臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1088號
上 訴 人 吳弘毅
訴訟代理人 高傳盛律師
視同上訴人 吳王金枝
吳威奇
吳昇峰
卓秀玉
吳建忠
吳芷妤
吳依珊
吳惠婷
潘吳阿淑
詹景堯
詹明憲
詹雅清
被上訴人 簡連達
訴訟代理人 林志嵩律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
106年8月23日臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第363號第一審判決
提起上訴，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體（ 民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定參照）。本件被上訴 人於原審以吳耀南之全體繼承人吳弘毅、吳王金枝、吳威奇 、吳昇峰、卓秀玉、吳建忠、吳惠婷、吳芷妤、吳依珊、潘 吳阿淑、詹景堯、詹明憲、詹雅清（除吳弘毅外下稱吳王金 枝等12人）為被告，請求：㈠吳弘毅與吳王金枝等12人應共 同將附表所示地上權（下稱系爭地上權）登記塗銷。㈡吳王 金枝、吳威奇、吳弘毅、吳昇峰（下稱吳弘毅等4人）應共 同將宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上 如附圖編號Ａ部分面積104平方公尺之一層RC加強磚造建物
（下稱系爭建物）拆除，將土地返還被上訴人及其他全體共 有人。嗣經原審判決被上訴人勝訴，吳弘毅聲明不服提起上 訴，因其訴訟標的對吳王金枝等12人有合一確定之必要，故 上訴人之上訴效力及於吳王金枝等12人，因此將吳王金枝等 12人併列為視同上訴人，合先敘明。
㈡按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限，民事訴訟法第 447條第1項第3款定有明文。經查上訴人於原審已就其基於 有效設定之系爭地上權占有系爭土地為陳述，則上訴人雖於 本院始辯稱：上訴人係本於租賃關係占有系爭土地，且系爭 土地共有人間有默示分管約定，是上訴人自屬有權占有等語 ，惟查上訴人所稱有權占有之原因基礎事實，核與原審所辯 應屬同一，應認係對於在第一審已提出之攻擊方法為補充， 應予准許。
㈢視同上訴人吳王金枝、吳昇峰、卓秀玉、吳建忠、吳惠婷、 吳芷妤、吳依珊、潘吳阿淑、詹景堯、詹明憲、詹雅清均未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：系爭土地於民國（下同）38年間為訴外人林 永枝、簡連子、簡裕雄、簡繁雄共有，被上訴人為簡連子繼 承人之一。林永枝未得簡連子、簡裕雄、簡繁雄之同意，於 39年9月1日與吳耀南即上訴人之被繼承人（下稱吳耀南）就 系爭土地設定系爭地上權，違反內政部於35年10月2日訂定 之土地登記規則（下稱舊土地登記規則）第17條前段規定， 且無舊土地登記規則第17條後段、第32條、「臺灣省各縣市 辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第1條規定之 情形，無從由吳耀南單獨申請地上權登記，故系爭地上權登 記應屬無效，上訴人即應塗銷系爭地上權登記。吳耀南設定 系爭地上權後興建本國式竹造房屋，現已倒塌，嗣由吳耀南 之繼承人吳金波無權占有系爭土地所興建之系爭建物，現則 為吳金波之全體繼承人即吳弘毅等4人占有，故吳弘毅等4人 即應拆除系爭建物並將其基地返還被上訴人及其他全體共有 人。爰依民法第767條、第821條規定，求為判命：㈠上訴人 應共同將附表所示地上權登記塗銷。㈡吳弘毅等4人應共同 將系爭建物拆除，將土地返還被上訴人及其他全體共有人等 語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人據此提起上訴）。 並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以下詞置辯：
㈠吳弘毅部分：
系爭地上權登記至今近70年，相關登記資料已逾法定保存年
限，有銷燬或散失之可能，惟既屬依法設定之登記，當然有 效。系爭土地所有人林永枝已同意設定系爭地上權，且上訴 人就系爭土地亦有租賃權，自屬有權占有。系爭土地面積達 2,650平方公尺，林永枝就系爭土地應有部分達1/2，且系爭 地上權登記至今未見其他共有人異議，足見系爭土地共有人 間有默示分管契約存在。上訴人世代居住於此，並信賴土地 登記效力，倘驟然拆除系爭建物，將使上訴人家庭頓失依靠 等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡吳王金枝等12人未於本院提出任何書狀，除吳威奇外亦未於 本院言詞辯論期日到場。吳威奇則於本院言詞辯論期日陳稱 ：自祖父起即住在系爭建物，上訴人若塗銷系爭地上權並拆 遷，將受有損害等語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人為系爭土地共有人之一。
㈡系爭土地於38年間為訴外人林永枝、簡連子、簡裕雄、簡繁 雄共有，吳耀南當時並未與系爭土地共有人全體共同設定系 爭地上權，而僅與林永枝就系爭土地設定系爭地上權。 ㈢吳耀南設定系爭地上權後，興建本國式竹造房屋（現已倒塌 ），吳耀南之繼承人吳金波於系爭土地上興建系爭建物，門 牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路00號。
五、兩造爭執要點為：㈠系爭地上權設定是否為無效而應予以塗 銷？㈡被上訴人得否請求吳弘毅等4人拆屋還地？茲就兩造 爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠系爭地上權設定是否為無效而應予以塗銷？
⒈按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同 意，民法第819條第2項定有明文。則地上權之設定為在共有 物上設定負擔之行為，倘未經共有人全體同意自不生效力。 經查系爭土地於重測前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○段0000 ○0000○00地號土地，所有權人為林永枝、簡連子（即被上 訴人之被繼承人）、簡裕雄、簡繁雄，其中功勞段功勞小段 14地號地上權轉載於系爭土地，地上權人為吳耀南（即上訴 人之被繼承人），收件日為38年11月18日，登記日為39年9 月1日，有宜蘭縣宜蘭地政事務所106年4月13日函附土地登 記總簿、共有人名簿、農地重劃區土地所有權人原有土地與 新分配土地對照清冊可稽（見原審卷二第1至6、11至12頁） 。次查吳耀南與林永枝於38年11月向臺北縣（改制後為新北 市）政府聲請設定系爭地上權登記並填具請書，雖於首頁載 明聲請人為「林永枝等三名」，並於次頁「聲請人」欄載明 權利人為吳耀南，義務人為林永枝、簡盛、簡連子，但僅有
吳耀南與林永枝用印，簡盛及簡連子均無用印，且「登記標 的」欄載明為「全部地上權設定」，有他項權利設定聲請書 影本可證（見原審卷一第121至122頁）。吳耀南於38年11月 18日向臺北縣政府宜蘭地政事務所（改制後為宜蘭縣宜蘭地 政事務所）提出「建築改良物情形填報表」，於建物所有權 人欄記載為吳耀南，土地所有權人欄載明為「林永枝外二名 」，但僅有吳耀南及林永枝用印，有該填報表影本可稽（見 原審卷一第116頁）。則據此足證吳耀南與林永枝乃就系爭 土地全部設定地上權，並非僅就林永枝應有部分設定地上權 ，則吳耀南、林永枝自應與簡連子、簡裕雄、簡繁雄等全體 共有人共同聲請為系爭地上權登記，始為合法。惟查吳耀南 與林永枝並未與簡連子、簡裕雄、簡繁雄共同聲請為系爭地 上權登記，且簡連子雖經列名於他項權利登記聲請書，但並 無其印文或簽名，則據此足證簡連子並未共同聲請為系爭地 上權登記。從而系爭地上權之設定既未經由系爭土地全體共 有人共同為之，則依民法第819條第2項規定，系爭地上權並 未生效，即屬不存在。是被上訴人此部分主張，即屬有據。 ⒉再查舊土地登記規則第17條雖規定：「登記，應由權利人及 義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人 共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請 單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，第 32條第1項雖規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不 能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」。臺 灣省政府於38年11月5日訂頒「臺灣省各縣市辦理單獨聲請 地上權設定登記應行注意事項」第1條雖規定：「本省各縣 市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有 權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地 所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人 共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑 據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。 」（見原審卷二第36頁）。惟查宜蘭縣宜蘭地政事務所檢送 系爭地上權設定關資料中，僅有他項權利登記聲請書、建築 改良物情形填報表、房捐收據、租約及印鑑校對證影本（見 原審卷一第116至122頁），且「建築改良物情形填報表」第 20欄「權利憑證名稱及件數」僅載明「房屋收據乙件、他項 申請書乙件、契約書乙件」，均無鄉鎮保長或四鄰或店舖之 保證書或鄉鎮區公所保證書。此外依他項權利登記聲請書與 建築改良物情形填報表所示，地上權人吳耀南均無敘明有何 不能覓致義務人即系爭土地共有人共同聲請登記之情形，未 陳明理由並填具保證書以單獨聲請登記，復未陳明不能提出
登記原因文件或土地權利書狀。是據此足證吳耀南於38年11 月聲請設定系爭地上權登記時，並未依上開舊土地登記規則 檢附相關文件聲請為單獨登記，則本件既無單獨聲請登記之 相關文件，因此即無資料散失或銷燬可言。上訴人雖辯稱： 系爭地上權登記聲請日為38年11月18日，依單獨登記規定完 成法定公告程序後，於39年9月1日方完成登記，故吳耀南係 單獨聲請為系爭地上權登記云云。惟查「臺灣省各縣市辦理 單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第2條規定：「地 政機關接受前項申請書經審查後，將申請內容公告2個月， 並同時通知基地所有權人。」（見原審卷二第36頁）。則系 爭地上權聲請日與登記日相隔9月餘，顯然與上開規定不符 ，且並無任何證據證明吳耀南係單獨聲請為系爭地上權登記 ，既如前述，故系爭地上權聲請日雖與登記日相隔數月，仍 不足以證明吳耀南係單獨聲請為系爭地上權登記。是上訴人 此部分所辯，即屬無據。
⒊又查土地法第102條雖規定：「租用基地建築房屋，應由出 租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機 關為地上權之登記。」，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建 築改良物登記補充要點第2點規定：「建物登記薄冊及登記 方法依照下列之規定：……㈤『建物標示部』應照左列規定 登記之：……⒉土地與建物權利人不同者，除填報『建築改 良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依 照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分 別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部…」，第 4點規定：「各縣市土地總登記時，辦理建物登記及填發建 物附表應依照下列程序依序辦理之：……㈡已辦理建物登記 （包括光復前後）而土地申報書未填明建物情形者……⒋建 物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章證明外，並 由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書 ，申請地上權登記。」（見原審卷一第245至246頁）。從而 系爭地上權人吳耀南於38年11月係會同林永枝即系爭土地所 有人之一即出租人，檢具建築改良物情形填報表、土地租約 及他項權利登記聲請書聲請辦理系爭地上權登記，並辦理建 物所有權第一次登記，有宜蘭縣宜蘭地政事務所106年3月22 日函文可稽（見原審卷一第236至237頁）。惟查據此僅足以 證明光復初期各縣市政府依上開要點規定辦理土地總登記， 其房屋與基地非屬同一所有權人時，須檢附他項權利登記聲 請書，由房屋所有權人會同土地所有權人，依土地法第102 條規定，先為地上權登記後，再為房屋所有權登記，但系爭 地上權之設定既屬無效，已如前述，則吳耀南因此辦理建物
所有權第一次登記等情，即不足以為有利於上訴人之認定， 併予敘明。
㈡被上訴人得否請求吳弘毅等4人拆屋還地？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767條第1項前段、第821條定有明文。經查吳耀南就 系爭地上權登記既屬無效，有如前述，則吳耀南之繼承人吳 弘毅等4人所有系爭建物即屬無權占有系爭土地。此外吳弘 毅等4人並未舉證證明有權占有系爭土地，則被上訴人主張 吳弘毅等4人無權占有系爭土地，並依上開規定請求吳弘毅 等4人拆除系爭建物並將該部分土地返還被上訴人及其他共 有人，自屬有據。
⒉次按共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條 第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之 ，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有 人應不生效力（最高法院86年度台上字第3020號、92年度台 上字第1734號判決意旨參照﹚。經查吳耀南與林永枝雖於38 年11月就系爭土地訂立租賃契約，惟該約僅載明出租人為林 永枝，承租人為吳耀南，證明人為陳阿鐵，有租賃契約影本 可稽（見原審卷一第118至119頁）。而系爭土地於38年間為 林永枝、簡連子、簡裕雄、簡繁雄共有，已如前述，則依上 說明，林永枝出租系爭土地未經共有人全體共同為之，對其 他共有人不生效力。至於吳耀南之繼承人吳金波（即吳弘毅 之被繼承人）雖曾繳納系爭土地地價稅，固有稅款收據、地 價稅繳款書影本可憑（見本院卷一第229至259頁），惟查據 此僅足以證明吳金波繳納稅捐，但不足以證明系爭土地全體 共有人與吳金波就租賃物即系爭土地與租金有具體而確定之 意思表示一致。次查上訴人雖辯稱：訴外人潘吳阿淑為吳耀 南之長女，今年81歲，從十幾歲時就見到地主「林阿木」、 「簡清煙」（均音譯）來收地租，直到吳耀南死亡云云，固 據其提出潘吳阿淑之訪談紀錄為據（見本院卷一第391頁） 。惟查系爭土地於38年間為訴外人林永枝、簡連子、簡裕雄 、簡繁雄共有，林永枝之繼承人中並無「林阿木」，有林永 枝繼承系統表、除戶謄本與全體繼承人戶籍謄本可考（見本 院卷二第35至95頁）。再查簡裕雄、簡繁雄為兄弟，其父為 簡盛，簡盛之父為簡深淵；被上訴人之父為簡連子，簡連子 之父亦為簡深淵，而簡深淵生於民前26年11月14日，卒於民 國42年9月19日，有戶籍謄本可按（見本院卷二第13、23、 99、103、125至127頁）。吳耀南則係生於1年3月12日，卒
於61年9月22日，有戶籍謄本影本可憑（見原審卷一第48頁 ）。則據此足證簡深淵長於吳耀南25歲，且早於42年間死亡 ，不可能於吳耀南於61年間死亡前仍然收取租金。是據此足 證潘吳阿淑的陳述並不可採。從而吳弘毅辯稱：兩造間有租 賃關係存在，吳弘毅等4人有權占有系爭土地云云，即屬無 據。
⒊再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協 議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同 協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照 ）。共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83 年度台上字第1377號判決意旨參照）。經查系爭土地面積高 達2,650平方公尺，訴外人林永枝於36年7月1日就系爭土地 應有部分達1/2，固有土地登記謄本影本可稽（見原審卷一 第12、16頁）。惟查系爭土地僅有系爭一層磚造建物，供上 訴人吳王金枝居住使用，門前有部分植栽與果樹，屋後有竹 林；至於上訴人所指稱舊古厝位置，目前已無建物，其上僅 有數棵果樹與雜物，可見部分土、磚與水泥牆面遺跡，其餘 則為水泥空地、竹搭簡易工作物，業經原審勘驗現場屬實， 有勘驗筆錄、現場照片可證（見原審卷一第156至164頁）， 並有上訴人提出現場套繪圖、現場照片可憑（見本院卷一第 395至409頁）。則據此足證系爭土地面積雖廣，但共有人間 並無分管之事實。次查系爭地上權登記至今固然未見其他共 有人異議，為兩造所不爭執，惟查單純沈默並非意思表示， 且衡諸一般社會常情，亦無將土地共有人之沈默視為訂立分 管契約之習慣，因此系爭土地共有人雖未向上訴人主張權利 ，但據此尚不足以證明系爭土地共有人間默示訂立分管契約 。從而上訴人辯稱：系爭土地共有人就系爭土地有分管契約 ，上訴人為有權占有云云，即屬無據。
⒋又按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登 記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時 ，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人 自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照 ）。經查系爭地上權人為吳耀南，上訴人因繼承而取得系爭 地上權，為兩造所不爭執。則上訴人既非因善意信賴土地登 記而依法律行為取得系爭地上權，自無土地法第43條之適用 。故吳弘毅辯稱：上訴人世代居住於此，並信賴土地登記效 力，倘驟然拆除系爭建物，將使上訴人家庭頓失依靠云云，
並不足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規 定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，並請求吳弘毅等4人 拆除系爭建物並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，為 屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並依兩造聲請 為准免假執行宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回上訴。此外本件為吳弘毅提起 上訴，視同上訴人並無上訴之意，從而本院既認為上訴人上 訴無理由，則本件自不應令視同上訴人負擔上訴費用，併予 敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。應依民事訴訟法第463條、 第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項 但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
書記官 廖月女
附表：
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│土地坐落 │登記│地上權設定│土地登記│登記日期│權利範│設定權│存續│登記地上權人之繼承人 │
│ │次序│之收件年期│簿之地上│ │圍 │利範圍│期間│ │
│ │ │ │權人 │ │ │ │ │ │
├─────┼──┼─────┼────┼────┼───┼───┼──┼───────────┤
│宜蘭縣壯圍│0001│38年字號：│吳耀南 │39年9月1│全部 │(空白)│不定│吳王金枝、吳威奇、吳弘│
│鄉壯東段 │-000│字第000311│ │日 │ │ │期限│毅、吳昇峰、卓秀玉、吳│
│1242地號 │ │號 │ │ │ │ │ │建忠、吳惠婷、吳芷妤、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │吳依珊、潘吳阿淑、詹景│
│ │ │ │ │ │ │ │ │堯、詹明憲、詹雅清 │
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