臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第285號
上 訴 人 王貴賢
訴訟代理人 賴中強律師
黃子盈律師
被上訴人 錢禎源
訴訟代理人 陳筱屏律師
複代理人 郭大維律師
上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國107年2月27日臺灣新竹地方法院106年度重訴字第75號第一
審判決提起上訴，被上訴人並為訴之聲明之減縮，本院於107年
12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件被上訴人於 原審起訴請求確認如「附表一所示之不動產」（含權利範圍 ，下合稱系爭土地，分別時各稱附表編號土地）於79年10月 5日設定登記（字號：字第013378）予上訴人被繼承人王朝 慶之3500萬元（本金）最高限額抵押權（下稱系爭本金最高 限額抵押權）所擔保之債權不存在（見原審卷第131頁）， 嗣於本院減縮請求確認如「附表一編號3所示之不動產」於 79年10月5日設定登記之系爭本金最高限額抵押權所擔保之 債權不存在（見本院卷第241頁），核屬減縮應受判決事項 之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人張永祥曾向王朝慶借款，嗣張永 祥與王朝慶於79年9月12日簽訂協議書（下稱系爭79年協議 ），約定會算確認張永祥積欠王朝慶9540萬元，張永祥應於 80年6月30日前清償全部債務，及自79年9月13日起按每萬元 日息4元計付利息，並由被上訴人提供系爭土地設定系爭本 金最高限額抵押權予王朝慶為擔保。張永祥雖未依約於80年
6月30日前清償全部債務，惟與王朝慶於86年間就雙方全部 之債權債務關係，另行協議以張永祥背書交付如附表二所示 之8張支票（下稱系爭8張支票）予王朝慶，充為全部債務之 清償後，王朝慶則塗銷系爭本金最高限額抵押權。王朝慶嗣 已兌領系爭8張支票，惟拒絕塗銷上開抵押權登記，因該抵 押權所擔保之債權已不存在，上訴人為王朝慶之繼承人迄未 就系爭本金最高限額抵押權辦理繼承登記，爰請求確認系爭 土地於79年10月5日設定登記之系爭本金最高限額抵押權所 擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求 上訴人應就系爭土地所設定之系爭本金最高限額抵押權辦理 繼承登記後，予以塗銷登記等語。
二、上訴人則以：王朝慶於86年間僅同意張永祥以系爭8張支票 為部分清償，並非同意以此作為清償雙方間全部之債權債務 。王朝慶依系爭79年協議對張永祥有本金9540萬元，及自79 年9月13日起按每萬元日息4元計付利息之債權，系爭8張支 票之金額不足以清償上開債權，系爭本金最高限額抵押權所 擔保之債權迄今仍存在等語，作為辯解。
三、原審對於被上訴人上開請求，判決：㈠確認系爭土地於79年 10月5日設定登記之系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權 不存在。㈡上訴人應將如附表一編號3所示不動產所設定之 前項抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。㈢被上訴人其 餘之訴駁回。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人 就敗訴部分未聲明不服，已告確定，並減縮聲明如前所述（ 未繫屬本院部分均不另論述）。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷第143-14 4、239、356頁），爰採為本判決之基礎事實： ㈠張永祥曾向王朝慶借款，雙方於79年9月12日簽訂協議書 （即原審卷第101、102頁），約定會算確認張永祥尚積欠 王朝慶9540萬元債務，張永祥應於80年6月30日前清償全 部債務，並自79年9月13日起按每萬元日息4元計付利息。 ㈡張永祥提供斯時為被上訴人所有之系爭土地，設定系爭本 金最高限額抵押權予王朝慶，擔保前揭張永祥積欠王朝慶 之債務，並於79年10月5日完成設定登記。 ㈢張永祥並未依約於80年6月30日前清償全部債務。 ㈣張永祥於86年間為清償對於王朝慶之債務，交付系爭8張 支票合計面額8150萬元予王朝慶。
㈤系爭8張支票已全數由王朝慶設立於華南商業銀行0000000 00000帳號兌領。
㈥86年張永祥所具之系爭86年協議書正面如原審卷第10頁所 示，形式上為真正。
㈦被上訴人目前為附表一編號3土地之共有人，但非附表一 編號1、2、4、5土地之所有人或共有人。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協定簡化爭點後，兩造在本院107年7月25日 、同年9月12日準備程序期日及同年12月6日言詞辯論期日， 同意協議簡化之爭點如下（見本院卷第144、240、356頁） ，爰作為本件辯論範圍。茲就本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人主張系爭本金最高限額抵押權所擔保之原會算債 權，業已清償，應可採信：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。所謂默示 之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其效果意思者而言（最高法院86年度台上字第442 號判決意旨參照）。
2.被上訴人主張張永祥與王朝慶就渠等債權債務關係於86 年間達成協議，由張永祥交付面額共計8150萬元之系爭 8張支票予王朝慶，解決雙方所有之債權債務關係（見 原審卷第5、132頁），雖為上訴人否認。經查： ⑴依被上訴人提出之系爭86年協議書載明：「立協議書 人張永祥（甲方）及王朝慶（乙方），雙方就甲方前 欠乙方所有債務及其利息事宜同意和解議訂條款如左 ：一、甲方積欠乙方之債務經甲乙雙方會算後同意由 甲方給付乙方8150萬元整，解決所有雙方一切債務問 題。二、甲方應簽發支票或為背書人之支票8張（即 系爭8張支票）一次交付乙方兌領。三、甲方前提供 錢禎源（即被上訴人）名義坐落關西大旱坑段小東坑 小段115-4地號等土地5筆（即系爭土地）面積4.1478 7公頃設定3500萬元整之抵押權予乙方，乙方於第二 條支票全部兌付後應無條件負責將抵押權移轉登記予 甲方或甲方所指定之人。四、甲方於交付乙方所有支 票時，乙方同時交付依第三條約定辦理抵押權移轉登 記所須一切證件予甲方。立協議書人：甲方張永祥； 乙方王朝慶；見證人侯西峰」，有該協議書附卷可查 （見原審卷第10頁）。
⑵上開協議書雖僅有張永祥一人在其上簽名，王朝慶及 侯西峰均未在協議書上簽章，惟證人即系爭86年協議 書之見證人侯西峰業已證述：證人侯西峰於86年8月 份左右與張永祥至王朝慶辦公室，由證人侯西峰簽發
發票人為葉宏基、大眾銀行新生分行，帳號469-9、 票期為86年8月25日到87年3月25日之8張支票給王朝 慶，王朝慶雖未在協議書簽字，惟有表示「兌現後再 簽」協議書等語（見原審卷第93頁）。證人侯西峰為 系爭86年協議書之見證人，親自見聞王朝慶與張永祥 上開協議之過程，其既證述王朝慶於收受支票當時已 表示「兌現後再簽」協議書等語，足認王朝慶應有收 受系爭8張支票經兌現為條件，默示同意系爭86年協 議書內容之意思表示。
⑶再者，亞洲金融風暴肇因於86年7月2日泰國宣布放棄 固定匯率制，實行浮動匯率制而連帶引發亞洲各國金 融風暴，證人侯西峰嗣於87年11月9日爆發跳票事件 等情，為上訴人陳明在卷（見本院卷第189頁）。證 人侯西峰既證述系爭8張支票係其開給王朝慶等語， 而系爭8紙支票票載發票日之86年8月25日起至87年3 月25日止，適為亞洲各國金融風暴後，證人侯西峰爆 發跳票前之期間，足見證人侯西峰之財務狀況已陷窘 境，倘王朝慶當時未同意兌現面額8150萬元之系爭8 張支票，解決張永祥與王朝慶間所有一切債務問題之 意思表示，則侯西峰豈會於自身財務狀況已陷窘境之 時，仍竭力兌現面額高達8150萬元之系爭8張支票， 僅係單純清償張永祥負欠王朝慶9540萬元及自79年9 月13日起按每萬元日息4元計付利息之部分債務之理 ？參以，王朝慶自系爭8張支票最後票載發票日87年3 月25日後，迄至103年1月15日死亡止，長達15年之久 對於張永祥之系爭79年協議書之會算債權，並無起訴 、聲請支付命令或為合法中斷時效之行為等情，此據 上訴人陳明在卷（見本院卷第293、242頁），益足佐 證王朝慶確有以收受並兌現系爭8紙支票為條件，同 意系爭86年協議書內容之意思表示。是王朝慶雖未於 系爭86年協議書上簽名，惟王朝慶業已收受並兌現系 爭8張支票之行為，默示承諾系爭86年協議書之內容 ，則證人侯西峰證稱「沒有印象（王朝慶）有講同意 或不同意」等語，仍無礙於張永祥與王朝慶就系爭86 年協議書內容已達於意思表示一致之認定，揆諸前揭 明，該協議書之契約應已成立。
⑷系爭8張支票既全數經由王朝慶設立於華南商業銀行 之前述帳號兌領（見不爭執事項㈣、㈤），有華南商 業銀行函文及檢附之交易明細表附卷可查（見原審卷 第85-96頁）。足見張永祥與王朝慶所成立之系爭86
年協議已發生效力。上訴人徒以系爭86年協議書未由 王朝慶及侯西峰簽名（見本院卷第315-317頁），侯 西峰證詞有所偏頗等語（見本院卷第321-326頁）， 抗辯張永祥與王朝慶就系爭86年協議之內容未達成合 意云云，並無可取。
3.王朝慶與張永祥對於系爭86年協議之內容，既已達成合 意，且系爭8張支票已全數經由王朝慶兌領，則依該協 議第1條「甲方（張永祥）積欠乙方（王朝慶）之債務 經甲乙雙方會算後同意由甲方給付乙方8150萬元整，解 決所有雙方一切債務問題。」之約定，張永祥應已清償 對於王朝慶所負欠之一切債務。
4.系爭本金最高限額抵押權係於本金3500萬元內，擔保王 朝慶依系爭79年協議會算對張永祥之9540萬元及自79年 9月13日起按每萬元日息4元計付利息之債權，為兩造所 不爭（見不爭執事項㈠、㈡，並見本院卷第353-354頁 ）。又依系爭86年協議之內容，王朝慶因兌領系爭8張 支票，張永祥應已清償對於王朝慶所負欠之一切債務， 詳如上述。是被上訴人主張系爭本金最高限額抵押權所 擔保之原會算債權，業已清償，應可採信。上訴人辯稱 張永祥於86年間已負欠王朝慶2億元，系爭最高限額抵 押權所擔保之會算債權，尚未全部清償云云（見本院卷 第326-328頁），並不足取。
㈡被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將 如附表一編號3之土地所設定系爭本金最高限額抵押權辦 理繼承登記，並塗銷之，應屬有據：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不 動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響 ，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其 登記仍存在，自屬對所有權之妨害。次按民法物權編於 96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有 關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年9月 28日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2 項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之， 民法物權編施行法第17條定有明文。系爭本金最高限額 抵押權設定登記之日期為79年10月5日，為前開條文修 正施行前設定之抵押權，依據前述說明，仍有上述新增 條文之適用。而最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔 保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生
而確定，民法第881條之12第1項第2款亦定有明文。是 不定期限之最高限額抵押契約，已無既存之債權，而將 來亦確定不再發生債權，則依抵押權之從屬性，自得許 抵押人請求塗銷抵押權設定登記。第按因繼承、強制執 行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前 已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。 2.附表一編號3之土地應有部分1/2，為被上訴人所有，被 上訴人並以該土地之應有部分1/2，提供予王朝慶設定 系爭本金最高限額抵押權，其存續期間為不定期限之事 實，有上開土地登記謄本附卷可參（見原審卷第112-11 3頁，申請抵押權設定登記資料業已銷毀，見原審卷第 52頁）。又系爭本金最高限額抵押權所擔保之原會算債 權已不存在，且除該債權外，已無其他借貸款，此為上 訴人陳明在卷（見本院卷第355頁），而抵押權人王朝 慶又已於103年1月5日死亡，有戶籍謄本附卷可查（見 原審卷第28頁），揆之前揭說明，系爭本金最高限額抵 押權所擔保之債權，已因王朝慶死亡無從繼續發生而告 確定，是系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權，已確 定不存在。
3.系爭最高限額抵押權人迄今仍登記為王朝慶，上訴人為 王朝慶之繼承人，其餘繼承人均已拋棄繼承等情，有土 地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本及臺北地院家事法 庭函文（依序見原審卷第112-113、27-31、54頁）附卷 可查。被上訴人既為附表一編號3之土地應有部分1/2之 所有權人，其依民法第767條第1項中段之規定，請求上 訴人應就附表一編號3之土地所登記之系爭本金最高限 額抵押權辦理繼承登記，並塗銷之，揆諸上開說明，自 屬有據。
4.被上訴人本件請求既屬有據，兩造其餘爭執事項（見本 院卷第240頁），即無庸贅述，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人請求確認如附表一編號3所示之不動產 於79年10月5日設定登記之系爭本金最高限額抵押權所擔保 之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求上 訴人應將如附表一編號3所示之不動產所設定之系爭最高限 額抵押權，辦理繼承登記後予以塗銷之，為有理由，應予准 許。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，於法並 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
附表一
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│編號│ │面 積 │權利│
│ │ │（平方公尺）│範圍│
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│ 1 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│2,468 │全部│
│ │坑小段115-4號 │ │ │
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│ 2 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│1,552 │全部│
│ │坑小段115-13號 │ │ │
├──┼────────────┼──────┼──┤
│ 3 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│23,089 │1/2 │
│ │坑小段126-5號 │ │ │
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│ 4 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│59,662 │2/5 │
│ │坑小段133-1號 │ │ │
├──┼────────────┼──────┼──┤
│ 5 │新竹縣關西鎮大旱坑段大東│2,017 │全部│
│ │坑小段146-11號 │ │ │
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附表二
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│編號│票 號 │金額（新臺幣）│票載發票日 │
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│ 1 │AA0000000 │1150萬元 │86年8月25日 │
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│ 2 │AA0000000 │1000萬元 │86年9月25日 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 3 │AA0000000 │1000萬元 │86年12月25日│
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 4 │AA0000000 │1000萬元 │86年10月25日│
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 5 │AA0000000 │1000萬元 │86年11月25日│
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 6 │AA0000000 │1000萬元 │87年1月25日 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 7 │AA0000000 │1000萬元 │87年2月25日 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 8 │AA0000000 │1000萬元 │87年3月25日 │
└──┴─────┴───────┴──────┘
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 崔青菁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。