臺灣高等法院民事判決 107年度上字第895號
上 訴 人 曾海洲（兼曾陳足承受訴訟人）
兼 訴 訟
代 理 人 曾海進（兼曾陳足承受訴訟人）
上 訴 人 曾月仙（即曾陳足承受訴訟人）
被 上訴人 陳克明
訴訟代理人 魏順華律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年5
月30日臺灣新竹地方法院106年度重訴字第30號第一審判決提起
上訴，本院於107年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項關於「被告曾海進、曾海洲應連帶給付原告新臺幣貳萬伍仟玖佰玖拾捌元，及自民國一○六年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，減縮為「被告曾海進、曾海洲應給付原告新臺幣貳萬伍仟玖佰玖拾捌元，及自民國一○六年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原審共同被告曾陳足提起上訴後，於民國107年6月22日 死亡，其法定繼承人為上訴人曾海進、曾海洲（下稱曾海進 等2人）及曾月仙，有戶籍謄本、繼承系統表可參（見本院 卷第163至171頁），並據被上訴人具狀聲明由彼等承受訴訟 （見本院卷第219至220頁），核無不合，應予准許。二、曾月仙經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落新竹市○○段0000○0地號土地（下稱 系爭土地）為伊及其他共有人共有，伊之權利範圍為181440 分之47745，曾海進等2人於民國70年間，因受贈與取得系爭 土地其上如原判決附圖（下稱附圖）所示b部分未辦理保存 登記之建物（門牌號碼新竹市○○路000號，面積78平方公 尺，下稱系爭房屋），未經共有人同意，即無權占有該部分 土地，並獲有利益，致伊受損害，應返還土地予伊及全體共
有人，並按伊之應有部分給付不當得利；另曾陳足前居住系 爭房屋，現屋內尚有其物品，上訴人應自系爭房屋遷出等情 。爰依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，求為命 曾海進等2人拆除系爭房屋，返還該部分土地予伊及其他共 有人，並連帶給付新臺幣（下同）4萬1550元，及自起訴狀 繕本送達翌日即106年2月22日起至清償日止，加計法定遲延 利息，暨自106年2月22日起至同年5月8日止，按月給付886 元；及自106年5月9日起至返還上開部分土地之日止，按月 給付734元；另曾陳足應自系爭房屋遷出之判決（見原審卷 ㈢第294頁民事更正聲明狀）。原審判命曾海進等2人拆除系 爭房屋返還該部分土地予被上訴人及其他共有人，並連帶給 付被上訴人2萬5998元，及自106年2月22日起至清償日止按 年息5％計算之利息，暨自106年2月22日起至同年5月8日止 ，按月給付554元，及自106年5月9日起至返還上開部分土地 之日止，按月給付459元；另曾陳足應自系爭房屋遷出。上 訴人就其敗訴部分不服，提起上訴（原審駁回被上訴人逾上 開請求，除減縮部分外，未據聲明不服；另判命原審共同被 告曾煥鎗、曾金松、曾海棠、曾源標、曾美燕、曾陳吉拆屋 還地及給付金錢部分，亦未據其等上訴，均非本院審理範圍 ）。並就上訴人之上訴為答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：曾海進等2人目前已取得系爭土地權利範圍181 440分之2160，亦為系爭土地共有人，而系爭房屋為伊等先 祖父曾石基帶其長子曾讚益、次子即伊等先父曾進財（上3 人合稱曾石基等3人）於50年代興建，原始起造人為曾石基 等3人，曾海進等2人於67年間繼承取得與系爭土地相鄰之同 段1840地號土地，並於70年間由曾讚益受贈系爭房屋，系爭 房屋之原始起造人係曾石基等3人，系爭房屋應為曾石基等3 人之全體繼承人共有，被上訴人僅向伊等訴請拆屋還地及給 付不當得利，應認當事人不適格；又系爭房屋建造當時徵得 地主即被上訴人父親陳天錫同意，且從未提出異議，依民法 第796條規定，被上訴人不得請求移去或變更其房屋，伊等 已和平繼續占有系爭土地，並於土地上建築房屋使用數十年 ，符合時效取得地上權規定，得請求登記為地上權人，雖伊 等尚未登記為地上權人，被上訴人亦不得訴請伊等拆屋還地 、遷讓房屋及給付不當得利，被上訴人前開請求屬權利濫用 ，不應准許等語。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人拆屋還 地、遷讓房屋及給付不當得利之部分，及該部分假執行之宣 告暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人為系爭土地之共有人，系爭房屋為未辦理保存登
記之建物，曾海進等2人於70年間由曾讚益受贈系爭房屋之 事實，為兩造不爭執（見本院卷第241至242頁），並有土地 登記第一類謄本、房屋稅籍證明書可憑（見原審卷㈠第24頁 、第26至27頁）。又系爭房屋占有系爭土地如附圖所示b部 分78平方公尺，復經原審囑託新竹市地政事務所至現場勘測 屬實，亦有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可稽（見原審 卷㈠第21頁、第66至68頁、第102頁），堪信為實。四、被上訴人主張：系爭房屋無權占用系爭土地，其事實上處分 權人即曾海進等2人，應拆除房屋並將所占用之系爭土地返 還伊及其他全體共有人，暨按伊應有部分給付不當得利，上 訴人並應自系爭房屋遷出等情，為上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於 第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。民法 第767條第1項前段、中段、第821條前段分別定有有明文 。復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人 對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實 ，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之 事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理 由。又物之拆除，為事實上之處分行為，其所有人或有事 實上處分權之人，自有拆除之權限。系爭房屋為未辦理保 存登記之建物，曾海進等2人於70年間因曾讚益贈與系爭 房屋，而受讓取得系爭房屋各2分之1，為兩造所不爭執（ 見本院卷第241至242頁），並有房屋稅籍證明書可憑（見 原審卷㈠第26至27頁），則曾海進等2人於70年間因曾讚 益贈與而取得系爭房屋各2分之1之事實上處分權（見原審 卷㈠第67頁、原審卷㈢第156頁），自有權拆除系爭房屋 。
㈡上訴人雖抗辯系爭房屋之原始起造人係曾石基等3人，系 爭房屋應為曾石基等3人之全體繼承人共有，被上訴人僅 向伊等訴請拆屋還地及給付不當得利，應認當事人不適格 云云。惟查，系爭房屋為未辦理保存登記之建物，曾海進 等2人於70年間由曾讚益受贈系爭房屋，而共同取得系爭 房屋事實上處分權，有拆除系爭房屋之權限，已如前述； 且按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資 格，得受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或 訴訟行為權，判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟， 依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，而在給付之訴
，只須原告主張對被告有給付請求權者，為原告及被告之 當事人適格即無欠缺。則被上訴人依民法第767條第1項、 第821條規定，請求曾海進等2人將如附圖b部分所示之系 爭土地返還其及全體共有人，並給付不當得利，及曾陳足 應自系爭房屋遷出，其當事人適格即無欠缺。上訴人抗辯 其當事人不適格云云，即不可取。
㈢上訴人雖再抗辯系爭房屋建造當時係徵得地主同意，且未 提出異議，依民法第796條規定，被上訴人不得請求移去 或變更其房屋云云。然按土地所有人建築房屋非因故意或 重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出 異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項固 有明文；惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者， 應就此項事實負舉證之責任。則上訴人就其抗辯系爭房屋 建造當時已徵得地主同意，及被上訴人、系爭土地其他共 有人有知其越界而不即提出異議各情，既未積極舉證證明 ，其前開所辯，亦不可採。
㈣上訴人雖又辯稱伊等已和平繼續占有系爭土地，符合時效 取得地上權規定，得請求登記為地上權人，被上訴人訴請 伊等拆屋還地、遷讓房屋及給付不當得利，屬權利濫用云 云。惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具 備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權 登記，如經地政機關受理，則受訴法院固應就占有人是否 具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；然上訴人既 尚未向地政機關請求為地上權登記，亦未舉證證明其已因 時效取得地上權，自不得據以對抗土地所有人。再者，被 上訴人為系爭土地之共有人，於法令限制之範圍內，本得 自由使用、收益處分其所有物，並排除他人之干涉（民法 第765條規定參照），是其權利是否行使、何時行使，原 則上應由所有權人自行決之，則被上訴人本於共有人之應 有部分所有權，請求曾海進等2人拆除無權占用系爭土地 之系爭房屋及給付不當得利，並請求曾陳足自系爭房屋遷 出，係正當行使權利，難認有何違反誠信原則可言。上訴 人前開抗辯，仍不可取。
㈤綜上，曾海進等2人於70年間因曾讚益贈與而取得系爭房 屋各2分之1之事實上處分權，自有拆除系爭房屋之權限； 而曾陳足前居住系爭房屋，現屋內尚有其部分物品（見本 院卷第176頁曾海進等2人自陳），被上訴人為系爭土地之 共有人，上訴人未舉證證明系爭房屋有權占有如附圖b部 分所示之系爭土地，故被上訴人本於民法第767條第1項、 第821條規定，請求曾海進等2人將該占有部分土地之系爭
房屋拆除，返還土地予被上訴人及全體共有人，曾陳足並 應自系爭房屋遷出，核屬有據，應予准許。
㈥又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法 院61年度台上字第1695號判例要旨參照）。再者，城市地 方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息 百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；上開規定 ，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文 。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規 定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政 機關估定之價額而言。另所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。此外 ，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟 酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 （最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查： ⒈曾海進等2人無權占有系爭土地，獲得相當於租金之利 益，則被上訴人請求曾海進等2人給付所受相當於租金 之不當得利，亦屬有據。又系爭土地之使用分區為鄉村 區，使用地類別為乙種建築用地，臨新竹市成功路，系 爭房屋供作住家、店面使用等情，業經原審勘驗屬實， 有勘驗筆錄、現場照片可稽（見原審卷㈠第66至68頁、 原審卷㈢第150至152頁），堪認系爭土地雖非坐落工商 機能發達地段，但仍可為相當之經濟利用。本院審酌系 爭土地坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程度等一切情 狀，認被上訴人請求相當於租金之不當得利數額，以土 地申報地價年息5％計算為適當。
⒉又系爭土地於101年至104年之申報地價為每平方公尺46 40元、105年之申報地價均為每平方公尺6480元，有申 報地價表可據（見原審卷㈢第307頁）。曾海進等2人以 系爭房屋占有系爭土地之面積為78平方公尺，被上訴人 之應有部分為181440分之47745，有如前述，被上訴人 主張曾海進等2人應返還被上訴人之相當於租金之占有 利益金額，自起訴狀繕本送達之日即106年2月21日〈見 原審送達證書卷第4頁〉回溯5年，自101年2月22日起至 104年12月31日止（合計1409日）應為1萬8382元（78× 4640×1409日/365×5％×47745/181440＝18382，元以 下4捨5入，下同），自105年1月1日起至106年2月21日 止（合計418日）應為7616元（78×6480×418日/365×
5％×47745/181440＝7616），合計為2萬5998元（1838 2＋7616＝25998）；自106年2月22日起至106年5月8日 止，每年為6650元（78×6480×1年×5％×47745/1814 40＝6650），每月為554元（6650÷12＝554）。又曾海 進等2人於106年5月9日取得系爭土地應有部分181440分 之2160，面積13.4048平方公尺【（1080×2/181440） ×1126＝13.4048】，被上訴人主張占用面積扣除前開 面積（78－13.4048），自106年5月9日起返還系爭土地 之日止，應為每年為5507元【（78－13.4048）×6480 ×1年×5％×47745/18 1440＝5507】，每月459元（ 5507÷12＝459）。從而，被上訴人請求曾海進等2人給 付2萬5998元，及自訴狀繕本送達翌日即106年2月22日 起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自106年2月 22日起至同年5月8日止，按月給付554元，及自106年5 月9日起返還上開土地之日止，按月給付459元，自屬有 據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179 條規定，請求曾海進等2人拆除系爭房屋返還該部分土地予 其及其他共有人，並給付其2萬5998元，及自106年2月22日 起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自106年2月22日 起至同年5月8日止，按月給付554元；及自106年5月9日起至 返還上開部分土地之日止，按月給付459元；另曾陳足應自 系爭房屋遷出，自屬正當，應予准許。從而，原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，並無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。另被上訴人已減縮其聲明如主文第3 項所示，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 藍家偉
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。