臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1015號
上 訴 人
即 被 告 陳芳英
選任辯護人 陳華明律師
陳漢洲律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107
年6 月28日第一審判決〔105 年度易字第674 號，起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢察署104 年度偵
字第248 號、105 年度偵字第5765號〕，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
陳芳英共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾陸萬伍仟玖佰伍拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳芳英為開業醫師，係址設臺中市○區○○街0 號1 樓新美 康藥局及芳英婦幼診所之實際負責人；另曾文培（業經另案 判決確定）則為領有藥師執照，以月薪即新臺幣（下同）2 萬8 千元受僱於陳芳英擔任新美康藥局之登記負責人（俗稱 借牌），自民國93年1 月1 日起至96年10月31日止，未在新 美康藥局實際任職或執業，亦未從事藥品調劑業務。新美康 藥局與衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署；原為行政 院衛生署中央健康保險局）簽訂全民健康保險特約醫事服務 機構合約之醫事服務機構，受託辦理全民健康保險醫療業務 ，陳芳英、曾文培均為從事業務之人，亦均明知藥師（藥劑 生）未親自調劑藥品者，不得申領藥事服務費，竟共同基於 意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使業務上登載不實（準 ）文書之犯意聯絡，㈠自93年1 月1 日起至96年10月31日止 ，接續利用陳芳英僱用不知情之真實姓名、年籍均不詳員工 ，經由電腦操作而於業務上製作登載藥事服務費之明細資料 （即不實登載調劑藥師姓名為曾文培；明細資料內含病患個 人資料、醫事機構名稱、調劑日期、藥師姓名、藥事服務費 點數等資料）後，上傳至健保署電腦系統，按月於各該調劑 日期所屬月份之次月，向健保署申報請領前1 個月健保藥事 服務費時，將上開不實明細資料彙整上傳至健保署網站，並
以新美康藥局負責人曾文培名義申報藥事服務費而行使之， 致使健保署承辦人員因而陷於錯誤，誤認上開調劑日期均係 由藥師曾文培親自調劑藥品，就以曾文培名義申請健保藥事 服務費用點數，經換算點數後（共計3,682,123 點），將各 該月份所屬健保藥事服務費撥付，足生損害於健保署對健保 給付業務管理及核撥健保藥事服務費用之正確性。㈡又因新 美康藥局於92年6 月2 日起至95年7 月5 日止，除聘僱藥師 曾文培外，尚有聘僱藥師陳英呂實際在場執業並親自調劑藥 品，然自93年1 月1 日起至94年12月31日止，僅以藥師曾文 培名義而未以藥師陳英呂名義申報藥事服務費。是陳芳英、 曾文培以上開方式，向健保署詐得健保藥事服務費共計 1,181,951 元（計算詐取期間：自95年1 月1 日起至96年10 月31日止；按不含藥師陳英呂自93年1 月1 日起至94年12月 31日止，實際在場執業並親自調劑藥品部分）。陳芳英再將 上開詐取部分金額共計61萬6 千元（計算式：2 萬8 千元× 22個月＝61萬6 千元；計算詐取期間：自95年1 月1 日起至 96年10月31日止）陸續交由曾文培收受；其餘款項565,951 元則歸陳芳英所有。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告陳芳英（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為 證據（參見本院卷宗第40頁至第41頁、第101 頁反面至第10 2 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不 當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為 證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具 有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選 任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固坦承係開業醫師，為新美康藥局及芳英婦幼診所 之實際負責人，並僱用同案被告曾文培擔任新美康藥局之登 記負責人，且同案被告曾文培自93年1 月1 日起至96年10月
31日止，未在新美康藥局實際任職或執業，亦未從事藥品調 劑業務；另新美康藥局與健保署訂有全民健康保險特約醫事 服務機構合約等情事實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業 務登載不實（準）文書犯行，並辯稱：其經營醫療院診依序 自84年起至93年間，先後更名為陳芳英婦幼醫院、陳芳英婦 幼診所、芳英婦幼診所。其雖係新美康藥局出資者，然因其 負責婦產科業務繁重，故其與同案被告即藥師曾文培簽約後 ，隨即將新美康藥局交由上開診所行政人員、藥師、同案被 告曾文培自行運作，其未參與或告訴上揭人等如何申報健保 相關費用。其係因政府政策要求醫藥分業而設立新美康藥局 ，並非基於賺取釋出處方費或藥事服務費目的。又其於犯罪 事實欄所示期間，以月薪2 萬8 千元聘僱藥師即同案被告 曾文培，共計約160 多萬元，而其申請藥事服務費所得金額 遠低上開薪資費用，足徵其無詐欺取財犯意；況申報請領藥 事服務費登載不實情狀，應係該藥局行政人員疏失所致云云 。然查：
⒈被告係開業醫師且為新美康藥局、芳英婦幼診所之實際負 責人，並僱用同案被告曾文培擔任新美康藥局之登記負責 人；又新美康藥局與健保署訂有全民健康保險特約醫事服 務機構合約等情事實，業據被告分別於偵訊、原審及本院 審判中所自承，核與證人曾文培於原審審判中具結證述內 容相符（參見原審卷二第78至82頁），並有同案被告曾文 培之藥師證書、被告與同案被告曾文培簽訂之合約書、新 美康藥局執照、健保署106 年12月25日健保中字第106409 2998號函各1 份（參見104 年度偵字第248 號卷第130 頁 ；原審卷一第106 頁至第108 頁、原審卷三第94頁至第95 頁）附卷可參，核屬相符。是被告係全民健康保險特約醫 事服務機構合約所示之醫事機構負責人，受託辦理全民健 康保險醫療業務，為從事業務之人，應可認定。 ⒉新美康藥局自93年1 月1 日起至96年10月31日止，由不知 情之真實姓名及年籍均不詳之員工操作電腦而於業務上製 作登載藥事服務費之明細資料（即不實登載調劑藥師姓名 為曾文培；明細資料內含病患個人資料、醫事機構名稱、 調劑日期、藥師姓名、藥事服務費點數等資料）後，上傳 至健保署電腦系統，按月於各該調劑日期所屬月份之次月 ，向健保署申報請領前1 個月健保藥事服務費之際，將前 開不實明細資料彙整上傳至健保署網站，而以新美康藥局 負責人即同案被告曾文培名義申報藥事服務費而行使之， 致使不知情之健保署承辦人員因而陷於錯誤，誤認前揭調 劑日期均係由同案被告即藥師曾文培親自調劑藥品，而就
同案被告曾文培申請健保藥事服務費用點數，經換算點數 後（共計3,682,123 點），再接續撥付各該月份所屬健保 藥事服務費共計3,228,090 元（原判決誤載為3,014,862 元；詳如附件所示）等情，業據被告於本院審判中所不否 認（參見本院卷宗第39頁反面），並有健保署擷取部分申 報藥事服務費之病患相關資料、健保署106 年12月25日健 保中字第1064092998號函檢附申報同案被告曾文培藥事服 務費情形表各1 份（參見104 年度偵字第248 號卷第189 頁至第214 頁；原審卷三第94頁至第95頁）附卷可稽。是 此部分事實，亦堪認定。
⒊同案被告曾文培領有藥師執照，自93年1 月1 日起至96年 10月31日止，受僱於被告並擔任新美康藥局登記負責人（ 俗稱借牌），然同案被告曾文培於上述期間內，均未至新 美康藥局實際任職或執業，亦未實際從事藥品調劑業務； 又被告自95年1 月1 日起至96年10月31日止之期間內，依 契約約定給付同案被告曾文培薪資每月2 萬8 千元，共計 61萬6 千元（計算式：2 萬8 千元×22個月＝61萬6 千元 ）等情，業據被告於本院審判中所不否認（參見本院卷宗 第39頁反面），並有①證人曾文培於原審審判中具結證稱 ：其自93年1 月起至96年10月止，未實際至新美康藥局工 作，當初由被告負責面試，並要求其擔任該藥局名義負責 人即可，不用去上班。被告向其表示會有其他藥師在場負 責調劑，其不瞭解該藥局實際情況及內部行政作業。另其 每個月有執照費津貼，最初是1 萬多元，後來變成2 萬多 元（參見原審卷二第78頁反面）等語；②證人即曾任新美 康藥局藥師陳英呂於原審審判中具結證述：其自92年6 月 2 日起至95年7 月5 日止，任職且登錄新美康藥局擔任調 劑藥師，上開任職期間內，新美康藥局登錄藥師僅有其及 同案被告曾文培，同案被告曾文培沒有來上班過，但有另 一位藥師會來幫忙。另藥師劉麗榕於95年7 月5 日離職後 ，始由其於95年約7 月左右接手申報業務。自95年7 月5 日至96年10月間，係由同案被告曾文培、證人徐天飛擔任 該藥局藥師。藥師徐天飛有實際調劑時，其即申報調劑者 為徐天飛，至其他時間則申報同案被告曾文培。因原先前 交接業務給我之人，叫其如此為之，故其即依此申報（參 見原審卷二第82頁反面至第84頁）等語；③證人即曾任新 美康藥局藥師徐天飛於原審審判中具結證稱：其自95年7 月至96年底，任職新美康藥局擔任藥師，其任職期間未曾 看過同案被告曾文培來上班，僅藥師陳英呂會至該藥局幫 忙（參見原審卷二第85頁）等語；④證人即負責傳送新美
康藥局申報資料之芳英婦幼診所員工王禧鳳分別於原審及 本院審判中具結證稱：其任職芳英婦幼診所，負責統合申 報芳英婦幼診所住院、門診資料向健保署申報；至新美康 藥局部分，係由新美康藥局先申報上傳，上傳後藥局把相 關資料交予我，嗣後其同時將芳英婦幼診所、新美康藥局 上傳申報。故其不會去看新美康藥局申報藥師為何人，該 藥師調劑有幾件。另其知悉新美康藥局負責人係同案被告 曾文培，但其未曾看過同案被告曾文培在新美康藥局實際 上班工作（參見原審卷二第86頁反面至第87頁）等語明確 ，爰審酌證人曾文培、陳英呂、徐天飛、王禧鳳上揭證述 內容，互核相符，足堪採信。又證人曾文培分別於93年7 月1 日迄同年7 月11日、於94年1 月21日迄同年2 月8 日 、於96年5 月27日迄同年6 月12日出入境等情，此有入出 境資訊連結作業資料1 份（參見104 年度偵字第248 號卷 第180 頁）附卷可稽，然自被告經營新美康藥局，於證人 曾文培無可能實際從事調製藥劑之上述出國期間，尚以證 人曾文培名義向健保署申報請領藥事服務費等情觀之（參 見104 年度偵字第248 號卷第189 頁至第214 頁），益徵 此部分事實屬實。
⒋新美康藥局與健保署特約期間，被告就該藥局聘僱從事藥 品調劑之藥師，除該藥局負責人即同案被告曾文培外，自 92年6 月2 日至95年7 月5 日止，有聘僱藥事人員即證人 陳英呂；自95年7 月5 日起，則另聘僱藥事人員即證人徐 天飛等情，業據證人陳英呂、徐天飛分別證述明確（詳如 前述），並有健保署107 年9 月28日健保中字第00000000 00函檢附新美康藥局登錄藥師資料1 份（參見本院卷宗第 50頁至第57業）附卷足稽。又同案被告曾文培受雇於被告 並擔任新美康藥局登記負責人，自93年1 月1 日起至96年 10月31日止，未至新美康藥局實際任職或執業，亦未實際 從事藥品調劑業務等情，已如前述，是新美康藥局於上述 曾文培未實際執業期間內，即⑴自93年1 月1 日起至95年 7 月5 日止，聘僱登錄藥師為同案被告曾文培、證人陳英 呂；⑵自95年7 月5 日起至96年10月31日止，聘僱登錄藥 師為同案被告曾文培、證人徐天飛等情，應可認定。 ⒌新美康藥局自93年1 月1 日起至96年10月31日止，除該藥 局負責人即同案被告曾文培未曾實際執業外，自93年1 月 1 日起至95年7 月5 日止，係由登錄新美康藥局藥師陳英 呂、非登錄該藥局之藥師即案外人劉麗榕在場執行調劑業 務。另自95年7 月5 日起至96年10月31日止，則係由登錄 新美康藥局藥師即證人徐天飛、非登錄該藥局之藥師即證
人陳英呂在場執行調劑業務等情，業據證人陳英呂、徐天 飛分別於原審審判中具結證述明確（參見原審卷二第83頁 至第84頁、第85頁），核與證人即芳英婦幼診所護理長王 禧鳳於本院審判中具結證述：因同案被告曾文培僅屬掛名 而未曾實際執業，故除登錄新美康藥局藥師1 人實際執業 外，尚有登錄於「診所」之藥師，亦會至新美康藥局幫忙 執行調劑（參見本院卷宗第115 頁反面）等語相符，此部 分事實，應可認定。
⒍①登錄新美康藥局藥師即證人陳英呂執行業務期間，因之 前業務交接者未告知證人陳英呂要點選自己名義申報，故 證人陳英呂最初係電腦系統設定同案被告曾文培名義申報 ，後期證人陳英呂對於業務比較熟悉，才有以自己名義申 報藥事服務費。嗣後證人陳英呂於非登錄該藥局而係以登 錄診所藥師資格前往新美康藥局協助執行調劑業務時，均 係以同案被告曾文培名義點選申報等情，業據證人陳英呂 分別於原審及本院審判中具結證述明確（參見原審卷二第 84頁；本院卷宗第80頁至第83頁）；②登錄新美康藥局藥 師即證人徐天飛執行業務期間，會將電腦內名稱更正為自 己名義申報，至電腦內以同案被告曾文培名義申報部分， 則非屬證人徐天飛執行調劑業務之際所為等情，業據證人 徐天飛於原審審判中具結證述明確（參見原審卷二第86頁 ），爰審酌證人陳英呂、徐天飛上揭證述內容，核與新美 康藥局自93年1 月1 日起至94年12月31日止，係以同案被 告曾文培名義申請藥事服務費；自95年1 月1 日起至95年 7 月5 日止，係以同案被告曾文培、證人陳英呂名義申請 藥事服務費；另自95年7 月5 日起至96年10月31日止，係 以同案被告曾文培、證人徐天飛名義申請藥事服務費等情 相符，此有健保署106 年12月25日健保中字第1064092998 號函、107 年8 月29日健保中字第1074091852號函檢附申 報同案被告曾文培藥事服務費情形各1 份（參見原審卷三 第94頁至第95頁；本院卷宗第28頁至第29頁）附卷可稽， 此部分事實，應可認定。
⒎本案申報藥事服務費名義暨在新美康藥局實際執行調劑業 務者之情狀，已如上述，依前開情狀綜合觀之，堪認①證 人陳英呂執行業務期間，雖尚有非登錄該藥局之藥師即案 外人劉麗榕在場執行調劑，已如前述，然無證據證明案外 人劉麗榕係於93年1 月1 日起至94年12月31日止，亦有參 與調劑，依罪疑惟輕原則，爰認定自93年1 月1 日起至94 年12月31日止，僅係由登錄新美康藥局藥師即證人陳英呂 執行調劑業務，且係以同案被告曾文培名義申報（按此部
分被告應無詐欺取財犯意，理由詳後述）。②另自95年1 月1 日起至95年7 月5 日止，以同案被告曾文培名義申請 藥事服務費部分，應係非登錄該藥局之藥師即案外人劉麗 榕在場執行調劑業務。③另自95年7 月5 日起至96年10月 31日止，以同案被告曾文培名義申請藥事服務費部分，應 係非登錄該藥局之藥師即證人陳英呂在場執行調劑業務等 情屬實。
⒏被告辯稱：其就新美康藥局係以何人名義向健保署申報請 領藥事服務費之申報程序毫無所悉，其亦無向健保署詐領 領藥事服務費犯意云云，然查：
①新美康藥局係設在位於上址之芳英婦幼診所之內等情， 業經被告自承在卷，並有現場照片4 張（見原審卷二第 19至22頁）附卷可參；且被告係在芳英婦幼診所現場看 診，且係出資成立前述藥局者，自93年1 月份起至96年 10月份止，長達3 年多期間，當就同案被告曾文培未在 新美康藥局上班，亦無實際從事藥師調劑業務等情，實 難諉為不知。
②證人翁美玲自100 年9 月間起，受被告聘僱擔任新美康 藥局登記負責人，並實際從事藥品調劑業務，每月薪資 為本薪5 萬2 千元，銷售獎金為業績總額3 ％。上開藥 局主要配合受理被告開設芳英婦幼診所關於婦產科用藥 處方籤等情，業據證人翁美玲於警詢中證述明確（參見 104 年度偵字第248 號卷第52頁反面至53頁）。爰審酌 證人曾文培每月無需至前述藥局任職工作，即可領取2 萬8 千元等情，業據證人曾文培於原審審判中證述明確 。經核對證人翁美玲、曾文培雙方薪資差異觀之，實際 從事藥品調劑業務之證人翁美玲，顯然高於未實際上班 之證人曾文培，益徵被告僅係僱用證人曾文培擔任新美 康藥局名義負責人屬實。
③被告經營新美康藥局聘僱從事藥品調劑之藥師即證人陳 英呂、徐天飛等人，已如前述。爰審酌⑴被告於原審審 判中自承：其於93年1 月至96年10月間，從未給付同案 被告曾文培調劑藥品費用（參見原審卷四第34頁）等語 明確，況證人陳英呂亦於本院審判中具結證述：藥師領 薪與藥事服務費無關，其係領取固定藥師薪資，並無就 藥事服務費部分抽成（參見本院卷宗第82頁反面）等語 明確。是新美康藥局既已聘實際從事藥品調劑之藥師， 若非欲利用證人曾文培名義向健保署申報請領藥事服務 費，衡情當無須另花費再聘僱證人曾文培擔任登記負責 人之必要。⑵又證人曾文培至金融銀行開戶，以提供存
摺及該帳戶予新美康藥局使用，係經由被告指示證人林 秋蘭陪同證人曾文培前往等情，業據證人曾文培亦於原 審審判中具結證述（參見原審卷二第81頁）、證人即芳 英婦幼診所行政人員林秋蘭於原審及本院審判中均具結 證述明確（參見原審卷二第88頁；本院卷宗第118 頁至 第119 頁）。⑶另被告就其經營新美康藥局、芳英婦幼 診所之聘僱人員，均係親自面試，益徵被告實際介入經 營新美康藥局，且申辦證人曾文培名義金融帳戶，以供 健保署就相關款項匯款之用，其就聘僱證人曾文培擔任 新美康藥局登記負責人之目的，即欲以證人曾文培名義 向健保署申報請領藥事服務費等情，豈有不知申報作業 程序之理，故被告辯稱其不知情申報作業流程云云，顯 與事理常情有違，尚難採信。
④至證人陳英呂、王禧鳳各於原審審判中具結證述：被告 對於申報作業並未參與管理，或未負責申報（參見原審 卷二第82頁反面、第86頁反面）等語，核與前揭事證不 符，應係迴護被告之詞，亦無足採信。另證人陳英呂、 案外人劉麗榕於執行調劑業務之際，於電腦系統點選名 義與實際情狀不符部分，容或係屬其等對於電腦系統不 熟悉，或依雇主即被告指示前往藥局協助所為，尚難推 論其等與被告就本案犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔 ，附此敘明。
⒐被告辯稱：其已聘僱合法藥師從事藥品調劑，且該藥局自 95年7 月1 日起，僅需藥師1 位即可符合每位藥師每日調 劑量80件上限，無須再向證人曾文培借牌申請藥事服務費 云云，經查：
①⑴特約藥局於95年7 月1 日前，受理基層醫院診所交付 一般處方7 天以內或慢性處方13天以內，每件藥事服務 費點數為32點；慢性處方14天以上之點數為42點或53點 。另於95年7 月1 日後，則每件藥事服務費點數各為45 點、56點、66點（詳編號05202B、05223B、05206B、05 210B）；⑵西醫診所藥事人員於95年7 月1 日前，就一 般處方7 天以內或慢性處方13天以內自行調劑，每件藥 事服務費點數為21點；慢性處方14天以上之點數為32點 或42點。另於95年7 月1 日後，就一般處方7 天以內或 慢性處方13天以內自行調劑，則每件藥事服務費點數為 30點，至慢性處方14天以上之點數仍各為32點或42點（ 詳編號05203C、05224C、05207C、05211C）。是特約藥 局藥師、基層診所聘僱藥事人員自行調劑，健保署支付 藥事服務費顯有差額即相差10點、11點、15點或24點不
等等情。又於95年7 月1 日前，原有處方箋釋出給特約 藥局之門診診察費差額25點（即基層診所釋出處方箋給 特約藥局，診所可額外獲得支付點數25點），故於95年 7 月1 日前，本案實際既非由證人曾文培親自調劑，該 藥局自不得請領釋出處方箋給特約藥局即新美康藥局之 門診診察費差額等情，此有健保署107 年5 月11日健保 中字第1074090451號函、健保署95年6 月30日健保醫字 第0000000000號「修訂交付處方診察費及藥事服務費」 各1 份（見原審卷四第4 至8 頁、原審卷三第47至54頁 ）附卷可參。由上揭所述情狀觀之，特約藥局、西醫基 層診所藥事人員調劑每件藥事服務費點數，前者點數高 於後者，足徵被告任職開業醫師且經營芳英婦幼診所， 借牌另行成立新美康藥局就申請藥事服務費點數之增加 ，確有實益。
②況新美康藥局自95年1 月1 日起至95年7 月5 日止、另 自95年7 月5 日起至96年10月31日止，以同案被告曾文 培名義申請藥事服務費部分，各應係非登錄該藥局之藥 師即案外人劉麗榕、證人陳英呂在場執行調劑業務等情 ，均已如前述，益徵被告以證人曾文培名義向健保署申 報請領藥事服務費，當可獲得益處。
③另新美康藥局係於95年7 月1 日起開始實施藥事人員合 理調劑量（即每位藥師每日調劑量超出80件降低給付點 數，超出100 件則不予給付藥事服務費），而新美康藥 局與健保署特約期間，均登錄藥事人員「2 位」執業， 除負責藥事人員曾文培外，自92年（原判決誤載為96年 ）6 月2 日至95年7 月5 日止，有登錄藥事人員陳英呂 ；自95年7 月5 日開始，則另登錄藥事人員徐天飛。其 費用申報調劑藥事人員皆屬合格登錄，而登錄藥事人員 數足夠以第一階段（每位藥事人員每日調劑件數80件以 下）申報調劑之醫療費用等情，亦有健保署105 年11月 30日健保中字第1054092122號函1 份（見原審卷二第15 頁）附卷足稽，顯見被告自95年7 月1 日起，以證人曾 文培名義向健保署申報請領藥事服務費，當有實益。 ⒑被告辯稱：其聘僱藥師調劑藥品每月薪資5 、6 萬元，再 以每月薪資2 萬8 千元聘僱同案被告曾文培，然該藥局平 均每月向健保署申報請領藥事服務費金額僅有6 萬元，上 述登錄藥師及同案被告曾文培薪資明顯高於申報藥事服務 費，其取得上揭餘款金額低廉；又因目前市場較少人有意 願擔任藥局實際負責人，其始商請同案被告曾文培擔任登 記負責人，均足徵其無詐欺犯意云云。惟查：
①上開申報請領藥事服務費3,228,090 元（原判決誤載為 3,014,862 元），僅係就新美康藥局以同案被告曾文培 名義申請藥事服務費部分，並無包括新美康藥局聘僱其 他合法藥師調劑請領金額部分，亦不包含陳芳英婦幼醫 院、陳芳英婦幼診所或芳英婦幼診所額外獲取之門診診 察費差額費用，是新美康藥局於該段期間所得，明顯遠 逾3,228,090 元。
②況被告自95年1 月1 日起至96年10月31日止，以同案被 告曾文培名義虛報詐領藥事服務費部分，多數每月約達 5 萬多元，甚或達8 萬多元、10萬多元（詳如附件所示 ），共計1,181,951 元等情，此有健保署106 年12月25 日健保中字第1064092998號函檢附申報同案被告曾文培 藥事服務費情形表1 份（參見原審卷三第94頁至第95頁 ）附卷可稽；惟被告於上開期間內，依契約約定給付同 案被告曾文培部分僅每月2 萬8 千元，共計61萬6 千元 （計算式：2 萬8 千元×22個月＝61萬6 千元），是其 詐領所得數額顯高於支付給同案被告曾文培成本甚明。 ③縱使目前市場較少人有意願擔任藥局實際負責人等情屬 實，然此情狀亦僅屬被告為本案所為動機之一；又被告 就本案雖僅獲得藥事服務費餘款565,951 元等情，已如 前述，然常人可持基層醫院診所交付一般處方或慢性處 方至被告經營新美康藥局請藥師調劑，並無受限於被告 經營芳英婦幼診所之處方，被告即可據此向健保署申請 藥事服務費，被告仍有利可圖，尚難以無人願意擔任實 際藥局負責人或其事後獲得款項金額非屬鉅額等情，逕 行推論被告當無詐欺取財犯意，均附此敘明。故被告此 部分所辯，亦不足採。
⒒按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷 於錯誤（最高法院46年台上字第260 號判例要旨參照）。 藥事人員執業登錄及調劑場所係應遵守藥師法等相關法規 規範，即執業處所登錄於陳芳英婦幼醫院、陳芳英婦幼診 所或芳英婦幼診所之藥事人員應於登錄醫院或診所內執行 調劑業務；另執業處所登錄於新美康藥局之藥事人員即應 於該藥局執行調劑業務。自95年1 月1 日起至96年10月31 日止，被告於上述期間，以未實際在新美康藥局從事藥品 調劑業務之藥師即同案被告曾文培名義，申報請領藥事服 務費共計1,181,951 元，自足認其確有詐領健保給付藥事 服務費之不法所有意圖。
⒓被告之選任辯護人雖辯稱：健保署僅代病患支付藥事服務 費，健保費用非屬健保局財產，不符詐欺之法律要件云云 。然按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，只須行為人以 「詐術」使人將本人或第三人之物交付而成立。至所交付 之物，為自己所有或第三人所有，均包括在內。又本罪之 被詐欺者與物之所有人非必為同一人，例如甲將其物委託 乙保管，乙受丙詐欺而交付該物，亦可成立本罪。經查， 被告佯稱同案被告曾文培自95年1 月1 日起至96年10月31 日止，有實際在場調劑，並以同案被告曾文培名義申報請 領藥事服務費，其確有施用「詐術」，應無疑義，致使健 保署承辦人員因而陷於錯誤，將健保署負責管領健保藥事 服務費撥付予被告收受。被告上揭所為，除另構成行使業 務登載不實（準）文書罪外，亦該當刑法詐欺取財罪，此 與健保費用是否屬健保署所有財產，並無直接關聯。被告 之選任辯護人此部分辯解，容有誤會，尚難採信。 ㈡綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之 選任辯護人為被告所為前開辯詞，亦核與上開事證不符，均 無足採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定。三、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339 條業經 修正，並於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000 000 號令公布施行，而於103 年6 月20日生效。修正前刑法 第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法 之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」 ；又刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日 刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提 高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為3 倍。」。修正後刑法第339 條則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使 第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」。是原法定 刑由「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金（且就罰金數額提高30倍）。」，提高法定刑為「5 年以
下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較 新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無有利於被告之 情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即 修正前（95年7月1日施行）刑法第339條第1項、刑法施行法 第1條之1第2項前段規定，併此敘明。
㈡按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理 所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者， 亦同，刑法第220 條定有明文。又刑法第215 條業務上登載 不實文書罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項， 而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者 ，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係 指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言 。再刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護 業務上文書之正確性為目的，所謂明知不實而登載，祇須登 載之內容失真，並不問失真之情形為全部或一部。經查，被 告為從事業務之人，亦均明知藥師（藥劑生）未親自調劑藥 品者，不得申領藥事服務費，竟藉由電腦操作於業務上製作 登載不實之藥事服務費明細資料等電磁紀錄，並利用不知情 員工，將該等資料彙整後上傳至健保署網站等情，已如前述 ，該電磁紀錄已足以表示申報醫療給付費用之用意證明，依 上開說明，自應以文書論。
㈢核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實（準）文書罪、修正前刑法第339 條第 1 項詐欺取財罪。
㈣被告與同案被告曾文培間，就前開所示犯行，互有犯意聯絡 ，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔 ，均為共同正犯。
㈤被告利用不知情之員工向健保署上傳前揭藥事服務費之明細 資料，據以申請藥事服務費，為間接正犯。
㈥被告為業務登載不實（準）文書後，據以向健保署行使，其 業務登載不實（準）文書之低度行為，為行使業務登載不實 （準）文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈦按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例要旨參照）。經查，被告①自93年1 月起至96年10月止
，利用不知情之員工按月於各該調劑日期所屬月份之次月向 健保署申報請領前一個月健保藥事服務費時，將上開不實明 細資料彙整上傳至健保署網站，其每月中多次行使業務上登 載不實（準）文書之行為；②又自95年1 月1 日起至96年10 月31日止，利用上揭方式，以申請該月份之藥事服務費為詐 欺取財犯行，均係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係出於同一意 圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於 一行為予以評價，各均為接續犯。
㈧按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連 犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其 具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是 原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院 96年度台上字第4780號判決要旨參照）。經查，被告所犯行 使業務登載不實（準）文書罪、詐欺取財罪之犯行，在自然 意義上雖非完全一致，惟係其間仍有部分合致，且係為圖詐 取藥事服務費而起，其犯罪目的單一，依一般社會通念，認