臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第150號
上 訴 人 陳紹基
訴訟代理人 楊宗翰律師
陳祥彬律師
被 上訴人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處
法定代理人 張郁慧
訴訟代理人 黃旭田律師
王碩律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年
12月22日臺灣臺北地方法院103年度重訴更一字第13號第一審判
決提起上訴，被上訴人為訴之擴張，本院於107年11月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄關於命㈠上訴人拆屋還地部分，㈡上訴人給付新臺幣參仟壹佰玖拾伍萬伍仟伍佰零捌元本息、按月給付新臺幣伍拾參萬捌仟貳佰柒拾肆元部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及擴張之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」， 民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人 法定代理人原為陳世浩，嗣變更為張郁慧，茲據張郁慧聲明承 受訴訟（見本院卷㈡第116-117頁），核無不合，應予准許。按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」， 民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有 明文。查被上訴人主張其因誤寫誤繕，其於原審請求上訴人連 帶給付新臺幣(下同)31,955,508元本息，及自民國102年12月 11日起至返還原判決附件(下稱附件)所示AB、AC、AD、AE、AF
、AG、AH、Y1、Y3、Z等地上物(下合稱系爭地上物)占用之土 地，及附件所示AA部分所占用之土地止，按月給付539,783元 。嗣於本院審理時擴張其請求金額，即請求上訴人再給付227, 535元本息，及自105年1月1日起至106年2月28日止按月再給付 104,649元、106年3月1日起至106年12月31日止按月再給付167 ,425元、107年1月1日起至107年3月31日止按月再給付129,378 元、107年4月1日起至返還上揭土地之日止按月再給付168,972 元（本院卷㈡第171-172頁），核屬擴張應受判決事項之聲明 ，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定 ，應予准許，合先陳明。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。 上訴人於本院提出上證1至上證12（見本院卷㈠第21-30、60- 67、174-178頁、卷㈡第149-150頁）、附件1至附件3（見本院 卷㈡第62-90頁）；被上訴人於本院提出被上證1至被上證14（ 見本院卷㈠第134-160頁、卷㈡第130-136頁）、附表1至附表2 （見本院卷㈡第128-129頁），核屬對於在第一審已提出之攻 擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提 出。
乙、得心證之理由：
被上訴人起訴主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○00000○地號土地 （下合稱系爭土地），係伊管理之臺北市市有土地。上訴人於 系爭土地興建如附件所示之系爭地上物，並占用附件所示ＡＡ 部分，均無正當權源占用系爭土地，且其無權占有系爭土地獲 有不當得利致伊受有損害等情，爰依民法第767條、第179條之 規定，求為命上訴人拆除系爭地上物後，將占有之系爭土地騰 空、返還，並連帶給付31,955,508元本息，及自102年12月21 日起至返還系爭土地之日止，按月給付539,783元之判決。㈡另於本院補充：臺北市政府於77年間辦理徵收系爭土地，於78 年1月25日發放補償費完畢時，即原始取得系爭土地所有權。 伊於原審就相當於租金之不當得利之聲明因誤繕、誤算，應再 請求上訴人給付227,535元本息，及自105年1月1日起至106年2 月28日止按月再給付104,649元、106年3月1日起至106年12月 31日止按月再給付167,425元、107年1月1日起至107年3月31日 止按月再給付129,378元、107年4月1日起至返還上揭土地之日 止按月再給付168,972元。為此擴張聲明，請求上訴人如數給 付等語。
上訴人則以：伊為系爭土地之耕地三七五租約承租人，臺北市
政府於77年徵收系爭土地時，未依法一併徵收伊所有於徵收前 已存之系爭地上物、土地改良物及農作改良物，徵收程序未合 法完成，其未取得系爭土地所有權。最高法院101年度台上字 第935號判決，係以部分系爭地上物於徵收後因祝融而原地復 建，其無庸辦理地上物徵收，認定伊無權占有，與本件迥異； 臺北高等行政法院（下稱北高行）104年度訴字第625號判決， 係以伊無公法上請求權駁回訴訟，而非其無徵收義務。縱依法 伊不得興建系爭地上物，其仍應一併徵收系爭地上物，惟其以 已撤銷徵收為由拒絕之，並以原土地所有人未繳回補償金，函 知伊毋需繳還佃農補償費，則伊仍得繼續使用系爭土地，且臺 北市政府不得進入使用系爭土地，伊並非無權占有系爭土地， 亦未受有不當得利。若已徵收完畢，得逕依行政執行，其提起 本件訴訟欠缺權利保護必要。又伊所有系爭地上物屬既存違建 ，依法應發給違章建築拆遷處理費等相關補償費用；且其就類 似案件未列報占用，而係協助地上物所有人價購土地，其提起 本件訴訟，訴請伊返還土地等，顯為權利濫用，違反憲法第15 條、公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約（ 下合稱兩公約）、正當法律程序及信賴保護原則等語，資為抗 辯。
原審命上訴人㈠將系爭土地上如附件所示AB、AC、AD、AE、AF 、AG、AH、Y1、Y3、Z部分，即系爭地上物拆除，並將該等部 分土地連同附件所示AA部分之土地，騰空遷讓返還被上訴人； ㈡給付32,180,551元，及自103年1月9日起加計法定遲延利息 ；㈢自103年1月9日起至返還第一項土地之日止，按月給付538 ,274元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴 人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並為訴之擴張，聲明： ㈠上訴人應⒈再給付被上訴人227,535元及自103年1月9日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，⒉自105年1月1日起 至106年2月28日止，按月再給付104,649元，⒊自106年3月1 日起至106年12月31日止，按月再給付167,425元，⒋自107 年1月1日起至107年3月31日止，按月再給付129,378元，⒌ 自107年4月1日起至返還原判決主文第一項所示之土地之日 止，按月再給付168,972元。
㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
上訴人就擴張之訴答辯聲明：
㈠擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○00000○地號土地 （即系爭土地）原為訴外人葉炳煌、葉中川及葉周招治（下合 稱葉炳煌等3人）所共有，其3人就系爭土地與上訴人及訴外人 陳清正、陳清祿訂有耕地租約（下稱系爭耕地租約）。㈡臺北市政府於77年間為興辦汙水處理場濱江街維護場工程，申 請徵收系爭土地，經內政部以77年6月15日（77）內地字第607 447號函核准，臺北市政府於77年11月30日以北市地四字第540 58號函公告徵收，其中臺北市政府擬定之徵收土地計畫書記載 ：
土地改良物情形：
㈠本案工程用地範圍內有合法房屋、違建汽車修理廠、蕃石榴 、蔬菜等。
㈡本案土地屬第一期公共設施保留地，其地上改良物另案辦理 徵收。
土地使用之現況及其使用人之姓名住所：本案用地之地上物 ，大抵為合法房屋、違建汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等，其 使用人之姓名、住所俟另案辦理徵收，以實際勘估為準（見 原審卷㈠第152-158頁、本院卷㈡第55頁）。㈢葉炳煌等3人已於78年1月25日領取土地徵補償費，土地承租人 於78年1月14日亦已領取佃農補償費完畢，原耕地租約則經臺 北市政府於78年1月19日逕為辦理註銷登記（見原審卷㈡第22- 33頁）。
㈣臺北市政府因系爭土地在飛航限建區內，重新檢討認無徵收之 必要，經內政部以78年10月2日內地字第742812號函准撤銷 徵收後，以78年11月7日北市地四字第48965號、79年4月28日 北市地四字第18268號、88年5月28日北市地四字第0000000000 號等函先後通知原土地所有權人及承租人繳回所領地價補償費 ，俾憑辦理回復所有權登記事宜，然土地所有權人並未依限繳 回，故以徵收為原因，於87年9月23日就系爭土地辦理登記為 臺北市所有，並以被上訴人為管理機關。嗣臺北市政府於89年 2月1日函知土地承租人亦毋需繳還佃農補償費，依內政部87年 訂頒之撤銷土地徵收作業規定，耕地租約不予回復（見原審卷 ㈠第158-159、45-46頁，卷㈢第47-48頁）。㈤最高行政法院97年度判字第338號判決認定系爭土地之撤銷徵 收處分尚未生效，原土地徵收關係仍然存在（見原審卷㈠第 211-212頁）。
㈥系爭土地上之建築改良物及農作改良物，迄今未辦理徵收。㈦被證五所示「臺北市政府加強清理及處理被占用市產計畫」為 現行有效之行政規則（見原審卷㈢第42-45頁）。
㈧系爭土地上之建物均為未取得建築執照、使用執照，且未辦理 保存登記之違章建築（違章建築處理辦法第2條有明文）。㈨兩造對104年3月20日臺北市中山地政事務所複丈成果圖之測量 結果無爭執，其中：如附件所示AB、AC、AD、AE、AF、AG、AH 、Y1、Y3等土地上建物（即系爭地上物）之事實上處分權人為 上訴人，上訴人另占用附件所示AA（停車場）、Z（臨10-1號 及菜園）部分。
㈩系爭土地98年申報地價為19,978元/平方公尺，99年至102年為 20,343元/平方公尺（見原審卷㈠第32-34頁）被上訴人主張上訴人所有系爭地上物無權占有其管理之系爭土 地，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為 ：㈠上訴人是否有權占用系爭土地？㈡被上訴人依民法第767 條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物，並將 占有之系爭土地騰空、返還，是否有理由？㈢被上訴人依民法 第179條之規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是 否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人係有權占用系爭土地：
⒈按人民之財產權應受國家保障，惟國家因公用需要得依法限制 人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條及第143 條第1項之規定自明。徵收私有土地，給予相當補償，即為達 成公用需要手段之一種，而徵收土地之要件及程序，憲法並未 規定，係委由法律予以規範，此亦有憲法第108條第1項第14款 可資依據。89年2月土地徵收條例公布施行前，徵收私有土地 之要件、程序之規定散見土地法、水利法、市區道路條例等法 律，惟各相關法律就徵收土地之要件有欠具體明確，徵收程序 之規定亦不盡周全，立法機關乃制定土地徵收條例以為土地徵 收及撤銷徵收之基準。故於土地徵收條例施行前，關於徵收土 地或撤銷徵收之相關規定有未臻周全者，自得以該條例相關規 定為法理而為適用。系爭土地被徵收時，所適用之土地法第 225條規定：徵收土地時，其改良物應一併徵收。其所謂一併 徵收，非指於徵收土地之同時徵收。興辦事業之需用土地人先 行徵收取得土地，俟視其興辦事業之需要，再行辦理徵收補償 及拆遷土地改良物，對需用土地人與土地改良物之權利人並無 不利，自無不可（土地徵收條例第5條第2項規定參照）。至所 謂應一併徵收之改良物，指該建築改良物係依法令建造或農作 改良物係於正常情形種植者而言，若徵收土地上建築改良物之 建造係違反法令或於徵收土地上搶植作物以套取補償費者，徵 收機關即無一併徵收發給補償費義務（修正後土地法第215條 第1項第3款、第4款、第3項；土地徵收條例第5條第3款、第4 款、第3項規定參照）。又徵收土地應補償之地價及其他補償
費，應於公告期滿後15日內發給之；被徵收土地之所有權人， 對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補 償費未發給完竣前，有繼續使用該土地之權。系爭土地被徵收 時，土地法第233條、第235條分別定有明文。上開規定，於徵 收土地改良物時，應為相同之解釋（土地徵收條例第21條規定 參照），即應一併徵收之土地改良物權利人，對於土地改良物 之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給 完竣前，得繼續為從來之使用。而土地及其上應一併徵收之改 良物既得非同時徵收，徵收土地之補償費與徵收改良物之補償 費自亦得分別發給，需用土地人於補償費發給完竣後，分別原 始取得徵收之土地及其上改良物所有權。徵收土地之補償費已 發給完竣，應一併徵收之土地改良物所有權人不得以改良物尚 未徵收發給補償費為由而認需用土地人尚未取得徵收土地所有 權。再已徵收之土地，需用土地人向中央機關申請撤銷徵收， 經原核准徵收機關核准撤銷徵收後，需用土地人原始取得土地 所有權之原因消滅，惟土地並非當然回復為原所有權人所有， 直轄市或縣市主管機關應予公告並通知被徵收土地所有權人於 一定期間內繳清應繳回之徵收價額後發還其原有土地，未於一 定期間內繳清應繳回之徵收價額者，不予發還，仍維持原登記 ；土地徵收經撤銷後，原一併徵收之土地改良物尚未完全滅失 者，應一併辦理撤銷徵收，撤銷徵收之土地與一併辦理撤銷徵 收之土地改良物原所有權人相同者，應同時繳清土地及其土地 改良物應繳回之徵收價額後，始發還其原有土地及現存之土地 改良物（土地徵收條例第51條、第54條、第55條規定參照）。 已徵收之土地經撤銷徵收，其上應一併徵收之改良物非屬原土 地所有人所有，原土地所有人未於前述期間內繳清應繳回之徵 收價額時，被徵收土地維持原登記，如該改良物已一併徵收並 發給補償費完竣者，改良物原所有人無從回復其權利，不得繼 續使用土地；如改良物尚未徵收或尚未受領補償費完竣者，改 良物所有人未喪失改良物所有權，得繼續為從來之使用；至改 良物非屬應一併徵收者，其所有人則無繼續使用被徵收土地之 正當權源（最高法院95年度台上字第383號判決要旨參照）。⒉經查：
⑴系爭土地原為葉炳煌等3人所共有，其3人就系爭土地與上訴人 及訴外人陳清正、陳清祿訂有系爭耕地租約，已如前述，因此 在臺北市政府於77年間辦理系爭土地徵收前，上訴人基於系爭 耕地租約於系爭土地上興建建築改良物或種植農作改良物，係 屬有權占有一節，應堪認定。
⑵臺北市政府於77年間為興辦汙水處理場濱江街維護場工程，申 請徵收系爭土地，經內政部以77年6月15日（77）內地字第607
47號函核准，臺北市政府於77年11月30日以北市地四字第5405 8號函公告徵收（下稱本案徵收），其中臺北市政府擬定之徵 收土地計畫書記載：……土地改良物情形：㈠本案工程用地 範圍內有合法房屋、違建汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等。㈡本 案土地屬第一期公共設施保留地，其地上改良物另案辦理徵收 。土地使用之現況及其使用人之姓名住所：本案用地之地上 物，大抵為合法房屋、違建汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等，其 使用人之姓名、住所俟另案辦理徵收，以實際勘估為準，有內 政部函文及徵收土地計畫書可參（見原審卷㈠第152-158頁、 本院卷㈡第55頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第55 頁）。是以，依上開徵收土地計畫，臺北市政府僅先行徵收包 括系爭土地在內之土地，對土地上之地上物則未一併徵收，而 另視其興辦事業之需要，再行辦理徵收一節，亦堪認定。⑶參諸前揭說明，徵收土地時，其改良物固應一併徵收但因所謂 一併徵收，非指於徵收土地之同時徵收，故臺北市政府先行徵 收取得系爭土地，俟視其興辦事業之需要，再行辦理徵收補償 及拆遷系爭土地上之改良物，自無不可。且所謂應一併徵收之 改良物，除有其上之建築改良物係依法令規定不得建造，或於 其上搶植作物以套取補償費者外，對系爭土地上非屬依法令不 得建造之建築改良物或農作改良物係於正常情形種植者，徵收 機關即臺北市政府自有一併徵收發給補償費義務。又已徵收之 系爭土地經撤銷徵收，葉炳煌等3人未於臺北市政府所定期間 內繳清應繳回之徵收價額，系爭土地維持原登記，但上訴人於 其上興建之建築改良物或種植農作改良物，如屬應一併徵收者 ，因此等改良物尚未徵收，改良物所有人即上訴人未喪失此等 改良物所有權，得繼續為從來之使用；如此等改良物非屬應一 併徵收者，上訴人則無繼續使用系爭土地之正當權源。因此， 本件首應探究上訴人在系爭土地上興建之建築改良物或農作改 良物，是否屬應一併徵收者，以決定上訴人有無繼續使用系爭 土地之正當權源。
⑷系爭地上物之事實上處分權人為上訴人，上訴人另占用附件所 示AA（停車場）、Z（臨10-1號及菜園）部分，已如前述。又 上訴人主張依77年空照圖及套圖均可證明77年間辦理系爭土地 徵收時，確有建築改良物坐落於系爭土地上，另門牌號碼臺北 市○○街000巷0弄0號（下稱7號房屋），其門牌係63年8月13 日初編，並分別自63年12月24日起有自來水裝置紀錄表，及自 64年2月1日起裝表供電，上訴人亦自早於77年徵收前已設籍於 此等情，已據其提出空照圖、套圖、臺北市自來水事業處自來 水裝置紀錄表、門牌證明書、臺灣電力公司臺北市區營業處函 、戶口名簿等為證（見原審卷㈤第143、189、144-147頁）。
佐以，前述臺北市政府擬定之徵收土地計畫書就土地改良物情 形亦記載：本案工程用地範圍內有合法房屋、違建汽車修理廠 、蕃石榴、蔬菜等；本案用地之地上物，大抵為合法房屋、違 建汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等，其使用人之姓名、住所俟另 案辦理徵收，以實際勘估為準等情，自堪認上訴人主張被上訴 人請求拆除之系爭地上物有部分係屬77年間辦理徵收前，已存 在於系爭土地上一節為可採。
⑸至被上訴人援引最高行政法院105年判字第191號判決理由「（ 三）依行政院77年6月15日臺（77）內地字第607447號函（即 系爭核准徵收處分）所載，並無任何系爭土地上有土地改良物 之記載，上訴人亦無法證明徵收時系爭土地上確有土地改良物 ，本件自不生一併徵收之問題，且本件並無土地徵收條例第8 條法律另有規定之情形」等情，主張系爭土地上無上訴人所有 之改良物，故本件實無一併徵收之可能云云。然最高行政法院 105年判字第191號判決未及審酌前揭有關系爭土地上之系爭地 上物，及空照圖、套圖、自來水裝置紀錄表、門牌證明書、臺 灣電力公司臺北市區營業處、戶口名簿、徵收土地計畫書就土 地改良物情形之記載等資料，致認上訴人無法證明徵收時系爭 土地上有土地改良物之存在，其見解自無從拘束本院，被上訴 人主張徵收時系爭土地上未有土地改良物一節，自不足採。⑹基上，被上訴人於徵收系爭土地時，其上已有上訴人之地上物 存在，被上訴人擬定之徵收土地計畫書，亦就地上物為另案辦 理徵收之規畫，則於77年間辦理徵收時，屬上訴人所有之地上 物，除被上訴人能舉證證明係屬依法令規定不得建造之建築改 良物，或係搶植作物以套取補償費之情形外，臺北市政府應有 一併徵收發給補償費義務，不因已徵收之系爭土地經撤銷徵收 而有不同。蓋上訴人於其上興建之建築改良物或種植農作改良 物，如屬應一併徵收者，因此等改良物尚未徵收，改良物所有 人即上訴人未喪失此等改良物所有權，得繼續為從來之使用。⑺雖被上訴人主張系爭土地上之改良物係違章建築物，依法本不 應存在，故主管機關予以強制拆除，應無補償之問題（建築法 第96條之1參照）。行政法院78年判字第1211號判決意旨及76 年臺灣省政府之函釋，倘係無合法權源占用土地建築之地上物 ，既有礙於公共事業之興辦，亦於法有違，自無徵收實益，當 不生補償金發給之義務，且依最高行政法院91年判字第1427號 判決意旨，原審判決認定系爭建築改良物均係違章建築而無須 辦理徵收補償，自無違誤云云。然查：
①按臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（下稱北市拆遷補償 條例）規定如下：第1條：「臺北市（以下簡稱本市）為處理 臺北市政府（以下簡稱市政府）舉辦公共工程用地內，拆遷補
償合法建築改良物（以下簡稱合法建築物）及農作改良物暨處 理違章建築，特制定本自治條例」、第3條：「……三、違章 建築：指下列情形之一者：㈠舊有違章建築：五十二年以前之 違章建築。㈡既存違章建築：五十三年至七十七年八月一日前 之違章建築。四、農作改良物：指果樹、茶樹、竹類、觀賞花 木、造林木及其他各種農作物。五、建築物所有權人：指符合 下列情形之一者：……㈡違章建築之事實上處分權人」、第4 條：「建築物門牌之認定，以拆遷公告日前一年該址設有門牌 者為限，其後門牌若有分編、增編者，仍以原有門牌辦理。本 自治條例之違章建築，除五十二年以前經本市全面普查拍照列 卡有案之違章建築外，應由建築物所有權人檢附下列文件之一 證明，主管機關並應派員協助查明之：一、戶籍設籍或門牌編 釘證明。二原始設立稅籍之完納稅捐證明。三繳納自來水費、 電費收據或證明。四其他足資證明之文件」、第7條：「估定 合法建築物拆遷補償費及違章建築拆遷處理費計算方式如下： ……二、違章建築拆遷處理費：㈠舊有違章建築按合法建築物 重建價格百分之八十五計算。㈡既存違章建築三層樓以下之各 層拆除面積在一百六十五平方公尺以內之部分，按合法建築物 重建價格百分之七十計算；其單層拆除面積超過一百六十五平 方公尺之部分及第四層樓以上之拆除面積，按合法建築物重建 價格百分之五十計算。㈢七十七年八月一日以後之違章建築不 發給違章建築拆遷處理費」、第10條：「合法建築物或舊有違 章建築全部拆除者，其拆除面積未達六十六平方公尺，一律以 六十六平方公尺計算拆遷補償或拆遷處理費。既存違章建築以 實際面積計算。前項面積計算，未滿一平方公尺，以一平方公 尺計算」。查上訴人已提出臺北市自來水事業處自來水裝置紀 錄表、門牌證明書、臺灣電力公司臺北市區營業處函、戶口名 簿等證明，系爭土地上之7號房屋，係63年8月13日初編，並分 別自63年12月24日起有自來水裝置紀錄表，及自64年2月1日起 裝表供電，業如前述，又7號房屋確係坐落在系爭土地上如標 示E所示之土地上（見原審卷㈢第203頁）是以，上訴人抗辯： 7號房屋屬53年至77年8月1日前之違章建築，應為北市拆遷補 償條例所認之既存違章建築一節，應屬可採。則7號房屋既屬 北市拆遷補償條例所定之既存違章建築，自堪認係屬應與系爭 土地一併徵收之建築改良物。被上訴人主張包含7號房屋在內 之系爭地上物，均屬無須補償之違章建築云云，洵不足採。②行政法院78年判字第1211號判決意旨援引臺灣省政府76年7月 26日府地三字第50915號函釋，係認就占用人無合法權源占用 公有土地建築房屋，係屬違法之竊佔行為，拆除該建築物核無 補償規定，其認定之事實為原告所有廠房及住宅等建物，部分
建於其私有被徵收之土地上，部分則占有被告機關代管之公有 土地上，並未辦理承租，亦無任何合法正當權源等情，原告占 用公用土地部分，既係無權占有，並無合法權源，被告機關原 處分就該無權占有部分之地上建物，不予補償，並無違誤等情 （見原審卷㈤第158頁）。是依上開判決之意旨觀之，應僅就 占有人無權占用公用土地而建築之地上建物部分，始不予補償 ，尚無從推論違章建築物一律不予補償。與本件之上訴人原為 系爭土地之承租人，占有系爭土地，徵收前興建系爭地上物係 有合法權源，自無從援引上開判決意旨及解釋函認有不予補償 之情形。是被上訴人援引上開見解主張包含7號房屋在內之系 爭地上物，均屬無須補償之違章建築云云，亦乏所據。③至最高行政法院91年判字第1427號判決意旨係謂：「至上訴人 請求被上訴人給付其違建徵收補償費二、七九八、八○八元， 亦乏依據。因而駁回上訴人在原審之訴。經核並無違誤。查上 訴人前曾主張系爭房屋為合法房屋而非違章建築，申請被上訴 人新工處就系爭房屋與土地一併徵收補償，依當時土地法第二 百十五條、第二百四十一條、都市計畫法第四十九條之規定， 按重建價格予以補償，旋遭拒絕，訴經本院八十八年度判字第 三三六八號判決認定系爭房屋屬台北市舉辦公共工程對合法建 築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第三條第二款第 二目之違章建築，不合依各該法律規定按重建價格補償，而駁 回其訴確定在案。是以原判決認為上訴人就系爭房屋並無徵收 補償處分所生之公法上請求權存在，實非無據。原判決進而認 定系爭房屋屬五十三年至七十七年八月一日間之違章建築，不 合依當時土地法第二百十五條、都市計畫法第四十九條、第五 十二條規定，按系爭房屋重建價格百分之百計算發放補償費， 而應依台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償 暨違章建築處理辦法第十條第二款第二目所規定，按合法建築 物重建價格百分之五十核發拆遷處理費，其法律上之見解並無 錯誤。又查系爭房屋為違章建築，為原判決合法確定之事實， 違章建築不合建築法規定而應予拆除，不因建於自己之土地上 而有異，既非合法建築，自無從於徵收其所在之土地時一併予 以徵收補償，徵諸當時土地法第二百十五條第一項第三款規定 甚明。上訴人於本案主張系爭房屋為違章建築，與其之前在本 院八十八年度判字第三三六八號判決該案主張系爭房屋為合法 建築，雖有不同，但其請求依法定徵收補償價額計算，補發補 償費，並無不同，豈有於該案主張合法建築不獲依法定徵收補 償價額補發補償費，而於本案主張為違章建築反得依法定徵收 補償價額補發補償費之理。上訴意指執詞其得依當時土地法第 二百十五條、都市計畫法第四十九條、第五十二條規定，請求
按系爭房屋重建價格百分之百計算補發補償費，而指摘原判決 違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回」，其事實與本件前 揭認定7號房屋屬北市拆遷補償條例所定之既存違章建築，屬 應系爭土地一併徵收之建築改良物不同，亦無比附援引之餘地 。
⑻又被上訴人主張：縱認系爭土地及土地改良物應一併徵收，然 上訴人所有之土地改良物乃違反耕地租賃契約之利用，又屬違 章建築，且自始未能證明該等土地改良物乃自系爭土地徵收時 起即存續迄今未有改建或增建，則本件亦無一併徵收之適用， 足見上訴人執此作為合法占有權源云云。然按北市拆遷補償條 例第4條規定：「建築物門牌之認定，以拆遷公告日前一年該 址設有門牌者為限，其後門牌若有分編、增編者，仍以原有門 牌辦理。本自治條例之違章建築，除五十二年以前經本市全面 普查拍照列卡有案之違章建築外，應由建築物所有權人檢附下 列文件之一證明，主管機關並應派員協助查明之：一、戶籍設 籍或門牌編釘證明。二原始設立稅籍之完納稅捐證明。三繳納 自來水費、電費收據或證明。四其他足資證明之文件」。查上 訴人已提出臺北市自來水事業處自來水裝置紀錄表、門牌證明 書、臺灣電力公司臺北市區營業處函、戶口名簿等證明，系爭 土地上之7號房屋，係63年8月13日初編，並分別自63年12月24 日起有自來水裝置紀錄表，及自64年2月1日起裝表供電，業如 前述，且前述臺北市政府擬定之徵收土地計畫書就土地改良物 情形亦記載：本案工程用地範圍內有合法房屋、違建汽車修理 廠、蕃石榴、蔬菜等；本案用地之地上物，大抵為合法房屋、 違建汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等，其使用人之姓名、住所俟 另案辦理徵收，以實際勘估為準等情，自堪認上訴人就7號房 屋係屬北市拆遷補償條例所定之既存違章建築一節，已盡舉證 之責。是以被上訴人主張上訴人未能證明該等土地改良物乃自 系爭土地徵收時起即存續迄今未有改建或增建，無一併徵收之 適用云云，即乏所據。至上訴人就系爭土地之利用有違反農地 農用之規定，亦屬主管機關是否令其回復農用，與7號房屋應 與系爭土地一併徵收無涉。
⑼綜上，系爭地上物中既有7號房屋屬北市拆遷補償條例所定之 舊有違章建築，屬應與系爭土地一併徵收之建築改良物，臺北 市政府先行徵收取得系爭土地，俟視其興辦事業之需要，再行 辦理徵收補償及拆遷系爭土地上之改良物，雖無不可。其後， 已徵收之系爭土地經撤銷徵收，葉炳煌等3人未於臺北市政府 所定期間內繳清應繳回之徵收價額，系爭土地維持原登記，但 上訴人於其上興建之7號房屋既屬既存違章建築，屬應一併徵 收，且因包含7號房屋在內之系爭地上物尚未徵收，上訴人未
喪失系爭地上物之事實上處分權，得繼續為從來之使用，則上 訴人占有系爭土地，自非無權占有一節，堪可認定。㈡被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭土 地上之地上物，並將占有之系爭土地騰空、返還，為無理由：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之，民法第767條第1項固有明文。惟占有人有占用 之正當權源者，自非無權占有或侵奪、妨害所有權，所有人不 得請求排除或防止。
⒉查上訴人於系爭土地上之7號房屋係屬既存違章建築，屬應系 爭土地一併徵收，且因包含7號房屋在內之系爭地上物尚未徵 收，上訴人未喪失系爭地上物之事實上處分權，得繼續為從來 之使用，上訴人占有系爭土地，非無權占有，已如前述，則上 訴人在系爭地上物徵收前，即有占有系爭土地繼續為從來使用 之正當權源，而非無權占有，自無不法侵害被上訴人管理系爭 土地之所有權，其依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系 爭土地上之系爭地上物拆除，將系爭土地返還予被上訴人，自 非所許。
㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當於租金 之不當得利，為無理由：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致 他人受損害為其成立要件。查本件依前所述，上訴人在系爭地 上物徵收前，有占有系爭土地繼續為從來使用之正當權源，自 不符合無法律上原因而受利益之不當得利法律關係之要件，是 被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付占有上開土地相 當於租金之不當得利，即乏所據。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項及第179條規定，請 求上訴人㈠拆除系爭地上物，並將該部分土地連同附件所示AA 部分之土地，騰空遷讓返還被上訴人；㈡給付被上訴人31,955 ,508元，及自103年1月9日起加計法定遲延利息；㈢自103年1 月9日起至返還第一項土地之日止，按月給付538,274元，於法 無據，不應准許而應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。原審除確定部分外，就被上訴人上開請求為上訴人 敗訴之判決，因而判命上訴人㈠應拆除系爭地上物，將前揭土 地，騰空遷讓返還被上訴人，㈡給付被上訴人32,180,551元本 息，㈢按月給付538,274元，並附條件為假執行及免為假執行 之宣告，自有未洽。其中原審判命㈡給付被上訴人32,180,551 元本息部分，於超過上訴人請求之31,955,508元本息部分，應
屬訴外裁判。是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。自應由本院予以廢棄，並就原審判決關於命㈠上訴人 拆除還地部分，㈡上訴人給付31,955,508元本息，㈢按月給付 538,274元部分，改判如主文第二項所示。又被上訴人於本院 擴張請求上訴人⒈再給付被上訴人227,535元及自103年1月9日 起加計法定遲延利息，⒉自105年1月1日起至106年2月28日止 ，按月再給付104,649元，⒊自106年3月1日起至106年12月31 日止，按月再給付167,425元，⒋自107年1月1日起至107年3月 31日止，按月再給付129,378元，⒌自107年4月1日起至返還原 判決主文第一項所示之土地之日止，按月再給付168,972元， 亦無理由，應駁回其擴張之訴。被上訴人此部分假執行之聲請 ，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人擴張之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉