額高達1億9256萬1576元等情，有法務部票
據信用資訊連結作業表附卷可查（見104年度偵字第2555號 偵查卷第16-24頁）。被告於系爭帳戶拒絕往來後之103年10 月31日（星期五）付款銀行下班，無法查詢票據信用情形下 ，交付告訴人附表所示無法兌現支票以支付投注金，其有詐 欺之犯意即甚明確。參以，本案經告訴人對被告提出刑事告 訴之後，被告於105年4月28日、同年5月31日接受偵訊時（ 見105年度偵緝字第463號偵查卷第40頁、第83頁），仍未給 付告訴人分毫，經檢察官轉介而於105年9月12日成立調解， 約定被告應於105年10月15日前給付告訴人15萬元，告訴人 則拋棄其對被告之其餘請求權，被告仍未遵期給付，直至 106年2月16日偵訊時，始給付告訴人1萬元款項，此經被告 與告訴人陳稱在卷（見105年度偵緝字第463號偵查卷第119 頁），且有原審法院調解程序筆錄1份在卷可憑（見105年度 偵緝字第463號偵查卷第108-109頁），然迄至原審法院於 107年5月18日辯論終結時止，被告除於106年2月16日給付的 1萬元外，未再給付任何款項予告訴人，則經被告供承在卷 （見原審卷第97頁反面）。被告亦不否認其案發當時的經濟 狀況，自始即無能力負擔如此大額投注款項（見原審卷第97 頁反面），卻仍進行如此高額的投注行為，並於投注後，採 取避不見面的手段，規避告訴人的追討，且在歷經漫長的時 間，除於偵查階段，迫於壓力，而僅償還1萬元外，從無任 何試圖與告訴人協商債務或清償款項的舉動，益見被告於本 案發生之時，自始即欠缺償還投注金額的意願與能力，而具 有為自己不法所有之意圖。
４有關被告於103 年10月30日與同年月31日，在告訴人經營之 公益彩券行的投注金額，有告訴人所提出被告於103年10月 30日與同年月31日投注之賓果彩券155張與大樂透1張在卷可 憑（見105年度偵緝字第463號偵查卷第48-55頁、第57-70頁 、第74-80頁）。依告訴人所提被告於103年10月30日之賓果 彩券42張（見105年度偵緝字第463號偵查卷第48-55頁）， 顯示被告自103年10月30日19時43分起，在告訴人經營之泳 意彩券行開始投注賓果彩券，迄至同日23時49分截止，投資 金額合計55,475元，而核與告訴人前揭指證被告於103年10 月30日在其經營之彩券行投注金額累計約5萬元之情節，大 致相符。又被告於103年10月31日再次前往告訴人經營之彩 券行投注，從當日上午8時29分起至同日16時23分止，投注 賓果彩券（含1張大樂透），此段期間的投注金額為87, 650 元（見105年度偵緝字第463號偵查卷第57-70頁），如加計 前一日的投注金額，則為143,125元（計算式＝87,650元＋ 55,475元），亦與告訴人於偵查中證稱：被告於103年10月
31日下午離開的時候，已經賒帳15萬元等語（見104年度偵 字第2555號偵查卷第33頁反面），大致吻合。再依告訴人提 出之103年10月31日18時27分之監視錄影翻拍照片2張（見10 5年度偵緝字第463號偵查卷第71頁），顯示被告當日除於上 午8時29分起至同日16時23分止，在告訴人經營之彩券行進 行投注外，尚曾於同日18時27分，偕同告訴人返回上開彩券 行，進行投注賓果彩券，而依告訴人所提被告於103年10月 31日18時34分起至同日21時48分止之投注賓果彩券（見105 年度偵緝字第463號偵查卷第74-80頁），被告此段期間之投 注金額合計64,275元。據此計算被告自103年10月30日起至 同年月31日止，在告訴人經營之彩券行的投注總金額為207, 400元（計算式＝55,475元＋87,650元＋64,275元），與告 訴人證稱被告累計投注金額達268,000元，存有落差，本院 依告訴人所提之彩券明細，據以認定被告實際投注金額為 207,400元，起訴書記載268,000元，容有未臻精確，應予以 更正。
５綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭所辯，並無可採， 被告上揭詐欺得利之犯行，洵堪認定，應依法論科。 ㈢論罪科刑：
⒈按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院93年度臺上字第6697號 刑事判決意旨參照）。被告自103年10月30日起至同年月31 日止，佯裝具有付款意願與能力，而先後多次至告訴人經營 之公益彩券行，進行投注，而對告訴人施以詐術之行為，均 係基於向告訴人詐欺得利之單一目的，而在密切接近的時間 所為，且侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而為包括 之一罪。核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪 。公訴意旨認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ，固有未合，惟本案起訴有關被告在告訴人經營之公益彩券 行，以簽帳方式進行投注，且自始即無給付投注款項之基本 社會事實同一，爰依法變更起訴法條。由於本案審理過程中 ，始終圍繞被告是否自始即欠缺給付投注款項之意願與能力 ，而具有為自己不法所有意圖之犯意，對被告刑事辯護防禦 權並不生不利影響。
⒉被告前因詐欺等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、6月，
嗣經裁定定其應執行刑有期徒刑8月確定，並於103年7月7日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐， 是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、上訴之准駁
㈠原審予以論罪科刑固非無見，惟被告上訴本院後，嗣支付告 訴人14萬元，履行前揭105年9月12日所成立之調解內容完畢 ，有告訴人所簽發之收據及本院公務電話查詢紀錄表附卷可 考（見本院卷第137-143頁）。被告上訴意旨否認犯罪固不 足取，惟原判決既未及審查此被告犯罪後態度之科刑事項， 即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告除前述構成累犯 之前科紀錄外，尚曾因賭博案件，經法院判處罰金之紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行非佳 ，而被告正值壯年，卻不思循正當途徑賺取自身所需財物， 竟對告訴人施用詐術之手段，接續多次在告訴人經營之公益 彩券行，以簽帳的方式，進行投注，並旋即避不見面，除使 告訴人受有財產損害外，更造成告訴人需承受積欠投注金額 的經濟壓力，進而造成告訴人經營公益彩券行調度資金的困 擾，行為實屬可議，被告自105年9月12日與告訴人成立調解 後，承諾於105年10月15日前賠償告訴人15萬元，遲至107年 11月28日始履行調解內容完畢，破壞告訴人對消費客戶的信 任，並造成告訴人承受被告積欠未還款項的經濟壓力，兼衡 被告之犯罪動機在於貪圖不法財產利益、犯罪手段和平，並 斟酌被告於本院審理時自陳業已離婚，其學歷為高中肄業與 現從事臨時工的工作之智識程度與生活狀況（見原審卷第98 頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
㈡沒收：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正 公布，並自105年7月1日施行。而依新修正施行之刑法第2條 第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，是刑法就沒收部分雖有所修正，然依前開條文， 自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關 規定，而毋庸為新舊法之比較。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有 明文。查被告因犯本案之犯罪所得利益為207,400元的投注
款項，已如前述，被告於105年9月12日與告訴人成立調解， 約定賠償告訴人，並已履行完畢，已見前述，是扣除被告實 際發還告訴人15萬元，被告固保有57,400元之犯罪利益，惟 被告與告訴人間既已調解成立並履行完畢，此項沒收之諭知 即有過苛之虞，爰不為沒收之宣告。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第339條第 2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之2第3項， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官林忠義起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
附表：
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│編號│ 發票日期 │票據號碼 │面 額 │發票人 │付款銀行 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │ │
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│ 1 │103 年11月5 日│SB0000000 │268,000元 │境詳國際│臺北富邦銀行│
│ │ │ │ │有限公司│華江分行 │
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