臺灣高等法院民事判決 107年度建上易字第6號
上 訴 人
即被上訴人 劉沅翰
訴訟代理人 吳振群律師
羅盛德律師
被上訴人即
上 訴 人 楊紀祥即集祥金屬工程
訴訟代理人 林世超律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國107年2月
13日臺灣宜蘭地方法院105年度建字第20號第一審判決各自提起
上訴，劉沅翰並為訴之追加，本院於107年11月6日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
楊紀祥即集祥金屬工程應就本金新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰柒拾貳元給付劉沅翰自民國一百零七年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
楊紀祥其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由兩造各自負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
劉沅翰在原審提起本訴請求楊紀祥即集祥金屬工程（下稱楊 紀祥）給付新臺幣（下同）280萬元，於本院追加請求其中 本金71萬4,045元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日即107年4 月3日【繕本於民國（下同）107年4月2日送達（見本院卷第 133頁筆錄、163頁收件回執）】起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為楊紀祥所同意（見本院卷第134頁），依民事 訴訟法第446條第1項本文規定，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠劉沅翰主張：訴外人呂秋滿委任伊代為處理其位在宜蘭縣三 星鄉之農舍新建工程（下稱系爭農舍新建工程），伊乃於 105年3月11日與楊紀祥簽訂工程合約書（下稱系爭合約書） ，由楊紀祥承攬系爭農舍新建工程之鋼構工程（下稱系爭工 程），施作項目包括估價單（下稱系爭估價單）及鐵工工程 （合約內容補充）（下稱系爭補充合約）所載，總工程款為 51萬4,660元，嗣於105年7月10日追加「屋頂全區更換不銹 鋼瓦含包角收邊6萬8,200元」及「橫樑新H鋼差價5萬元」（
以下合稱系爭工程契約），合計工程款總額為63萬2,860元 。伊於105年3月18日、同年8月4日給付楊紀祥工程款各15萬 元，共30萬元。系爭工程於105年6月21日擇吉時上樑，詎楊 紀祥延宕工期，已施作部分工項有瑕疵，經伊於105年10月 14日終止系爭工程契約。系爭工程因可歸責於楊紀祥之事由 逾期91日，楊紀祥依民法第503條規定及系爭補充合約第10 條，應給付罰金57萬5,903元。又楊紀祥已施作工項有焊接 後未除鏽、上漆之瑕疵，經伊催告均未修補，楊紀祥依民法 第493條第2項規定應償還伊自行僱工修補之費用3萬1,014元 。且楊紀祥未依約完工，經伊重新發包予訴外人揚昇鐵材企 業社（下稱揚昇企業社）施作，因而支出費用23萬3,700元 ，得依民法第497條第2項規定請求楊紀祥負擔等語。聲明求 為判決：楊紀祥應給付劉沅翰280萬元。原審判決劉沅翰一 部勝訴，一部敗訴，即判命楊紀祥應給付劉沅翰12萬6,572 元（逾期違約金），並依職權宣告假執行及為附條件免假執 行之諭知，另駁回劉沅翰其餘之訴。劉沅翰就原判決不利部 分提起一部上訴，楊紀祥就敗訴部分提起上訴。劉沅翰上訴 聲明：㈠原判決關於駁回劉沅翰後開第2項之訴部分廢棄。 ㈡楊紀祥應再給付劉沅翰71萬4,045元。另於本院追加訴之 聲明：楊紀祥應就本金71萬4,045元給付劉沅翰自107年4月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就楊紀祥上訴部分 答辯聲明：楊紀祥之上訴駁回。（劉沅翰就原判決敗訴未提 起上訴部分，不在本件裁判範圍內，下不贅述。） ㈡楊紀祥則以：劉沅翰於105年6月27日追加橫樑新H鋼，需時3 週備料及施作，伊於105年7月21日已完成系爭工程主體結構 ，因劉沅翰就三分鐵燒焊工法有爭執，及就造型拱門、藝術 壁板（屋簷下方封板）之施作方式無法達成共識，致訴外人 即伊之外包簡志誠於105年9月中旬才進場施作屋頂鋼板舖設 及天溝集水槽，並於同年9月21日施作完成，伊就系爭工程 並未逾期，縱有逾期亦不可歸責於伊，劉沅翰請求伊給付逾 期罰金，為無理由。如伊應給付逾期罰金，亦應予酌減。系 爭工程係以新鋼構材料施作，不需防鏽處理，故無瑕疵，且 劉沅翰未舉證證明所支出費用3萬1,014元為修補瑕疵之必要 費用。再者，劉沅翰需先完成砌磚牆、外牆飾面裝修工項， 伊始能繼續完成造型拱門、藝術壁板、屋頂收邊、屋頂排水 立管按裝工項，劉沅翰於105年10月14日片面終止系爭工程 契約，拒絕伊進場施作，要無民法第497條第2項適用餘地， 劉沅翰請求伊給付其另行發包之費用，洵屬無據等語，資為 抗辯。上訴及追加之訴答辯聲明：劉沅翰之上訴及追加之訴 均駁回。上訴聲明：㈠原判決關於命楊紀祥給付劉沅翰12萬
6,572元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉沅翰在第一審之訴 駁回。
二、反訴部分：
㈠楊紀祥主張：系爭工程總價為63萬2,860元，劉沅翰於105年 3月18日簽約時給付15萬元，於105年8月4日給付第2期工程 款15萬元，爰依系爭工程契約請求劉沅翰給付剩餘工程款等 語。聲明求為判決：劉沅翰應給付楊紀祥31萬8,200元，及 自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決楊紀祥一部勝 訴，一部敗訴，即判命劉沅翰應給付楊紀祥22萬6,510元， 及自105年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 並依職權宣告假執行及為附條件免假執行之諭知；另駁回楊 紀祥其餘反訴及假執行之聲請。兩造就原判決不利部分各自 提起上訴，楊紀祥上訴聲明：㈠原判決關於駁回楊紀祥後開 第2項之反訴部分廢棄。㈡劉沅翰應再給付楊紀祥9萬1,690 元，及自105年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。就劉沅翰上訴部分答辯聲明：劉沅翰之上訴駁回。 ㈡劉沅翰則以：系爭工程因楊紀祥延宕工期，經伊合法終止系 爭工程契約，且楊紀祥承攬系爭工程部分工項尚未完工或有 瑕疵，伊已委請第三人施作及修補，楊紀祥不得請求給付剩 餘工程款等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命劉沅 翰給付22萬6,510元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，楊紀 祥在第一審之訴駁回。就楊紀祥上訴部分答辯聲明：楊紀祥 之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第322至324、400至401頁）： ㈠呂秋滿委任劉沅翰處理系爭農舍新建工程事務，劉沅翰於 105年3月17日與楊紀祥簽訂系爭合約書、系爭估價單，另簽 訂系爭補充合約，由楊紀祥承攬其中鋼構工程（即系爭工程 ），兩造簽署系爭補充合約後，未再提出其他估價單。系爭 工程原約定總工程款為51萬4,660元，嗣於105年7月10日追 加「屋頂全區更換不銹鋼瓦含包角收邊6萬8,200元」及「橫 樑新H鋼差價5萬元」（即系爭估價單下方手寫部分之工程項 目），合計工程總價為63萬2,860元。劉沅翰於105年3月18 日、8月4日先後給付楊紀祥第1、2期工程款各15萬元，共計 30萬元。
㈡楊紀祥依約應施作下列工項：1.新設施工圍籬及雙開門。2. 獨立基礎螺絲、放樣及安裝。3.農舍主體柱腳及樑架。4.農 舍主體C型鋼樑。5.屋頂板材與修邊包角。6.水井配管。7. 夾層H型骨架。8.夾層C型鋼樑。9.屋頂全區更換不鏽鋼瓦含 包角、修邊。10.橫樑新H鋼。
㈢楊紀祥最後進場施作日為105年9月21日。 ㈣劉沅翰於105年10月5日至宜蘭縣宜蘭市調解委員會就系爭工 程糾紛聲請調解（案號：105年民調字第79號），兩造調解 不成立。
㈤兩造間系爭工程契約於105年10月14日終止，當時已完成上 開第㈡項工項中下列工項：1.新設施工圍籬及雙開門。3.農 舍主體柱腳與樑架（除防火漆部分）。4.農舍主體C型鋼樑 。5.屋頂板材。7.夾層H型骨架。
㈥劉沅翰於105年10月17日、105年10月26日先後寄發三星郵局 20號、吉安郵局108號存證信函予楊紀祥，表示楊紀祥非經 劉沅翰許可不得進入工地等語。
四、本訴部分得心證之理由：
㈠關於劉沅翰依民法第503條規定、系爭補充合約第10條，請 求楊紀祥給付罰金57萬5,903元部分：
劉沅翰主張楊紀祥自105年7月7日起至同年10月5日止工期延 宕91日，依民法第503條規定及系爭補充合約第10條約定， 應給付每日按總工程款63萬2,860元之1%計算之罰金共 57萬5,903元等情，為楊紀祥所否認，並以前揭情詞置辯。 茲論斷如下：
1.楊紀祥施作系爭工程是否遲延？應負遲延責任之日數？ ⑴按債權人主張債務人應負遲延責任者，應先就債務人有給 付遲延之情形負舉證之責。若債權人已證明有債之關係存 在及債務人給付遲延，即得請求債務人負遲延責任，債務 人抗辯為不可歸責於己之事由所致，自應由其就歸責事由 不存在負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。楊紀 祥否認其有延宕工期，應先由劉沅翰舉證證明此事實為真 ，楊紀祥再就不可歸責之事由負舉證之責。
⑵經查，系爭合約書第2條工程期限關於「開工日期」、「 完工日期」均未記載（見原審卷1第19頁），惟依兩造另 行簽訂之系爭補充合約第9條約定：「工程如有拖延甲方 （即劉沅翰，下同）有權終止合約」、「罰金1日為百分 之一」、「乙方（即楊紀祥，下同）須配合甲方工作進度 需求，乙方不可自行追求進度要雙方協調工程。」（見原 審卷1第26頁），可知楊紀祥應配合劉沅翰工作進度需求 施作系爭工程，如有延宕，劉沅翰有權終止契約，並按日 以總工程款金額1%計算罰金。其次，劉沅翰於原審自承系 爭農舍新建工程於105年6月1日灌漿完成，伊將吉時同年 月21日告知楊紀祥，楊紀祥即按該時點進場等語（見原審 卷1第139頁反面至140頁），足見楊紀祥有依劉沅翰指示 時間進場施作系爭工程。
⑶次查，依原審法院委請宜蘭縣建築師公會（下稱建築師公 會）鑑定結果，認為：按系爭工程圖說資料及現場勘查並 參考一般工程習慣，標的物新建工程中，與本次工程爭議 有關之主要工項其現場施工順序如下：(1)整地放樣；(2) 鋼筋混凝土基腳及鋼柱基礎螺栓；(3)地梁及地坪混凝土 澆置；(4)鋼構柱樑組立及屋頂C型鋼、拉桿按裝；(5-1) 屋頂鋼板鋪設及天溝集水槽；(5-2)砌磚牆；(6)外牆飾面 裝修；(7)外型拱門、屋簷下方封板、屋頂收邊；(8)屋頂 排水立管按裝。其中(5-1)、(5-2)工項並無一定的先後順 序，通常考慮天氣是否穩定（晴日）以及工班調度狀況決 定之；實務上一般會先進行（5-1）屋頂鋼板鋪設，再進 行（5-2)砌磚牆，較有利於砌磚牆時不受天候影響。在進 場施作(4)鋼構柱樑組立及屋頂C型鋼、拉桿按裝前，會先 在工廠內完成C型鋼的加工、防銹處理（按圖說本工程鋼 構為防銹底漆塗裝）、面漆（油漆）塗裝，再將料件載運 到現場組立。105年6月21日係楊紀祥進場開始組立鋼構柱 樑的日期，一般表示H型鋼料的廠內加工、塗裝均已完成 ；依本案的規模，現場組立鋼構柱樑、按裝屋頂C型鋼、 拉桿，約需5至7天，鋪設屋頂鋼板及天溝集水槽約需2至3 天可完成。考量雨日及假日不施工，因此同年7月3日應可 完成「(4)鋼構柱樑組立及屋頂C型鋼、拉捍按裝工項」， 同年7月6日應可完成「(5-1)屋頂鋼板鋪設及天溝集水槽 工項」等語【見外放建築師公會106年11月29日106宜縣建 師鑑字第0195號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）第3、5、 9頁】。由上以觀，楊紀祥至遲應於105年7月6日完成「(4 )鋼構柱樑組立及屋頂C型鋼、拉桿按裝」、「(5-1)屋頂 鋼板鋪設及天溝集水槽」之工項，然楊紀祥自承於105年7 月中旬完成「(4)鋼構柱樑組立及屋頂C型鋼、拉桿按裝」 工項，於105年9月21日將「(5-1)屋頂鋼板鋪設及天溝集 水槽」之工項施作完成（見本院卷第383、382頁辯論意旨 狀），據此計算楊紀祥自105年7月7日起至105年9月21日 ，遲延工期76日。至建築師公會另認為「如楊紀祥因為(5 -1 )工項係轉包其他廠商，工作調度上無法緊接施工，由 於7月中旬以後有2週以上之晴日，最遲於同年7月31日可 完成『(5-1)屋頂鋼板鋪設及天溝集水槽』工項」等語（ 見鑑定報告書第5頁第八、(二)項），然楊紀祥雖將自劉 沅翰承攬系爭工程部分工項轉包予簡志誠，仍應配合劉沅 翰工作進度施作，其因與下包工作調度問題未能接續施工 ，此期間不能計入其合理工期，併予敘明。
⑷楊紀祥辯稱伊於105年7月中旬完成鋼構柱樑組立及屋頂C
型鋼、拉桿安裝後，因劉沅翰對三分鐵燒焊工法有爭執， 於105年8月中旬經訴外人賴泓丞溝通協調後，伊於同年月 下旬進場施作三分鐵，並於月底完成，此期間之延宕應屬 不可歸責等語。經查，證人賴泓丞即系爭工程之介紹人於 原審具結證述：於105年8月27日伊有去系爭工程工地協調 ，劉沅翰要求楊紀祥鋼構部分一定要用三分鐵下去黏加強 筋，但楊紀祥表示此部分未在估價內，伊問楊紀祥如果作 好要補貼多少錢，楊紀祥說要2萬元，伊再跟劉沅翰說， 劉沅翰認為可以，那就成交等語（見原審卷第33頁），及 證人林志祥於本院結證以：兩造有因三分鐵燒焊工法發生 爭執，劉沅翰主張應按原審卷1第94頁左邊照片及第95頁 照片的施作方法施作三分鐵，楊紀祥認為此施作法對結構 沒有幫助，正確的燒焊法應該要讓H型鋼和泥做部分連結 ，照片上的燒法無法讓H型鋼和泥做連結，當時主體結構 已經完成，屋頂鋼板還沒架上去等語（見本院卷第328頁 ），參諸建築師公會鑑定結果，認為：系爭新建農舍係鋼 構造，除基礎為鋼筋混凝土外，內外牆、夾層、屋頂均非 鋼筋混凝土構造，無施作使鋼骨與混凝土版結合為一體之 剪力釘（按即三分鐵）的必要；本案雙方議定在H型鋼與 磚牆間加設三分鐵，以減少地震造成的牆壁裂縫，屬補強 房屋性能之性質。為使三分鐵與磚塊的有效錨合，施作方 式應以與H型鋼垂直的方向為正確，而其施工順序實務上 會在鋼構組立後、砌磚牆工作前，於工地現場進行較為便 利與磚牆位置放樣配合，且避免運輸過程的碰撞損壞。三 分鐵係加強磚牆與鋼構間的連接咬合，最終會崁入磚塊當 中、被砂漿包覆，並無塗裝防火漆和面漆的必要等語（見 鑑定報告書第9頁第九、(一)項）。可知三分鐵原不在估 價範圍內，兩造經賴泓丞協調後合意由楊紀祥以2萬元施 作，且三分鐵之施作方式應以與H型鋼垂直且與磚牆連接 咬合為正確，而觀諸原審卷1第94頁左邊照片及第95頁照 片，楊紀祥依劉沅翰指示方式施作之三分鐵，係燒焊於H 型鋼內側，不利於磚牆錨合，應非正確。劉沅翰雖謂三分 鐵之施作方式，兩造於施工前即約明，楊紀祥應受拘束云 云，惟系爭補充合約第4條「H鋼構主柱橫樑、直樑須補3 分鐵條(甲乙方認定）」，並未明定其施工方法，且須經 兩造認定，劉沅翰前揭主張尚非可採。則楊紀祥因上開三 分鐵估價及施作方式所生爭執與劉沅翰溝通，致未能於 105年7月中旬完成第(4)項工項後，接續施作第(5-1)工項 ，迄105年8月下旬始進場施作三分鐵，此期間即自105年7 月21日起至同年8月20日止共計30日，應屬不可歸責於楊
紀祥之事由所致，得予扣除。
⑸又依建築師公會鑑定結論，上開(7)造型拱門及屋簷下方 封板、屋頂收邊及(8)排水立管按裝工項，現場工期約需3 天，須待由劉沅翰負責施工之(5-2)砌磚牆和(6）外牆飾 面裝修工項完成後，始得進行（見鑑定意見書第9頁第九 、(二)項）。而劉沅翰自承於105年9月21日完成(5-2)砌 磚牆工項，(6)外牆飾面裝修則於105年11月25日始發包揚 昇企業社於年底完成（見本院卷第365、366頁），則於劉 沅翰完成上開(5-2)、(6)工項前，楊紀祥未能施作前揭(7 )、(8)工項，自無延宕工期可言。又劉沅翰已於105年10 月14日終止系爭工程契約，此為兩造所不爭執（見本院卷 第322頁），則楊紀祥於契約終止後，已無依約施作(7)、 (8)工項之義務，自難認有延滯施工之情形。 ⑹綜上，楊紀祥施作系爭工程逾期天數為46日（76-30=46） ，堪予認定，劉沅翰主張楊紀祥逾期天數為91日，難認可 採。
2.劉沅翰得請求罰金金額？
劉沅翰主張楊紀祥延宕工期應按日以系爭工程總價63萬2,86 0元之1%計算罰金云云，楊紀祥則辯稱伊已完成系爭工程 82.8%，加上簡志誠施作蓋板工程更達90%，劉沅翰請求罰金 顯屬過高等語。經查：
⑴依系爭補充合約第9條、第10條約定，可知系爭工程如有 拖延，劉沅翰有權終止合約，並得按日以工程款總額1%計 算違約金。又楊紀祥承攬系爭工程有逾期21日之情形，業 如前述，則劉沅翰依約請求楊紀祥給付逾期罰金，應有理 由。
⑵按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減 至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。又 契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履 行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約 約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違 約金，以免對債務人造成不利。系爭補充合約第10條「罰 金1日為百分之一」，並未明定係「懲罰性違約金」，仍 屬於損害賠償總額預定性質。又本諸契約自由之精神及契 約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違
約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過 高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則， 法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，依職權減至相當之金額。
⑶查楊紀祥施工逾期46日，如依系爭補充合約第10條逾期1 日按系爭工程總價63萬2,860元之1%計算逾期違約金，共 計29萬1,116元（632,860*1%*46=291,115.6，小數點以下 四捨五入）。惟審酌系爭工程契約未明定工期，須由楊紀 祥配合劉沅翰工作進度需求施作，且楊紀祥於劉沅翰終止 契約時，已完成工程金額為52萬5,610元（詳後述反訴部 分），達系爭工程款總額83%，再參酌行政院公共工程委 員會之工程採購契約範本關於遲延履約之逾期違約金條款 ，不高於契約價金總額20%，故劉沅翰得請求之違約金， 應酌減至12萬6,572元（632,860*20%=126,572）為適當。 ㈡關於劉沅翰依民法第493條第2項規定，請求楊紀祥給付 3萬1,014元部分：
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第 1、2項定有明文。
2.劉沅翰主張楊紀祥已施作工程部分有焊接後未除鏽、上漆 之瑕疵，經伊催告均未修補，應依民法第493條第2項償還 伊自行僱工修補之費用3萬1,014元，並提出照片為證（見 原審卷1第90至93頁）。楊紀祥則辯稱鋼構本身是新的， 不需要防鏽處理，故無瑕疵等語。經查，觀諸系爭合約、 系爭估價單及系爭補充合約內容，固無鋼構焊接後要除鏽 、上漆之明文，惟依楊紀祥於原審陳稱：銜接處油漆除鏽 不用立即做，依天候狀況屋頂要先作，後續再補就可以等 語（見原審卷1第139頁），及證人林志祥於原審結證稱： 兩造因工法問題發生糾紛，包括防鏽油漆何時補等語（見 原審卷2第44頁）、證人羅偉文即楊紀祥僱請燒焊工人於 原審具結證述：焊接工作程序為焊接好就是除鏽，再噴油 漆等語（見原審卷2第53頁），參以建築師公會鑑定結果 ，認為：在進場施作(4)鋼構柱樑組立及屋頂C型鋼、拉桿 按裝前，會先在工廠完成H型鋼的加工、防銹處理（按圖 說本工程鋼構為防銹底漆塗裝）、面漆（油漆）塗裝，再 將料件載運到現場組立。H1型鋼料件在載運及吊裝過程中 ，難免有碰撞損傷表面塗裝的情形，一般連同現場焊接的 C型鋼焊點，一起進行防鏽漆的修補等語（見鑑定報告書 第3、4頁），足見依兩造約定及施工工序，鋼構焊接處應
除鏽再上漆。林志祥雖於本院又證稱：鋼構本身是新的， 不需要防鏽處理，但在鋼構、鋼筋外層要再上漆，焊接部 分如果有外露要上漆，但本件是包在泥做裡面就不用另外 上漆等語（見本院卷第329頁），核與其本人及楊紀祥、 羅偉文於原審所述不符，尚無足採。由上足認劉沅翰主張 楊紀祥已施作工程部分有焊接後未除鏽、上漆之瑕疵，應 為可信。然劉沅翰所舉證人賴泓丞之證言：「伊有跟楊紀 祥說沒有作好的部分要作好給人家，楊紀祥說一定會作好 」等語（見原審卷2第33頁反面），不能證明其曾定期通 知楊紀祥修補此瑕疵，且劉沅翰主張其為修補該瑕疵而支 出必要費用3萬1,014元為楊紀祥所否認，劉沅翰復並未舉 證以實其說，尚難採信。
3.從而，劉沅翰依民法第493條第2項，請求楊紀祥給付 3萬1,014元，難認有據。
㈢關於劉沅翰依民法第497條規定，請求楊紀祥給付23萬3,700 元部分：
1.按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或 有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承 攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依 照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文 。此為瑕疵預防之規定，須於工作進行中，顯可預見工作 有瑕疵或其他違約情事，且須因承攬人之過失所致，始足 當之。於此情形，承攬人不於定作人所定期限內，依照改 善或履行，定作人得使第三人繼續其工作，並由承攬人負 擔所增加之費用。
2.劉沅翰主張楊紀祥於系爭工程進行中無故停工、部分項目 未施作（鋼樑補三分鐵、水井配管、造型拱門及屋頂下方 封板、屋頂收邊）未依約完工，伊重新發包予揚昇企業社 施作因而支出費用23萬3,700元，得依民法第497條第2項 規定請求楊紀祥負擔等情。經查，鋼構用三分鐵黏加強筋 部分原不在系爭工程項目內，而係於105年8月27日經證人 賴泓丞協調兩造乃同意由劉沅翰補貼2萬元予楊紀祥施作 乙節，已如前述，尚難認楊紀祥有違約情事。又於105年 10月14日劉沅翰終止契約前，楊紀祥尚無須施作(7)造型 拱門及屋簷下方封板、屋頂收邊及(8)排水立管按裝工項 ，亦經認定如前，自無於工作進行中違約可言。且楊紀祥 抗辯簽約前劉沅翰提供圖說只有造型拱門的形狀，也沒有 藝術壁板的圖說，故系爭估價單未記載此工項，亦不在估 價範圍內，且兩造就施作方式有爭執，伊尚未施作劉沅翰
即終止契約拒絕伊進場施作，伊並無違約等語。查系爭合 約及系爭估價單均未約定造型拱門及屋簷下方封板之工項 ，系爭補充合約第5條雖有約定「屋頂下方歐式壁板施工 甲方（即劉沅翰）認可」，然並未約定數量及單價。再依 建築師公會鑑定分析：根據圖說內容，標的物房屋正面外 廊設置造型拱門，其前後兩面鋪設三明治鋼板。鑑定人估 算，造型拱門，含拱型C型鋼構框架加工組立、前後兩面 鋪設三明治鋼板及收邊，其費用……合計為3萬8,520元。 標的物房屋外牆磚牆係砌到屋頂面下，屋簷下方（屋簷底 部）並無任何裝修方式的圖示或說明；屋簷下方（屋簷底 部）範圍的面積依圖面計算約為61.3平方公尺。依標的物 的房屋設計，屋簷下方是否封板，與美觀有關但並不影響 房屋的居住功能，而一般屋簷下方封板的材質可為鋼板、 木板或塑膠板皆可，視設計或雙方約定。合約估價單(5) 屋頂板材與修包角的單價為每平方公尺750元，數量為124 平方公尺；然鑑定計算標的物實際屋頂面積約為179.3平 方公尺，大於估價單數量甚多。又屋簷下方封板如採用單 層鋼板（厚度0.42公厘）的一般單價約每平方公尺600元 ，已接近屋頂板材與修邊的單價，如果採用三明治鋼板（ 厚度0.42公厘）其單價約每平方公尺1,100元，則高於屋 頂板材與修邊的單價。綜上認為原合約總價內含房屋正面 造型拱門前後兩面鋪設三明治鋼板，但不含房屋四周屋簷 下方封三明治鋼板，應為較合理之解釋等語（見鑑定報告 書第7頁第(四)2至5項）。堪認楊紀祥辯稱系爭工程契約 總價不包含藝術壁板（即屋簷下方封板），應為可採，則 楊紀祥縱因該工項之估價與劉沅翰發生爭議，亦難認有違 約情形。
3.基上，劉沅翰主張於系爭工程進行中，因楊紀祥之過失， 顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事，要非可採 ，劉沅翰復未舉證證明其有定相當期限，請求楊紀祥改善 其工作或依約履行，依首揭說明，其請求楊紀祥負擔另行 發包予揚昇企業社施作因而支出之費用，與民法第497條 第2項規定要件不符，洵非有據。
㈣綜上各節，劉沅翰依民法第503條規定、系爭補充合約第10 條，請求楊紀祥給付罰金12萬6,572元，及自107年4月3日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。五、反訴部分得心證之理由：
楊紀祥主張其於劉沅翰終止系爭工程契約時，扣除未完成工 項金額10萬6,350元及劉沅翰已付工程款30萬元，得請求已 施作部分之工程款22萬6,510元等情（見本院卷第394頁）。
劉沅翰則辯稱：楊紀祥延宕工期且施作部分有瑕疵，不得請 求剩餘工程款。鑑定結果認定楊紀祥未完成工項費用過低， 應以其重新發包予揚昇企業社之費用計算楊紀祥未完成工項 金額等語。經查：
㈠劉沅翰於105年10月14日終止系爭工程契約，另行發包他人 承攬施作，楊紀祥已確定不能繼續施工，其工程款清償期視 為屆至，得就已施工完成部分，依兩造間承攬契約請求劉沅 翰給付報酬。又兩造不爭執系爭工程契約終止時，楊紀祥已 完成系爭工程中新設施工圍籬及雙開門、農舍主體柱腳與樑 架（除防火漆部分）、農舍主體C型鋼樑、屋頂板材、夾層H 型骨架等工項，且系爭工程總價不包括屋簷下方封板，業如 前述，而依建築師公會鑑定結果，楊紀祥應完成而未完成之 工項包括屋頂收邊包角4萬2,240元、造型拱門及前後三明治 鋼板3萬8,520元、PVC排水管3,000元、夾層及屋頂鋼構防火 漆2萬2,590元，合計10萬6,350元（見鑑定報告書第8頁第( 五)2.項），則楊紀祥得請求劉沅翰給付工程款為52萬5,610 元（632,860-106,350=525,610），扣除劉沅翰已給付工程 款30萬元，尚應給付楊紀祥工程款22萬6,510元。 ㈡劉沅翰雖謂鑑定報告就楊紀祥未施作工項金額之鑑價結果過 低云云，然建築師公會參酌系爭工程契約全部資料及市場行 情，本於建築專業認定楊紀祥未施作項目之金額，應足採信 。而劉沅翰另行發包予揚昇企業社其時間、條件已與系爭工 程契約訂立時不同，要難以劉沅翰因而支出費用作為計算依 據。至劉沅翰主張瑕疵部分，應另為其他請求，不影響楊紀 祥已施作工項金額之認定，是劉沅翰前揭抗辯均非可採。 ㈢準此，楊紀祥依系爭工程契約請求劉沅翰給付工程款 22萬6,510元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年12月31 日（於105年12月30日送達劉沅翰，見原審卷1第68頁送達證 書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。六、綜上所述，本訴部分劉沅翰在原審依民法第503條規定及系 爭補充合約第10條，請求楊紀祥給付12萬6,572元，為有理 由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原 審就上開應准許部分，判命楊紀祥如數給付，及就上開不應 准許部分，駁回劉沅翰其中71萬4,045元之請求，均無不合 ，劉沅翰就該敗訴部分提起上訴，楊紀祥亦就敗訴部分提起 上訴，指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，兩造之上訴均應駁回。反訴部分楊紀祥依系爭工程契約請 求劉沅翰給付22萬6,510元，及自105年12月31日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分 之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，
駁回楊紀祥之請求，及就上開應准許部分，為劉沅翰敗訴之 判決，均無不合。兩造就敗訴部分各自提起上訴，均指摘原 判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應 駁回上訴。劉沅翰在本院依民法第231條第1項規定追加請求 楊紀祥就本金12萬6,572元給付自107年4月3日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分則 難認有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件劉沅翰之上訴為無理由，追加之訴為一部有 理由，一部無理由，楊紀祥之上訴為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
工程法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
書記官 林吟玲
臺灣高等法院民事裁定 107年度建上易字第6號本件判決主文欄第三項「楊紀祥其餘追加之訴駁回」，應更正為「劉沅翰其餘追加之訴駁回」。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
工程法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
書記官 林吟玲