臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第442號
上 訴 人 楊國盛
訴訟代理人 黃韋儒律師
吳存富律師
複 代理人 王姿茜律師
被 上訴人 林靖青
訴訟代理人 楊思勤律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
7年4月26日臺灣基隆地方法院106年度訴字第505號第一審判決提
起上訴，本院於107年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前因伊之胞兄即訴外人楊國華之介紹 ，向伊借款，被上訴人並提供其所有坐落基隆市○○區○○ 段000○000○0○000○0地號土地、基隆市○○區○○段000 ○0地號土地，及其上○○段0000建號，門牌基隆市○○區 ○○○路0巷00 號00 樓之房屋（下稱系爭不動產)，於民國 101年12月6日為伊設定擔保最高限額新臺幣（下同）500萬 元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），並約定「本抵押權所 擔保之債務屆清償期而未為清償時，抵押權人得請求抵押人 將擔保物所有權移轉登記予抵押權人」（下稱流抵約款）， 以擔保借貸債權。嗣伊即經由楊國華，分別於101年11月7日 及同年12月7日各支付200萬元，共計400萬元款項予被上訴 人。且被上訴人當初係基於向楊國華及伊二人同時成立借貸 契約之主觀意思表示而借得款項，則依民法第283條之規定 ，楊國華及伊2人應與被上訴人間成立連帶債權之關係，伊 與楊國華均得請求被上訴人返還全部借款。又縱認伊與楊國 華並非連帶債權關係，亦可認伊係與楊國華共同與被上訴人 簽訂借貸契約，而由楊國華將款項給付予被上訴人，伊及楊 國華間亦屬合夥。則依民法第668條、第827條第1項、第831 條等規定，伊及楊國華對於被上訴人之債權，亦屬公同共有 。從而，伊與被上訴人間就系爭抵押權擔保之借貸債權，確 實存在。而伊以起訴狀繕本之送達催告被上訴人於1個月內 返還借款本金400萬元及利息40萬8000元，被上訴人並未置 理，則伊自得依系爭抵押權設定契約中流抵約款之約定，請 求被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予伊等語。二、被上訴人則以：伊雖曾收受楊國華給付之投資款，惟此為伊
與楊國華間之債權債務關係，與上訴人無關。而伊雖於101 年12月7日提供系爭不動產，為被上訴人設定系爭抵押權， 約定擔保消費借貸債權及擔保債權確定日期為102年3月4日 ，惟自抵押權設定登記後，迄至擔保債權確定之日止，伊均 未與上訴人成立任何消費借貸關係，故上訴人對伊並無抵押 債權存在。況伊與楊國華間之債權債務關係，早已因清償而 消滅，楊國華如有爭執，亦得另行起訴，上訴人於二審始憑 空主張其與楊國華為連帶債權關係，且為系爭抵押權擔保債 權之範圍，顯無可採。而系爭抵押權至確定時點，既無擔保 債權存在，其抵押權即應歸於消滅，則上訴人依系爭抵押權 之流抵約定，請求伊移轉登記系爭不動產，即屬無據等語， 資為抗辯。另於原審反訴主張系爭抵押權既應歸於消滅，則 伊自得請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在，並請求上訴 人塗銷系爭抵押權之登記等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴，並判決如被上訴人反訴之聲明。 上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於⒈確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權登記部分；⒉駁回 上訴人後開㈢之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開㈠ ⒈部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。㈢被上訴人應將系 爭不動產所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明： 如主文所示。
四、上訴人主張被上訴人於101年12月6日以系爭不動產為上訴人 設定附有流抵約款之系爭抵押權等事實，為被上訴人所不爭 執，並有抵押權設定契約書、登記簿謄本可稽（見原審卷第 5頁至17頁），固堪認定。惟上訴人主張於設定系爭抵押權 後已先後2次各借貸200萬元，合計400萬元予被上訴人，為 系爭抵押權之擔保債權等語，為被上訴人所否認。則本件應 予審究之爭點，厥為系爭抵押權於債權確定日，上訴人對於 被上訴人是否確有擔保債權存在？本院論斷如下： ㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，不得因已為設定登記，即反推已交付金錢為常 態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否 認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院 103年度台上字第393號判決意旨參照）。且稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代
替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。 （最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件上 訴人主張被上訴人設定系爭抵押權係為擔保其借款予被上訴 人之借貸債權，為被上訴人所否認，則上訴人就兩造間有消 費借貸之意思表示合致及交付借款之事實，即應負舉證責任 。
㈡上訴人主張其借款予被上訴人之經過，係稱101年11月6日先 請其胞兄楊國華給付被上訴人現金20萬元、於同年月7日再 給付被上訴人現金160萬元。第二筆之200萬元借貸，亦係請 楊國華於101年12月5日以匯款方式給付被上訴人71萬9825元 ，另代被上訴人在大陸地區經營之東莞兆達有限公司（下稱 兆達公司）給付其積欠上海順晟國際貨物運輸代理有限公司 中山分公司（下稱順晟公司）之貨款計人民幣25萬4132元( 約新臺幣115萬2743元)、代被上訴人給付10萬2885元報關費 予大周報關股份有限公司、代被上訴人給付順晟公司貨物運 輸費2萬6904元，另因代被上訴人處理物流報關相關流程得 向被上訴人收取5000元手續費及借款預扣利息6萬元後，於 101年11月8日以匯款方式給付5211元被上訴人。前後上訴人 共給付被上訴人380萬7357元，其餘19萬2643元部分直接替 被上訴人繳納相關報關費或規費，部分則是被上訴人同意先 行預扣藉以抵充將來被上訴人前開400萬元借款所產生之利 息等語，固據提出楊國華交付現金及匯款予被上訴人之簽收 單、匯款申請書回條、順晟公司應收帳款統計表、進出口貨 物通關稅費清表、貨運收據為證（見原審卷第10頁至13頁、 第72頁至73頁），被上訴人雖不否認上開單據之真正，惟辯 稱上開款項係楊國華所交付投資等款項，係與楊國華間之債 權債務關係，與上訴人根本無關等語。經查，上開收款單確 實記載「投資款」、「投資林靖青，現金實出1600000」等 文字，而匯款人為楊國華（見原審卷第10頁、11頁），並無 任何關於係上訴人借款予被上訴人之記載；而上開應收帳款 統計表、通關清表及貨運收據，其當事人雙方亦非上訴人及 被上訴人。從而，依上開單據尚無從證明兩造間確有消費借 貸關係存在。
㈢次查，上訴人就其主張借款予被上訴人之數額，於原審先則 陳稱係借予被上訴人367萬7779元（見原審卷第5頁），嗣則
稱係360萬7357元（見原審卷第71頁），之後又改稱除上開 360萬7357元外，另於101年11月6日給付20萬元，共給付被 上訴人380萬7357元，其餘19萬2643元部分直接替被上訴人 繳納相關報關費或規費（見原審卷第87頁反面），前後所述 並不相符，則如上訴人確係自己借款予被上訴人，卻對其出 借之債權數額為若干之陳述，數度更易，顯難遽信。 ㈣其次，上訴人另聲明證人周恆明及楊國華、陳惠謙為證，其 中周恆明證稱當初係被上訴人找伊運貨，運送完畢後被上訴 人將款項匯入伊私人帳戶。而楊國華係伊公司股東，伊係經 由楊國華認識上訴人。2012年11月間，因被上訴人積欠伊貨 款，伊找楊國華商量，楊國華表示可請被上訴人出面解決債 務，嗣伊即介紹被上訴人認識楊國華，印象中後來上訴人有 來，伊即介紹上訴人與被上訴人認識。當時楊國華表示可協 助被上訴人解決，嗣其即在上海匯一筆25萬多元人民幣之款 項替被上訴人清償。除上開款項外，楊國華與被上訴人間有 無其他金錢往來伊即不清楚等語（見原審卷第61頁至64頁） ；而證人即承辦系爭抵押權設定之代書陳惠謙證稱當時係上 訴人找伊辦理設定系爭抵押權，而兩造係親自至伊事務所委 託，當時兩造表明要約定流抵約款，因本件係最高限額抵押 權，雙方同意以500萬元作為擔保債權之金額，但並未在伊 面前討論500萬元係借貸金額乘1.2倍。且在登記時並未交付 金錢，事後有無交付借款伊並不清楚等語（見原審卷第116 頁至118頁）。又證人即上訴人胞兄楊國華則證稱伊與周恆 明有合資關係，故周恆明有資金問題均會找伊協助，在101 年間周恆明帶被上訴人來找伊，表示被上訴人積欠其公司帳 款很多，詢問伊可否協助解決，當時被上訴人先跟伊借2百 萬元，先還欠周恆明公司之欠款及其他債務。而因上訴人經 營當鋪，伊即找上訴人談與被上訴人借款之事，惟因上訴人 以往信用有瑕疵問題，故其所有帳戶仍是伊名義，被上訴人 表面上向伊借400萬元，帳款以伊名義出去，但實際上出錢 的是上訴人。當時被上訴人是分兩次借，第一次借200萬元 ，利息3分，未約定清償期。上訴人係帶代書來，而被上訴 人則帶印鑑證明及所有權狀在伊台北市南京東路之公司辦公 室見面。代書辦好後，上訴人才打電話叫伊將錢交給被上訴 人。隔月被上訴人因無法支付，再向伊借200萬元，因抵押 權設定500萬元，故伊即再借200萬元予被上訴人，但被上訴 人事實上並不知道是伊弟弟即上訴人的錢，因帳款都是伊支 付的。被上訴人欠伊與周恆明合資之公司30萬元人民幣，另 外欠伊400萬元，其在第二次借款時有簽投資單，但並非真 正投資，否則就不必設定抵押權。上訴人雖與被上訴人有見
面，但因無生意往來無法直接聯絡，因此都是經由伊帳戶借 錢，被上訴人亦是將利息匯到伊帳戶，但並不知道資金來源 是上訴人出的，也沒有必要知道。是伊請上訴人出面與被上 訴人辦理設定系爭抵押權，但被上訴人並不知道錢是上訴人 的，伊亦沒有向被上訴人解釋等語（見原審卷第64頁至68頁 )。經核上述證人所為證述，周恆明僅證明被上訴人係向楊 國華借款，不能證明上訴人與被上訴人有無金錢往來。陳惠 謙則根本不知兩造間有無實際之借貸關係及交付款項之事實 ，均不能證明上訴人之主張屬實。而楊國華更證稱係自己貸 款予被上訴人，雖資金實際來自上訴人，但被上訴人並不知 情。亦即縱使依楊國華所述，借貸關係實際上亦僅存在於楊 國華與被上訴人之間，雖其資金實際係由上訴人所提供，亦 不足以認定上訴人與被上訴人之間有消費借貸之意思表示合 致及交付借款之事實。從而，上訴人主張對被上訴人有借款 債權存在，更非有據。
㈤至於上訴人雖另主張被上訴人係同時認識伊及楊國華，並經 楊國華推薦，由伊辦理系爭抵押權及借款予被上訴人，則被 上訴人當時之主觀意思，應係同時向伊及楊國華2人借款， 足認被上訴人係與伊及楊國華2人均成立借貸關係，伊與楊 國華為連帶債權人，故系爭抵押權之擔保債權確實存在等語 。惟按所謂連帶債權，係指數人依法律或法律行為，有同一 債權，而各得向債務人為全部給付之請求者而言，民法第28 3條定有明文。查上訴人於原審起訴時僅主張係其自己與被 上訴人成立消費借貸之合意，上訴人再指示楊國華以現金交 付或匯款予被上訴人（見原審卷第4頁、5頁），並未主張被 上訴人係同時向楊國華及上訴人借款，則其關於借貸成立之 經過，為前後相異之陳述，已難遽採。至於被上訴人雖以上 訴人為抵押債權人，設定系爭抵押權，亦不足以推論其與上 訴人當然有債權關係存在。且楊國華於原審亦僅證稱被上訴 人雖先後認識楊國華及上訴人，並與上訴人共同前往辦理設 定系爭抵押權，惟被上訴人係向楊國華借款，且楊國華並未 告知資金來源等語，則上訴人對於楊國華出借之款項來自上 訴人，既然完全不知，自不可能與楊國華及上訴人成立其2 人得各自就債權為全部請求之合意，則上訴人主張其與楊國 華為連帶債權人，顯非可採。另上訴人於本院準備程序終結 後，又於107年10月29日具狀改稱即使其與楊國華並非連帶 債權人，亦屬合夥。楊國華業於原法院另案起訴請求被上訴 人返還欠款，該債權為上訴人與楊國華公同共有云云（見本 院卷第130之1頁至130之4頁）。惟其並未釋明有何不可歸責 之事由致不能於準備程序終結前提出上開主張或有何顯失公
平之情事，與民事訴訟法第276條之規定已然有違。況證人 楊國華更從未證稱其與上訴人有何互約出資以經營共同事業 之情事，與民法第667條所定之合夥契約，根本不符。則上 訴人憑空主張其與楊國華就對於被上訴人之債權係屬公同共 有，更非可採。
㈥綜上，本件被上訴人雖以上訴人為抵押債權人，設定系爭抵 押權。惟上訴人並不能證明於系爭抵押權之債權確定日即10 2年3月4日，其所主張之擔保債權確實存在，則基於抵押權 之從屬性，系爭抵押權即應歸於消滅，上訴人依抵押權設定 契約之流抵約款，請求被上訴人移轉登記系爭不動產，即無 理由，無從准許。而被上訴人反訴請求確認系爭抵押權擔保 債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。五、綜上所述，本件上訴人依系爭抵押權設定契約之流抵約款請 求被上訴人移轉登記系爭不動產，不應准許。而被上訴人反 訴請求確認系爭抵押權擔保債權不存在及上訴人應塗銷抵押 權登記，則為有據，應予准許。從而，原審就本訴及反訴均 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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