臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第69號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇柏穎
被 告 蔡志鵬
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院106
年度金訴字第11號、107年度訴字第314號，中華民國107年7月6
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1
6526號、第26268 號、第29809號、少連偵字第214號，暨追加起
訴案號：107年度偵字第1127號、107年度偵字第8497號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇柏穎部分撤銷。
蘇柏穎犯如附表編號二所示之罪，處如附表編號二「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。緩刑貳年，並於本判決確定後一年內向國庫支付新台幣伍萬元。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡志鵬因需錢孔急，央請友人蘇柏穎介紹可快速賺錢之工作 ，蘇柏穎聽聞王鼎耀（由檢察官另行偵辦）與真實姓名、年 籍均不詳、綽號「財哥」之成年男子係詐欺集團成員，遂於 民國106 年6 月初介紹蔡志鵬予王鼎耀與真實姓名、年籍均 不詳、綽號「財哥」之成年男子認識，蔡志鵬即加入胡廣泰 （於行為時為未滿18歲之少年，所觸犯詐欺、組織犯罪防制 條例等刑罰法律，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定諭知保 護處分）、王鼎耀與真實姓名、年籍不詳，綽號「財哥」、 「小黑」之成年男子，及其他詐騙集團成員共組之詐騙集團 。蔡志鵬該詐騙集團之組織結構包括：機房成員、車手金流 集團與機房之聯絡人（俗稱控臺）及其上游、向下手組織成 員收取詐騙款項上繳之成員（俗稱收水）、向被害人收取財 物或以提款卡提領款項之成員（俗稱車手）、招募及管理車 手行騙之成員（俗稱車手頭）；其組織運作方式為：機房成 員負責以電話詐騙被害人，致被害人陷於錯誤，於被害人受 騙可能交付財物時即聯繫控臺（需招募1 個或數個車手頭以 持續性維持車手待命之狀態），再由控臺聯絡車手頭事先發 放予車手待命作為工作機使用之行動電話，或車手私有門號 ，指揮車手頭所招募、待命中之車手，從事相關詐騙準備（ 例如購買工作機）、詐騙技巧及行前教育；控臺並聯絡機房 成員得知收取財物之動態及金額大小，如有得手，控臺即以 電話指揮收水前往收取得手財物、製造金流斷點，層層上繳
至上手，控臺並分配下手成員詐欺之報酬，如得手之財物係 匯入金融帳戶，則另需指揮集團成員將提款卡交付予提款車 手，或由原取得提款卡之車手前往領取現款並回繳上手。車 手頭職司招募、管理並指揮車手前往各地待命，購買、保管 並發放工作機，或指揮指定之成員將工作機交付予車手，並 將車手所持用之門號回報控臺，負責維持、調度每日固定有 待命中之車手，以配合隨時可能前往被害人所在地收取財物 之集團分工，指揮車手前往某地詐騙。該詐騙集團為一以實 施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織。二、蔡志鵬基於參與犯罪組織之犯意加入集團後，與綽號「財哥 」、「小黑」及其他詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所 有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財 ，另又與胡廣泰、王鼎耀、綽號「財哥」、其他詐騙集團成 員及擔任車手之蘇柏穎共同意圖為自己不法之所有基於三人 以上共同詐欺取財之犯意聯絡，而為分別下列行為： ㈠詐騙集團成員對朱麗華施用如附表編號一「詐騙方式及取款 經過」欄所示之詐術，致朱麗華陷於錯誤，各於如附表編號 一「詐騙時間及金額」欄所示之時間，將該欄所示之款項分 別匯入俞丞申辦之台北富邦銀行永和分行帳號000000000000 號帳戶、彭冠騰申辦之華南銀行三重分行帳號000000000000 號帳戶、高漢哲申辦之華南銀行七堵分行帳號000000000000 號帳戶內，蔡志鵬則於如附表編號一「詐騙方式及取款經過 」欄所示時間及地點，提領該欄所示之款項得手並交付予「 小黑」，並領取提領金額3%之酬勞即新台幣（下同）12,000 元。
㈡詐騙集團成員對林信妹施用如附表編號二「詐騙方式及取款 經過」欄所示之詐術，致林信妹陷於錯誤，於如附表編號二 「詐騙時間及金額」欄所示之時間，將該欄所示之款項，放 置於桃園市○○區○○路0 段000 號旁巷內某汽車右後輪下 。蔡志鵬則先於106 年6 月26日晚間10時許，在桃園市龍潭 區自由街某便利商店，透過蘇柏穎取得王鼎耀提供之門號00 00000000號工作機及車資5,000 元，詐騙集團成員即以上開 工作機指示蔡志鵬前往收款並交付予胡廣泰，胡廣泰則受王 鼎耀之指示向蔡志鵬收取款項，其後蔡志鵬於如附表編號二 「詐騙方式及取款經過」欄所示時間及地點，拿取該欄所示 之款項得手，而於欲搭乘計程車離去時，遭員警當場查獲， 並為警扣得現金5 萬元、門號0000000000號行動電話1 支等 物。
三、蔡志鵬另與真實姓名、年籍不詳綽號「L 」之人、賴俊諺及 其他詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以
上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、掩飾或隱匿特 定犯罪所得之犯意聯絡，先由真實姓名、年籍不詳，綽號「 L 」之人指示賴俊諺（由檢察官另行偵辦）收取人頭帳戶， 蔡志鵬即提供其所申辦之中華郵政股份有限公司帳號000000 00000000號帳戶（下稱郵局帳戶）予賴俊諺，用以掩飾、隱 匿詐騙所得，並約定蔡志鵬每取款1 次可獲得報酬5,000 元 ，再由詐騙集團成員對廖益文施用如附表編號三「詐騙方式 及取款經過」欄所示之詐術，致廖益文陷於錯誤，於如附表 編號三「詐騙時間及金額」欄所示之時間，將該欄所示之款 項匯入上開郵局帳戶內，蔡志鵬則透過賴俊諺交付之門號 0000000000號工作機接受賴俊諺指示，於如附表編號三「詐 騙方式及取款經過」欄所示時間及地點，填寫提款單欲提領 該欄所示之款項時，遭員警當場查獲，並為警扣得上開郵局 帳戶存摺1本、蔡志鵬私章1枚、手寫提款單1張、門號00 00000000號行動電話1支等物。
四、案經廖益文訴由桃園市政府警察局中壢分局及桃園市政府警 察局龍潭分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查及追加起 訴。
理 由
壹、程序部分：
本院認定事實所援引之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 檢察官、被告蘇柏穎、蔡志鵬於原審準備程序、審理時及本 院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人 審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力 均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條 至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告蘇柏穎、被告蔡志鵬分別於偵 查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人朱麗華 、林信妹、廖益文分別於警詢之證述（見偵字第8497號卷第 22至27頁；偵字第1652號卷第27、28頁；偵字第26268 號卷 第24至27頁），及證人胡廣泰、賴俊諺分別於偵查及警詢之 證述相符（見偵字第16526 號卷第14至18、60至62頁；偵字 第26268 號卷第8 至12、80、81、102 至104 、137 、138
頁），並有提款機監視錄影畫面截圖、朱麗華行動電話通話 紀錄翻拍照片、澎湖第二信用合作社匯款回條、第一商業銀 行匯款申請書回條、玉山銀行匯款申請書、合作金庫商業銀 行匯款申請書、郵政跨行匯款申請書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物照片、現場照片及行動電話翻拍照片、 贓物認領保管單、蘇柏穎車牌號碼00-0000 號自用小客車監 視錄影畫面截圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及行動電 話翻拍照片、華南商業銀行匯款回條聯、蔡志鵬郵局帳戶開 戶資料及交易明細在卷可稽（見偵字第8497卷第15至第17、 30至32、34、35頁；偵字第16526 號卷第31至49、94、29、 95頁；偵字第26268 號卷第29至58頁；偵字第29809 號卷第 8 、11至13頁；原審卷一第25至27頁），復有扣案之門號00 00000000號行動電話1 支、郵政存簿儲金簿1 本、蔡志鵬私 章1 枚、手寫提款單1 張可佐。足認被告蘇柏穎、蔡志鵬2 人上開任意性自白核與事實相符，足信為真實。 ㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；又共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡 及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均須參與；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件 之行為為要件；而參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為 所發生之結果，負其責任。本案雖無直接證據證明被告蘇柏 穎、蔡志鵬為實際撥打電話實施詐騙之人，且與其他集團成 員間亦未必相識，或確知特定成員參與分工之細節，然告訴 人林信妹如附表編號二之該次遭詐騙經過，係先由被告蘇柏 穎取得王鼎耀提供之門號0000000000號工作機及車資5,000 元後轉交予被告蔡志鵬，經該詐欺集團某成員以工作機聯絡 指示被告蔡志鵬前往指定地點收取款項並交付予胡廣泰，胡 廣泰則受王鼎耀之指示向被告蔡志鵬收取款項，被告蔡志鵬 遂於如附表編號二「詐騙方式及取款經過」欄所示時間及地 點，拿取該欄所示之款項得手，而於欲搭乘計程車離去時， 為警當場查獲，並扣得現金5 萬元、門號0000000000號行動 電話1 支等物等上情，業據被告蘇柏穎、蔡志鵬供承屬實， 故被告蘇柏穎、蔡志鵬就該次詐騙行為各負責發放工作機及 車資工作、收取款項工作，而參與、分擔該詐騙集團取得被
害人財物全部犯罪計劃之部分行為，其等即係以自己共同犯 罪之意思，各自分擔詐欺犯行之一部，相互利用他人之行為 ，以達詐欺之目的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告蘇 柏穎、蔡志鵬自均應對其參與之各詐欺行為，共負其責。至 公訴意旨雖認定上開詐騙集團犯罪組織尚包含監看交付財物 環境及狀態之成員（俗稱把風）、統整詐騙財務收入之成員 （俗稱記帳），及機房成員係於大陸地區撥打詐騙電話、劉 毓嘉擔任控臺指示被告蔡志鵬前往收取款項等，然此等情節 被告蘇柏穎、蔡志鵬於原審準備程序中均供稱不清楚、不認 識劉毓嘉，而依本案目前起訴之事證，亦無從認定此部分之 組織分工及劉毓嘉之涉案情況，然因不影響被告蘇柏穎、蔡 志鵬於本案犯行構成要件之該當，是不予認定此部分之犯罪 事實，併此指明。
㈢綜上所述，被告蔡志鵬之參與犯罪組織犯行、與其他詐騙集 團成員基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取 財之2 次犯行（附表編號一、三）、與蘇柏穎及其他詐騙集 團成員三人以上共同詐欺取財1 次犯行（附表編號二），被 告蘇柏穎與蔡志鵬、蘇柏穎及其他詐騙集團成員三人以上共 同詐欺取財之1 次犯行（附表編號二），均堪認定，皆應予 依法論科。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告蔡志鵬行為後，組織犯罪防制條例 第2 條第1 項於106 年12月15日修正，並於107 年1 月3 日 公布施行。修正前該條例第2 條第1 項原規定：「本條例所 稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織。」修正後則規定：「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性或牟利性之有結構性組織。」經比較修正前、後之規 定，本條項就犯罪組織之定義，由修正前須同時具備「持續 性」及「牟利性」等2 要件，修正為「持續性」或「牟利性 」2 要件具備其一即可，則修正後規定之構成要件較為寬鬆 而易成立，顯非有利於被告，揆諸前揭規定之意旨，應適用 修正前之行為時法處斷。而被告蔡志鵬所涉組織犯罪防制條 例第3 條第1 項後段之罪，於被告行為後並未修正，是應以 適用行為時即修正前同條例第2 條第1 項所定義之犯罪組織
作為其構成要件，無庸比較新舊法。
㈡被告蔡志鵬部分：
1.組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要，修正前組織犯罪防制條例第2 條第1 項、第2 項定有明 文。就事實欄一所載，被告蔡志鵬所參與之詐騙集團，成員 為3 人以上，且為以實施詐術為手段，詐騙被害人以牟利， 被告蔡志鵬及其他集團成員亦持續參與集團之活動，自屬該 條例所稱之犯罪組織無訛。
2.事實欄一、二部分：
⑴被告蔡志鵬就事實欄一、二所為，係犯組織犯罪防制條例第 3 條第1 項後段參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項 第1 款、第2 款三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐 欺取財罪、同條項第2 款三人以上共同詐欺取財罪。公訴意 旨就事實欄二㈠部分，僅論以三人以上共同詐欺取財罪，容 有誤會，然因不涉論罪法條之變更，本院自得逕予更正之。 又就事實欄二㈡所載部分，被告蔡志鵬係拿取被害人林信妹 所放置之款項，將之置於自身支配下後，始遭員警查獲，該 次犯行自屬既遂無疑。
⑵被告蔡志鵬就事實欄二㈠所載犯行（即詐騙集團成員多次撥 打電話施用詐術使告訴人朱麗華陷於錯誤，分次將款項匯入 指定帳戶），係於密切接近之時、地，以相同方式詐騙同一 被害人，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦 係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯 之一罪。
3.就事實欄三所為：
⑴按洗錢防制法所稱洗錢，係指：一、意圖掩飾或隱匿特定犯 罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯 罪所得；二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向 、所在、所有權、處分權或其他權益者；三、收受、持有或 使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2 條定有明文。被 告蔡志鵬提供其郵局帳戶供賴俊諺及所屬詐騙集團成員使用 ，其等所涉為最輕本刑6 月以上有期徒刑之加重詐欺取財罪 ，屬洗錢防制法第3 條第1 款所列之特定犯罪，匯入該帳戶 之款項即為同法第4 條第1 項所稱之特定犯罪所得。又其於 告訴人廖益文將款項匯入該帳戶後再加以提領，目的顯在掩
飾、隱匿特定犯罪所得之去向，該舉動自該當於上開規定所 稱之洗錢行為。而告訴人廖益文既將款項匯入上開郵局帳戶 ，該筆款項即已在被告蔡志鵬等人之支配下，應認其等加重 詐欺取財之犯行已既遂，然被告蔡志鵬於填寫提款單欲提領 該特定犯罪所得而掩飾、隱匿其去向時，即遭員警當場查獲 ，其洗錢之行為應尚屬未遂甚明。
⑵核被告蔡志鵬所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2 款三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及 洗錢防制法第14條第2 項、第1 項之洗錢未遂罪。 ㈢被告蘇柏穎部分：
核被告蘇柏穎就事實欄二㈡所為，係犯刑法第339 條之4第1 項第2款三人以上共同詐欺取財罪。
㈣共同正犯：
被告蔡志鵬就事實欄二㈠所示之犯行，與真實姓名、年籍不 詳綽號「財哥」、「小黑」之成年人及其他詐騙集團成員間 ；就事實欄二㈡所示之犯行，與被告蘇柏穎、真實姓名、年 籍不詳綽號「財哥」之成年男子、胡廣泰、王鼎耀及其他詐 騙集團成員間；就事實欄三所示之犯行，與真實姓名、年籍 不詳、綽號「L 」之成年男子、賴俊諺及其他詐騙集團成員 間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈤想像競合犯：
1.刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為， 得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關 連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽 連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連 犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實 行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊， 行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行 為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織 ，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐 欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時 、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且 犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，應屬想像競合犯；倘若行為人於參與犯罪組織 之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組 織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組 織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，為其參與
組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組 織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐 欺罪從一重論處之餘地（參照最高法院107 年度台上字第10 66號判決意旨）。
2.依卷內現存之事證，認定事實欄二㈠、㈡所示之犯行，分別 為被告蔡志鵬加入犯罪組織後，所為首次加重詐欺取財犯行 ，則依上開說明，應認屬想像競合犯，依刑法第55條前段規 定，從一重論以加重詐欺取財罪。被告蔡志鵬既未依組織犯 罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪處斷，自無從 割裂適用該條項第3 項之規定，諭知於刑之執行前令入勞動 場所強制工作，附此說明。
3.被告蔡志鵬就事實欄三所示之加重詐欺取財及洗錢未遂等犯 行，客觀上屬犯罪過程中，因果歷程未中斷之一連貫行為實 施，依一般社會通念，應係出於同一犯罪故意所實行之一犯 罪行為，而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第 55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
㈥數罪併罰：
被告蔡志鵬所犯3 次加重詐欺取財罪，犯意各別且行為互殊 ，應予分論併罰。
㈦按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項所規定，成 年人利用兒童及少年犯罪，或與之共同實施犯罪，而加重其 刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年 為必要；但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年 共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或 共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其 本意，始足當之（最高法院102 年度台上字第1914號判決意 旨參照）。被告蘇柏穎、蔡志鵬就事實欄二㈡所示犯行，行 為時雖均為成年人，共同正犯胡廣泰當時則為未滿18歲之少 年，惟詐欺集團分工細膩，成員間未必均相互熟識，實無證 據足以證明被告2 人就共同正犯胡廣泰之年齡有何明知或可 得預見，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 加重其刑規定之適用。公訴意旨認被告2 人就此部分犯行均 應依此刑法總則加重性質之規定加重其刑，尚有未洽。又被 告蔡志鵬所為如事實欄二㈠、三所載犯行，因分別屬想像競 合犯，均從一重論以加重詐欺取財罪，業如前述，自無再適 用組織犯罪防制條例第8 條第1 項、洗錢防制法第16條第2 項偵審自白、刑法第25條第2 項未遂犯等規定減輕其刑之餘 地，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由（即被告蔡志鵬部分）： ㈠原審以被告蔡志鵬犯罪事證明確，適用組織犯罪防制條例第
3 條第1 項後段，洗錢防制法第14條第2 項、第1 項，刑法 第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第339 條之4 第1 項 第1 款、第2 款、第55條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告不思 以正當途徑獲取財物，明知詐騙集團對社會危害甚鉅，竟貪 圖輕易獲得金錢之利誘而參與犯罪組織，共同實施詐欺取財 犯行，侵害被害人之財產法益情節非輕，被告蔡志鵬並為掩 飾、隱匿犯罪所得之去向而提供金融帳戶且協助提領詐得款 項，均應予非難，惟念及被告就其犯行坦承不諱，態度尚可 ，並考量被告於上開犯行之行為分擔，及就事實欄二㈡所載 犯行之犯罪所得已發還予被害人林信妹，有卷附贓物認領保 管單可考（見偵字第16526 號卷第29頁），其餘被告蔡志鵬 所涉犯行則均未能賠償被害人等情，兼衡被告蔡志鵬為高職 肄業之教育程度，及犯本案犯行之動機、目的、手段、所詐 取之金額等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年4 月、1 年、 1 年4 月，並定應執行有期徒刑2 年8 月；復就沒收說明： 1.供犯罪所用之物：扣案門號0000000000號行動電話1 支（ 含SIM 卡1 枚），係被告蘇柏穎交付予被告蔡志鵬使用，為 事實欄二㈡所示犯行之工作機，扣案0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 枚）、郵政存簿儲金簿1 本、蔡志鵬私章 1 枚、手寫提款單1 張，則均屬被告蔡志鵬所有，為事實欄 三所載犯行所用之物，皆已認定如前，是依共同正犯責任共 同之法理，均應刑法第38條第2 項前段之規定，於各相對應 之犯行項下諭知沒收；2.犯罪所得：二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與 其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得 」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利 得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同 正犯而言，顯失公平；此與犯罪所得作為犯罪構成（加重） 要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所 得財物應合併計算之情形，並不相同；有關共同正犯犯罪所 得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法 院104 年度第13次、第14次刑事庭會議決議不再援用、供參 考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解；而所 謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分 權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成 員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所 得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他 成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共
同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共 同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參 照）；被告蔡志鵬就事實欄二㈠所示犯行之犯罪所得，係以 所提領共計40萬元之款項計算3%之報酬，即12,000元，應依 刑法第38條之1 第1 項前段之規定，就此分配明確之犯罪所 得，於該次犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。而就 事實欄三所載犯行，雖告訴人廖益文確已將款項匯入被告蔡 志鵬提供之郵局帳戶，然其尚未將款項領出，即為警查獲並 逮捕，且經聲押獲准（即106 年度聲羈字第587 號），實難 認被告蔡志鵬受有犯罪所得之分配，就此部分自無從諭知沒 收；至被告蔡志鵬就事實欄二㈡所載犯行之犯罪所得5 萬元 ，於扣案後已實際合法發還被害人，已如前述，應依刑法第 38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收；刑法沒收相關規定修 正後，沒收已非屬從刑，且宣告多數沒收併執行之之規定， 亦自第51條第9 款移至第40條之2 第1 項，已非數罪併罰之 一部；是上開對被告蔡志鵬宣告之多數沒收，應依刑法第40 條之2 第1 項規定併執行之，自無庸再於定應執行刑時，另 就所宣告之多數沒收為合併執行之諭知。
㈡經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持。檢察官上訴略以：「被告參與犯罪組織後之首次犯行 ，仍應與參與犯罪組織之行為分論併罰，被告蔡志鵬就事實 欄一、二所示之犯行，於參與犯罪組織之犯行即屬成立，且 加入本案詐欺集團時，尚未實施任何詐欺取財之構成要件行 為，對於所將要實施之詐欺取財行為，僅有一抽象之預見， 對具體之時間、被害人、內容等尚無所悉，是其參與犯罪組 織之行為，與其加入後具體詐欺各別被害人之詐欺取財行為 ，並非同一，應自應予分論併罰。又被告既符合組織犯罪條 例第3 條第3 項規定之要件，依法即應諭知強制工作。」等 語為由，指摘原判決不當。惟：按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公佈，並自同年4 月21日起生效施行，該條 例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年 有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織 」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』 牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制 組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人 民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別 對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者， 依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與）
，不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。 然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解 散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續 ，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，責任之評價與法益之維護息息 相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之 侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評 價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵 害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次 數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害 社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認 定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為 一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參 與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯；而其後之犯行， 乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一 參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後 所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。查本件經原判決逐一剖 析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告蔡志鵬加入犯罪 組織後，所為首次加重詐欺取財犯行明確，應認屬想像競合 犯，業如本院認定如前述，則被告蔡志鵬既未依組織犯罪防 制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪處斷，自無從割裂 適用該條項第3 項之規定，而諭知於刑之執行前令入勞動場 所強制工作，且原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據 及理由，並已審酌關於刑法第57條各款科刑事由之一切情狀 ，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情 形，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項（即被告蘇柏穎部分）： ㈠原審以被告蘇柏穎犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見 。惟查：被告蘇柏穎未參與本案蔡志鵬、胡廣泰、王鼎耀與 真實姓名、年籍不詳綽號「財哥」、「小黑」成年男子及其 他詐騙集團成員組成之詐騙集團（詳後述不另為無罪諭知部 分），原審認定事實有誤，即有未洽。被告蘇柏穎上訴以原 審量刑太重且非未參與組織犯罪為由，指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知詐騙集團對社會 危害甚鉅，竟因友人即被告蔡志鵬需錢孔急，央請其介紹可 快速賺錢之工作，適聽聞王鼎耀與真實姓名、年籍均不詳、 綽號「財哥」之成年男子係詐欺集團成員，率介紹被告蔡志 鵬予王鼎耀與真實姓名、年籍均不詳、綽號「財哥」之成年 男子認識，被告蔡志鵬即加入該詐欺集團，其後又先取得王 鼎耀提供之門號0000000000號工作機及車資5,000 元後轉交 予被告蔡志鵬使用，被告蔡志鵬即透過工作機聯絡指示，前 往指定地點收取被害人林信妹遭詐騙之5 萬元款項並交付予 胡廣泰，侵害被害人林信妹之財產法益5 萬元，惟念其犯罪 後坦承犯行之態度，並考量被告蘇柏穎之參與程度，及就事 實欄二㈡所載之詐騙款項5 萬元已全數發還予被害人林信妹 ，有卷附贓物認領保管單可考（見偵字第16526 號卷第29頁 ），兼衡被告蘇柏穎為高職肄業、家境勉持等教育、生活狀 況及其為本案犯行之動機、目的、手段等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。
㈢沒收之說明：
1.扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚），係被 告蘇柏穎交付予被告蔡志鵬使用，為事實欄二㈡所示犯行之 工作機，皆已認定如前，是依共同正犯責任共同之法理，應 刑法第38條第2 項前段之規定諭知沒收。
2.至於被告蘇柏穎、蔡志鵬就事實欄二㈡所示犯行之犯罪所得 5 萬元，於扣案後已實際合法發還被害人，已如前述，應依 刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。 ㈣不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告蘇柏穎此部分另犯參與犯罪組織罪嫌乙節 ，然被告於本院審理時否認參與組織犯罪，且堅稱：「因為 朋友蔡志鵬要伊幫忙介紹可以快速賺錢的工作，伊聽聞王鼎 耀、「財哥」係詐欺集團成員，就介紹蔡志鵬給財哥與王鼎 耀認識做車手，轉交工作機、車資5,000 元予蔡志鵬提款用 ，沒有拿到報酬，也沒有參與犯罪組織。」等語（見本院卷 第157 頁）。經查：此部分被害人林信妹如附表編號二之該 次遭詐騙經過，係先由被告蘇柏穎取得王鼎耀提供之門號00 00000000號工作機及車資5,000 元後轉交予被告蔡志鵬，經 該詐欺集團某成員以工作機聯絡指示被告蔡志鵬前往指定地 點收取款項並交付予胡廣泰，胡廣泰則受王鼎耀之指示向被 告蔡志鵬收取款項，被告蔡志鵬遂於如附表編號二「詐騙方 式及取款經過」欄所示時間及地點，拿取該欄所示之款項得 手，而於欲搭乘計程車離去時，為警當場查獲，並扣得現金 5 萬元、門號0000000000號行動電話1 支等物等上情，核與
被告蔡志鵬供述情節相符，業據本院認定如上，被告蘇柏穎 參與詐欺犯行之次數為一次，且檢察官亦未舉證被告蘇柏穎 有何參與詐欺集團之犯意，則其是否係一以詐術為手段，具 有持續性及牟利性之有「結構性」組織而構成組織犯罪防制 條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，公訴意旨所指之 參與犯罪組織之確信仍有合理懷疑存在。此外，本院複查無 其他積極證據此部分被告蘇柏穎有檢察官上開指訴之參與組 織犯罪犯行，其犯罪即屬不能證明，原應諭知無罪，然檢察 官認此部分與前開經論罪科刑之三人以上共同詐欺取財罪之 間為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ㈤緩刑之宣告：
1.被告蘇柏穎未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，僅參與本件1 次犯行，且為初犯，依本院 前案紀錄表顯示，並無其他刑事案件遭偵辦，其因一時失慮 ，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無 再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑2 年。
2.再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事 項：四、向公庫支付一定之金額。」，刑法第74條第2 項第 4 款定有明文。被告蘇柏穎經本院宣告緩刑2 年，業如前述