臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1028號
上 訴 人 姚進行
訴訟代理人 劉秋絹律師
丁偉揚律師
林佳慧律師
被上訴人 祭祀公業玄天上帝公
法定代理人 郭武陽
訴訟代理人 袁大為律師
上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國107 年6 月28
日臺灣士林地方法院106 年度再字第20號第一審判決提起上訴，
本院於107 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第500 條第1 項、 第2 項定有明文。經查，臺灣士林地方法院（下稱士林地院 ）105 年度訴字第985 號拆屋還地事件（下稱前訴訟程序） 判決（下稱原確定判決）係於民國106 年2 月3 日送達上訴 人，並於同年3 月1 日確定，有原確定判決送達證書及確定 證明書在卷可證（見士林地院105 年度訴字第985 號卷【下 稱985 號卷】第106 至107 頁）。惟上訴人主張其於106 年 9 月29日向新北市政府工務局申請影印新北市○○區○○路 00號1 樓建物之土地同意書及建造申請書等圖說資料，於同 年10月6 日取得土地使用權同意書暨建造執照（設計）申請 書（下稱系爭證物），始知悉系爭證物（見原審卷第32至33 頁），且上訴人於前訴訟程序並未提出系爭證物，為被上訴 人所不爭執（見原審卷第163 頁），並經調閱原確定判決卷 宗核閱無訛，是上訴人於106年10月11日依民事訴訟法第496 條第1項第13 款規定，提起本件再審之訴，有起訴狀上所蓋 收文戳章可證（見原審卷第10頁），自其知悉上開再審事由 時起算，未逾30日之不變期間，此部分程序為合法，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人請求伊拆屋還地，經原確定判決認定
伊應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭23 2 地號土地）上如該判決附圖所示Ａ部分建物（下稱系爭Ａ 建物）拆除，將該部分之土地返還予被上訴人，伊並應給付 被上訴人相當於租金之不當得利新臺幣（下同）60萬元本息 ，及自105 年7 月20日起至返還上開占用土地之日止，按月 給付被上訴人1 萬元。嗣伊於106 年10月6 日始發現被上訴 人曾於65年11月間就其所有坐落重測前汐止區橫科段橫科小 段24-2地號土地（面積3681平方公尺）出具土地使用權同意 書（下稱系爭同意書），同意訴外人游玉梅等人於其上建造 4 層樓、RC造建築物，游玉梅等人並依此申請建築執照，及 取得66使字第2727號使用執照；上開24-2地號土地於66年4 月18日以分割為原因增加同地段24-10 至24-25 地號土地， 嗣重測前上開24-20 地號土地變更為新北市○○區○○段 000 地號土地（下稱系爭211 地號土地）、重測前24-21 地 號土地則變更為系爭232 地號土地。則伊於90年間購買坐落 系爭211 土地上之新北市○○區○○路00號1 樓建物時，同 取得由前手所增建之系爭Ａ建物，並繼受現況占用，自非無 權占有。依一般交易常情，系爭同意書非實務買賣交易上所 必須，且系爭同意書為65年簽立、年代久遠，系爭A 建物於 興建完成、多次移轉，至伊取得已經歷數十載，均未曾見被 上訴人前來爭執，伊本得合理相信系爭A 建物不具違法占有 情事，且伊不具有土地登記專業知識，因此未曾調閱或知悉 有關系爭證物存在。原確定判決如經斟酌系爭證物，伊可受 較有利益之裁判等情，依民事訴訟法第496 條第1 項第13款 規定，提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，駁回被上訴人 之訴及假執行之聲請（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原確定判決 廢棄。㈢被上訴人在前訴訟程序之訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人並未舉證證明其於前訴訟程序中客觀 上存在不能提出系爭證物之障礙事實，且縱其於前訴訟程序 中未取得系爭同意書，然依一般社會通念，系爭同意書於前 訴訟審理期間，上訴人非不得向新北市工務局申請調閱而取 得，或聲請法院代為調取，且上訴人亦非不知可從新北市工 務局取得系爭同意書，故難認上訴人不知悉系爭證物存在。 本件屬再審之特別救濟程序，自不同於一般通常訴訟程序， 而存有法安定性之考量，上訴人自應負舉證責任。況系爭同 意書僅同意興建合法之「建築4 層，RC造建築物」，然系爭 A 建物為非法興建之「1 樓鐵皮增建物」，故系爭同意書亦 無從為系爭A 建物屬有權占用系爭232 地號土地之有利證據 。上訴人執系爭證物提起本件再審之訴，不符民事訴訟法第
496 條第1 項第13款規定之要件，應予駁回等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款 之再審事由，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是兩 造爭執要點為：本件再審之訴，是否符合民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審事由之規定？如是，本件再審之訴有無 理由？經查：
㈠按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經 斟酌可受較有利益之判決者為限，得提起再審之訴。民事訴 訟法第496 條第1 項第13款固定有明文。惟前開規定所謂當 事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯 論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌， 現始知之者而言（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照 ）。又按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物 ，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在 而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱 之為民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定得使用未經斟酌 之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌 現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘 按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或 命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現 得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程 序不能使用之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證 責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。是 當事人應就其在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之 ，或依當時情形有不能檢出該證物，致不能於原確定判決事 實審言詞辯論終結前使用該證物之事實，負舉證之責。 ㈡上訴人主張因被上訴人持原確定判決向臺灣花蓮地方法院聲 請強制執行，經其提起債務人異議之訴，該案承審法官提醒 就本件舉證重點在於證明其就系爭232 地號土地有使用權限 ，其遂至汐止區公所、新北市政府工務局請領文件等語。而 上訴人所提系爭證物係其於106 年9 月29日向新北市政府工 務局申請影印新北市○○區○○路00號1 樓建物之相關圖說 資料時，經新北市政府工務局影印提供等情，有上訴人所提 出之新北市工務局文件請領便條及新北市政府工務局107 年 10月15日新北工施字第1071935714號函暨所附影印圖說申請 書在卷可參（見原審卷第153 頁、本院卷第103 至105 頁） 。再觀諸系爭證物之內容分別為：被上訴人於65年11月間出 具載有「茲有游玉梅等10人，擬在本人等所有下列土地建築 四層，RC造建築物棟，業經本人等人完全同意，為申請建造
執照特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起年提出申 請執照，逾期無效）。」、「汐止區橫科段橫科小段24-2地 號，本號土地面積3681㎡、同意使用土地面積3681㎡」之系 爭同意書，及由游玉梅等10人於65年11月5 日申請建造4 層 4 棟10間RC造集合住宅之建造執照設計申請書，有系爭證物 在卷可參（見原審卷第32至33頁）。堪認系爭證物均係於前 訴訟程序中已存在，且係經上訴人於原確定判決終結後向新 北市政府工務局所申請取得。是以，上訴人非不得於前訴訟 程序中自行或聲請受訴法院向新北市政府工務局調取系爭證 物，則其自無於當時未能提出系爭證物致不得使用之情形。 ㈢況上訴人於前訴訟程序中陳稱：其於90年間購買取得新北市 ○○區○○路00號1 樓建物時，併取得由前手所增建之系爭 Ａ建物，依據使用執照可知系爭232 地號土地為其所購買上 開建物之使用範圍，為同一建案之建築基地等語，並提出66 年使字第2727號使用執照、使用執照存根為憑（見985 號卷 第39至40頁、第86頁）。而其前為申請分割系爭A 建物所坐 落之土地，經新北市政府工務局105 年7 月18日新北工建字 第1051290699號函覆略以：系爭232 、211 地號土地經調閱 66年使字第2727號使用執照（65汐建字第3462號建築執照） 核對結果，為該照建築物所占地面及法定空地範圍，申請法 定空地分割與建築法第11條第3 項、建築基地法定空地分割 辦法第3 條之規定不合等語，有新北市政府工務局該函文在 卷可參（見985 號卷第45頁），可知上訴人於前訴訟程序中 已知悉系爭211 、232 地號土地均為前開66年使字第2727使 用執照（65建字第3462號建造執照）建物之建築基地，且系 爭A 建物所坐落該系爭232 地號土地部分為該建照建築物之 法定空地範圍。而申請建造執照時，應備具申請書、土地權 利證明文件、工程圖樣及說明書（建築法第30條規定參照） ，故於興建建物時應提出土地權利證明文件，即土地所有權 人或有使用權人之同意使用文件，始得向主管機關申請建築 。是故，上訴人於前訴訟程序既已知系爭211 、232 地號土 地為同一建造執照之建築物所屬建築基地，而系爭232 地號 土地為被上訴人所有，自需由被上訴人提出土地使用同意書 始得興建，上訴人既在前訴訟程序，曾向新北市政府工務局 申請相關資料，是依一般社會之通念，難認上訴人客觀上確 不知系爭232 地號土地前經被上訴人同意作為建築基地（包 括法定空地）使用。故上訴人主張不知該等建物之前手與被 上訴人間存有何等使用上之約定，及因自身不諳法律，故於 前訴訟程序不知有系爭證物等語，則非可採。從而，客觀上 ，難謂上訴人於前訴訟程序不知有系爭證物存在，或依當時
情形有不能於前訴訟程序檢出系爭證物情事，上訴人復未證 明系爭證物於前訴訟程序有不能使用之事實，系爭證物自非 屬民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定得使用未經斟酌之 證物，其執此主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項 第13款之再審事由，自無足取。
㈣系爭證物非屬民事訴訟法第496 條第1 項第13款本文所指之 證物，業經認定如上，則「如經斟酌系爭證物，上訴人是否 可受較有利益之判決」部分，與判決結果無涉，核無贅予論 列之必要，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第13款之再審事由，請求廢棄原確定判決，並駁回被上 訴人於前訴訟程序之訴及假執行之聲請，為無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。