證券交易法
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,107年度,48號
TPHM,107,金上訴,48,20181219,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第48號
上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　鄭捷丞



選任辯護人　張本皓律師
被　　　告　陳文淋



指定辯護人　鄭曄祺律師（義辯律師）
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法
院106年度金訴字第19號，中華民國107年7 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12166號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭捷丞犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內向國庫支付新臺幣參拾萬元。
陳文淋犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內向國庫支付新臺幣陸拾萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣貳佰零陸萬玖仟壹佰伍拾玖元沒收。
事 實
一、鄭捷丞係主要專長為IC設計之股票上市交易公司立錡科技股 份有限公司（股票代號：2454，下稱立錡公司）前總經理室 法人關係部經理么煥維之前夫，陳文淋則於民國104 年間任 職於股票上市交易公司聯發科技股份有限公司（股票代號： 6286，下稱聯發科公司）擔任IC部門佈局工程師，並與時任 該公司策略部門技術處長陳志遠為高爾夫球球友關係。二、緣聯發科公司於104 年間為因應經營發展策略所需，擬收購 IC設計公司，而於104年7月27日，初洽立錡公司探詢合作機 會，並於104 年8月4日組成研發部跨單位專案小組，由陳志 遠擔任召集人，研究立錡公司產品及技術規格，評估兩公司 IC設計技術整合性，旋於104年8月6 日初步討論合作方式後 ，於104年8月10日由聯發科公司財務部主管蔡秉憲代表聯發 科公司，立錡公司財務部副總經理王銘宏代表立錡公司作為 本件收購案之聯繫窗口，開始討論潛在交易架構與時程，至



此立錡公司股票將被聯發科公司收購之重大消息業已明確， 立錡公司總經理與董事長即於104年8月15日依上開明確之商 談結果討論併購案後續程序，與聯發科公司各自進行相關作 業，含意向書主要條件、交易內容、實地查核準備工作與時 程等，迄104年8月25日，立錡公司與聯發科公司人員即正式 開會討論交易意向書之主要條件及具體內容，包含併購後立 錡公司將來業務走向與人員留任等細節，以及聯發科公司將 設立孫公司旭思科技股份有限公司（下稱「旭思公司」）併 購立錡公司股票事宜，繼之於104年8月26日討論實地查核準 備工作與時程，及於104 年9月3日進行實地查核，期間經媒 體於104年9月4 日報導上開併購消息，為立錡公司與聯發科 公司所否認，迄104年9月7日下午3時35分22秒，立錡公司始 在公開資訊觀測站上公告：「本公司董事會決議與聯發科技 股份有限公司簽署意向書」重大訊息，內容略以：「經聯發 科公司與本公司接洽，聯發科擬自行或指定第三人，以公開 收購方式取得本公司已發行股份總數51,981,057股（約當本 公司已發行股份總數之35 %）以上、75,743,826股（約當本 公司已發行股份總數之51 %）以下之股權，其後再由聯發科 或聯發科指定之第三人以合併、換股或其他方式取得本公司 100%已發行之股份或權益」，聯發科公司亦同步於當日下午 3 時35分36秒，在公開資訊觀測站公告：「本公司董事會決 議與立錡科技股份有限公司簽署意向書」重大訊息，內容略 以：「聯發科公司擬透過孫公司旭思公司公開收購股票上市 交易公司立錡公司已發行普通股股份總數約35%至51%，每股 收購價格為新臺幣（下同）195 元，於完成公開收購後，擬 依相關法律規定，由旭思公司與立錡公司進行股份轉換，旭 思公司擬以前述公開收購之價格支付立錡公司之股東作為對 價，使立錡公司成為旭思公司100%持股之子公司」，至此立 錡公司將被聯發科公司收購之重大消息即告公開。三、鄭捷丞前於104 年7、8月間聽聞聯發科公司可能併購立錡公 司之小道消息，而於104 年9月3日傍晚，得知時任立錡公司 法人關係部經理之前妻么煥維當日上午因前開併購案之法人 及投資人說明事務，前往新竹參與實地查核，因而確認上情 ，明知其本人自立錡公司經理人么煥維獲知立錡公司將被聯 發科公司併購之重大消息後，即為證券交易法所規範禁止內 線交易之人，竟基於內線交易之不法犯意，於104年9月4 日 ，使用不知情之簡玫秀設於統一綜合證券股份有限公司（下 稱統一證券）東興分公司0000000 號及元富證券股份有限公 司（下稱元富證券）中港分公司49558 號證券帳戶，以每股 185至190元之價格，融資買進立錡公司股票207張，並於104



年9月8 日，以每股190元之價格全數賣出，獲取不法所得淨 值共計19萬3719元（買賣明細與不法所得計算如附表一所示 ）。
四、陳文淋於104年8月17、18日間，以通訊軟體LINE語音通話詢 問陳志遠有關聯發科公司併購立錡公司案件進度，因而知悉 聯發科公司併購立錡公司案業已明確之重大消息，明知其本 人由基於職業關係而知悉上開消息之陳志遠獲悉此一重大影 響立錡公司股價之訊息後，即為證券交易法所規範禁止內線 交易之人，竟基於內線交易之不法犯意，於104年8月19日至 9月4日間，使用其設於國泰證券板橋分公司0000000 號證券 帳戶，以每單位0.4924元均價，買進以立錡公司股票為標的 之認購權證1969仟單位，以每單位0.6301元均價，賣出83仟 單位，買超1886仟單位，並於104年9月10日前全數賣出，獲 取不法所得淨值共計206 萬9159元（帳戶買賣明細與不法所 得計算如附表二所示）。
五、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
按對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴， 刑事訴訟法第348條第2 項定有明文。又刑事訴訟法第455條 之27第1 項係置於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有 附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按諸該條 立法理由說明，顯見該條第1 項後段所謂：「對於沒收之判 決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三 人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參 與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案判 決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴 者，其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制，本質 上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其應 適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由 之保安處分較為相近，且除單獨宣告沒收之情形外，沒收與 罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未 割裂處理，自難謂為違法。故而，刑事訴訟法第455 條之27 第1 項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於 原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴 權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2 項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已 經上訴（最高法院107 年度台非字第24號判決參照）。本件



被告鄭捷丞、陳文淋因違反證券交易法案件，分別經原審判 處有期徒刑1年10月，緩刑3年，並應於判決確定日起1 年內 向國庫支付75萬元，及有期徒刑1年8月，緩刑3 年，並應於 判決確定日起1 年內向國庫支付60萬元，檢察官雖僅就原審 未諭知沒收被告二人犯罪所得部分聲明上訴，然犯罪所得之 計算與被告鄭捷丞、陳文淋因內線交易所獲取不法所得之犯 罪事實至為攸關，捨此犯罪事實之認定，沒收將失其依據， 故兩者間具有不可分離之關係，依刑事訴訟法第348條第2項 規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經 上訴，均為本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告鄭捷丞、陳文淋及其等 辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第 133至157、200至226頁），本院審酌該等證據製作時之情況 ，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證 明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第 159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告鄭捷丞於調查官詢問、檢察官訊問、原 審及本院審理時、陳文淋於檢察官訊問、原審及本院審理時 坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8959號偵查 卷宗【他卷】第84頁反面、124、207、249 頁、臺灣臺北地 方檢察署106年度偵字第12166號偵查卷宗【偵卷】第13頁反 面、197頁、原審卷第64頁反面、65、129頁反面、130 頁反 面、131、168頁反面、本院卷第132、234頁），核與證人簡 玫秀、陳志遠於調查官詢問、檢察官訊問時、陳志杰於檢察 官訊問時、王銘宏於調查官詢問時證述之情節相符（他卷第 87至94、102至105 、129至130、133至136、149至151、153 至156頁），復有立錡公司104年9月3日參與作業人員名冊、 么煥維106年3 月7日書面陳述狀、簡玫秀所有之統一證券東 興分公司及元富證券中港分公司證券帳戶開戶及交易資料、 聯發科公司104 年8月25日及104年9月3日會議參與人員與會 議文件製作人員名單、被告陳文淋所有之國泰證券帳戶開戶 資料及特定人買賣所有有價證券明細表、被告陳文淋104年1 月1日至104年12月31日之國泰證券板橋分公司客戶交易明細 表附卷可資佐證（最高法院檢察署104年度查字第110號偵查 卷宗【查卷】七第6 至10頁、查卷八第68、120至121頁、他



卷230至231頁、偵卷第70至92、134至138頁、原審卷第72至 86頁）。而本件公開收購案流程，亦據證人蔡秉憲、王銘宏 、陳志杰於調查官詢問、證人蔡秉憲、陳志遠於檢察官訊問 時之具結證述綦詳（他卷第9 至14、142至147、153至156、 244至245頁），並有蔡明介、許錫淵、陸國宏於104年7月27 日出具予聯發科公司之保密承諾書、謝叔亮、袁子豪、賴世 芳於104年7月27日出具予立錡公司之保密承諾書、謝清江、 陳志遠、林尚毅於104年8月4 日出具予聯發科公司之保密承 諾書、王銘宏、楊大勇於104 年8月4日出具予聯發科公司之 保密承諾書、顧大為於104 年8月6日出具予聯發科公司之保 密承諾書、陳恆真、蔡秉憲、劉大為於104年8月10日出具予 聯發科公司之保密承諾書、邰中和104年8月15日出具予立錡 公司之保密承諾書、陳志杰、朱玉梅104年8月26日出具予立 錡公司之保密承諾書、江弘志、蕭宇傑於104年8月26日出具 予聯發科公司之保密承諾書、立錡公司104 年12月1日（104 ）錡字第11號函所附曾參與104年8月25日、9月3日作業之本 公司人員名冊暨會議文件、聯發科公司104 年11月28日聯發 財字第104024號函附104年8月25日及9月3日會議參與人員與 會議文件製作人員名單暨會議文件、洪梅英會計師104年9月 3 日出具之旭思投資股份有限公司公開收購立錡科技股份有 限公司案價格合理性之獨立專家意見書、獨立專家簡歷、獨 立專家聲明書、立錡公司104 年9月4日公開資訊觀測站重大 訊息、立錡公司104 年9月7日公開資訊觀測站重大訊息、公 開收購統計彙總表在卷足憑（查卷一第7至11、121至123 頁 、查卷二第64頁反面、67至69、73頁反面、76至77、79、80 頁反面、100至103頁、他卷第16、17、38至44頁、查卷八第 66至131 頁）。以上俱徵被告鄭捷丞、陳文淋前揭任意性自 白與事實相符。
㈡又本件聯發科董事會決議與立錡公司簽署意向書，擬透過聯 發科公司之孫公司旭思公司以每股195 元之溢價公開收購立 錡公司已發行股份總數普通股股份，公開收購期間為104年9 月8日至104年10月7 日，預定收購數量為75,743,826股（約 佔立錡公司已發行股份總數51% ），惟如最終有效應買數量 未達上開股數，但已達51,981,057股（約佔立錡公司已發行 股數35%）者，公開收購數量條件即告成就，迄至104年10月 5日，應賣股數已達最低收購數量51,981,057股，104年10月 7 日旭思公司並公告公開收購立錡公司普通股之公開收購期 間屆滿，參與應賣之立錡公司普通股股份共達113,794,258 股，實際成交數量為75,743,826股，有卷附公開資訊觀測站 公開收購統計彙總表、臺灣證券交易所股份有限公司104 年



10月7 日臺證密字第1040018849號函所附聯發科及立錡公司 股票交易分析意見書在卷可參（查卷一第7 至11頁、偵卷第 27、37頁）。聯發科公司所定收購價格相較於該消息公開前 之104年8月底至104年9月4日間立錡公司股價約每股168元至 187 元，屬溢價收購，足認聯發科公司併購立錡公司，對立 錡公司而言確屬重大利多消息。
㈢按證券交易法第157 條之1第1項規定各款身分之人，可分為 因特定身分或關係而獲悉消息之內部人，或自內部人處獲悉 消息之人。復依證券交易法第157條之1立法理由所示：「未 明定列為禁止規定，對證券市場之健全發展，構成妨礙」、 「為健全我國證券市場發展，爰增訂本條」，及95年1 月11 日修正理由所揭示：「為加強防制內線交易不法，對內線交 易其『內部人範圍』、『公開之方式』、『公開期限』、『 重大消息』等要件之定義，及對民事賠償之計算方式予以更 明確規範」觀之，顯係出於健全證券交易市場，保障投資人 之立法目的，更為我國禁止內線交易法制，應採資訊平等理 論，提供基礎。查么煥維係時任立錡公司總經理室法人關係 部經理，為證券交易法第157條之1第1項第1款所定公司經理 人，陳志遠時任聯發科公司策略部門技術處長，為證券交易 法第157條之1第1項第3款所定基於職業關係獲悉本案重大消 息之人，被告鄭捷丞、陳文淋分別從么煥維、陳志遠獲悉本 件併購案之重大消息，自屬證券交易法第157條之1第1項第5 款所定消息受領人甚明。
㈣本件重大訊息明確時點及公開時點之認定：
證人蔡秉憲於調查官詢問時證稱：104年8月10日財務長顧大 為指示，公司準備規劃併購立錡公司，要求進行相關工作， 伊即開始與立錡公司財務長王銘宏接觸等語（他卷第11頁反 面至12頁），證人王銘宏於調查官詢問時證稱：公司總經理 謝叔亮於104年8月初告知聯發科有意併購立錡公司，要求伊 準備財務資料供聯發科公司評估，104年8月6 日聯發科公司 派員前來立錡公司與伊、謝叔亮、生產副總賴世芳初步商談 合作方式，104年8月10日伊自行前往聯發科公司與該公司財 務長顧大為談交易架構及時程等語（他卷第154 頁），據此 以觀，可見104年8月10日聯發科公司財務部主管蔡秉憲、立 錡公司財務部副總經理王銘宏正式建立聯繫窗口前，聯發科 公司與立錡公司主管階層業已進行討論及評估，確立聯發科 公司與立錡公司之合作方向為由聯發科公司併購立錡公司， 雙方係在推動併購案之前提下討論具體合作方式及時程，故 應認至遲於此一時間點，聯發科公司與立錡公司對於本件併 購案已有共識，其後即秉此持續討論意向書主要條件、交易



內容、實地查核準備工作與時程等具體執行作業。從而，聯 發科公司與立錡公司財務部門於104年8月10日正式建立聯繫 窗口之時間點起，本件重大消息即已明確，檢察官起訴書認 其明確時點為104年8月15日，容有誤會。至立錡公司與聯發 科公司係於104年9月7日下午3時35分同步公告本件公開收購 案件，故應認此時為重大消息公開時點。
㈤犯罪所得之認定：
⑴按證券交易法於93年4 月27日修正時，增訂第171條第2項「 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺 幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以 上5億元以下罰金」之規定。其立法理由說明：「（第171條 ）第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標 準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點 ，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之 市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方 法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資 料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與 消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可 以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘 以操縱股數，計算其差額」等旨。依此說明，證券交易法對 於計算內線交易犯罪所得之數額，係採學理上之「差額說」 或稱「淨額說」），亦即其犯罪所得之計算，應扣除買入股 票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額 說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費）， 最高法院著有107年度台上字第1830號判決可資參照。 ⑵又關於前揭立法理由所載「消息公開後價格漲跌之變化幅度 」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之 變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，此 為法理上之當然解釋，是可知計算內線交易犯罪所得時，需 界定重大消息與股價變動關聯之期間，並以該期間內之價格 變動作為犯罪所得計算之基礎，故當內線消息公開，市場完 全吸收該項消息並反應於股價之時，內線交易行為即已終止 ，此後因其他因素造成股價漲跌，與內線交易行為無關，不 應納入犯罪所得計算之論點。本件併購案之重大消息明確時 間點為104年8月10日，公開時點為104年9月7日下午3時35分 ，均如前述。而本件併購案係聯發科公司之孫公司旭思公司 以每股195 元之對價，溢價收購立錡公司已發行普通股股份 ，公開收購期間為104年9月8日至104年10月7 日，上開訊息 一經公告，對市場上投資人而言，如能以低於每股195 元價 格購入立錡公司股票參與公開收購應賣，將有溢價之套利空



間，故可合理期待立錡公司之股價將會因反應上開公平價值 ，逐漸趨近收購價每股195元，則於104 年10月7日公開收購 期間屆滿前，投資人於公開市場買進立錡公司股票參與應賣 之套利誘因並未消除，迄公開收購期間屆滿後，則已無溢價 公開收購套利之機會，自應以上述公開收購期間屆滿日104 年10月7日，作為本件股價反應期間之末日。 ⑶被告鄭捷丞自么煥維處獲悉本案重大消息後，持續於「重大 消息公開前」買進立錡公司股票，並於「重大消息公開後、 股價反應期間之末日前」全數賣出，應以本件重大消息成立 後、公開前所買進之股票數量為基礎（賣出股數部分為期間 外買進，不計），又被告鄭捷丞係於上開重大消息反應時間 結束前，以每股190 元之價格將股票全數賣出，自應以實際 賣出價格減去買進價格後，乘以買進股數計算價差，並扣除 證券交易稅及手續費（含買進、賣出），據此計算，被告鄭 捷丞獲取之不法所得應為19萬3719元（詳如附表一）。 ⑷被告陳文淋自陳志遠處獲悉本件併購案之重大消息後，利用 本人帳戶買進及賣出以立錡公司股票為標的之認購權證，均 屬重大消息成立後、公開前持續買進，而於重大消息公開前 後至前述股價反應期間結束之104年10月7日前如數售出，應 以實際賣出價格計算在股價反應期間結束前賣出之總數額， 減去消息成立後、公開前禁止交易期間內買進權證總金額加 計手續費，再扣除賣出之證券交易稅及手續費，據此計算， 被告陳文淋獲取之不法所得應為206 萬9159元（詳如附表二 ）。
㈥綜上，本案事證明確，被告鄭捷丞、陳文淋犯行堪以認定， 應依法論科。
二、論罪：
㈠被告鄭捷丞、陳文淋行為後，證券交易法第171 條規定固於 107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行，惟依其立法 理由，可知該次修正僅係配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍 酌作文字修正，非屬法律變更，自無新舊法比較適用之問題 ，合先敘明。
㈡被告鄭捷丞明知其前妻么煥維為立錡公司總經理室法人關係 部經理，為證券交易法第157條之1第1項第1款所定之公司經 理人，其從么煥維處獲悉有重大影響立錡公司股票價格之消 息，於消息明確後至未公開前或公開後18小時內，不得買賣 立錡公司之股票，仍於上開期間內之104年9月4日至9月7日 為買賣立錡公司股票之行為，違反證券交易法第157條之1第 1項第5款之規定；被告陳文淋明知陳志遠為聯發科公司策略 部門技術處長，因擔任跨部門專案小組召集人負責評估立錡



公司與聯發科公司IC技術整合性，屬於證券交易法第157 條 之1第1項第3 款基於職業關係獲悉本案重大消息之人，其自 陳志遠處知悉上開重大影響立錡公司股價之消息，於消息明 確後至未公開前或公開後18小時內，不得買賣具立錡公司股 權性質之有價證券，竟仍於該段期間內之104 年8月19日至9 月4 日為買賣立錡公司股票之認購權證之行為，違反證券交 易法第157條之1第1項第5款之規定。是核被告鄭捷丞、陳文 淋所為，均係違反證券交易法第157條之1第1項第5款規定， 各應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。 ㈢被告鄭捷丞、陳文淋基於單一之內線交易犯意，接續為下單 交易之行為，既均於密接時間所為，侵害同一法益，其各行 為間之獨立性極為薄弱，為接續犯，應各論以一內線交易罪 。
㈣被告鄭捷丞、陳文淋於偵查中均自白犯行（偵卷第197 頁、 他卷第124 頁），並自動繳交全部犯罪所得（被告鄭捷丞繳 交174萬4249元，被告陳文淋繳交217萬4820元【惟實際犯罪 所得如本判決理由欄貳、一、㈤、⑶、⑷所述），有臺灣臺 北地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據、匯款申請 書回條在卷可稽（他卷第302至305頁、偵卷第199 頁），應 依證券交易法第171條第5項規定，各減輕其刑。三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
⑴被告鄭捷丞基於內線交易之不法犯意，於104年9月4日至9月 7 日間，使用簡玫秀設於新光證券股份有限公司（下稱新光 證券）總公司0000000 號證券帳戶，融資買進立錡公司股票 21張，並於104年9月8日至9月11日間全數賣出（詳如附表三 編號A所示）。
⑵被告鄭捷丞另以「報明牌」之方式，通知不知情之簡玫秀母 親林治芳、表哥賴俊豪、表妹婿顏東寬等人買進立錡公司股 票，林治芳遂於104年9月4 日至9月7日期間，使用其設於元 富證券城東分公司71268 號、其胞妹林治菁設於新光證券總 公司736162號之證券帳戶，以網路下單方式，買入立錡公司 股票共37張，並於104年9月8日後全數售出；賴俊豪遂於104 年9月4日至9月7日期間，使用其設於凱基證券股份有限公司 （下稱「凱基證券」）竹科分公司226066號、大慶證券股份 有限公司總公司297289號、其配偶丁蕙芬設於永豐金證券股 份有限公司（下稱「永豐證券」）竹科分公司335327號及其 胞妹賴怡靜設於統一證券總公司0000000 號之證券帳戶，以 網路下單方式，買入立錡公司股票共計188張，並於104 年9 月8日後全數賣出；顏東寬及賴怡靜則於104年9月4日至9月7



日期間，分別使用其等設於富邦證券股份有限公司（下稱「 富邦證券」）民生分公司283060號及549241號證券帳戶，以 網路下單方式，分別買入立錡公司股票3張及4 張，並於104 年9月8日全部賣出（詳如附表三編號B至H所示）。 ⑶被告陳文淋另指示不知情之王心宜，於104年8月19日至8 月 24日期間，使用王心宜設於元大證券新竹分公司187956證券 帳戶，以每單位0.68元均價，買進以立錡公司股票為標的之 認購權證110仟單位，並於104年9月8日後全數賣出，扣除手 續費及證交稅後，獲取不法利得9 萬9700元（詳如附表四所 示）。
⑷因認被告鄭捷丞、陳文淋上開行為（附表三、四部分），亦 均違反證券交易法第157條之1第1項規定，而應依同法第171 條第1項規定論處。
㈡經查：
⑴被告鄭捷丞於檢察官訊問時供稱：伊僅使用簡玫秀兩個證券 帳戶，簡玫秀另有證券帳戶自行下單等語（他卷第83頁反面 、207 頁反面），證人簡玫秀於檢察官訊問時亦具結證稱： 新光證券帳戶於104 年9 月3 日、4 日、7 日買進立錡公司 股票共521 萬1000元部分（即附表三編號A ），係伊跟被告 鄭捷丞的單自行購買的，只要被告鄭捷丞大量購買，例如買 到1000萬以上的高價股或買到50、60張的低價股，伊都會跟 單等語（他卷第104 頁反面），足見上開新光證券帳戶之股 票交易，並非被告鄭捷丞經手，自無從認被告鄭捷丞就此部 分有何內線交易行為。
⑵另依公訴意旨所指，被告鄭捷丞係以「報明牌」之方式，使 不知情之林治芳、賴俊豪、賴怡靜、顏東寬等人購買立錡公 司股票，被告陳文淋亦用相同方式，使不知情之王心宜購買 立錡公司股權之認購權證，核屬被告鄭捷丞、陳文淋推薦投 資標的（即報明牌）予他人後，由該他人在未獲悉本件重大 消息之情形下自行下單購買股票、認購權證，與被告二人自 行下單買賣股票、認購權證或利用他人買賣股票、認購權證 之情形顯然有別。且依證人林治芳、賴俊豪、賴怡靜、顏東 寬、王心宜於偵查中均證稱：其等自行出資或融資購買立錡 公司之股票或認股權證，係自行保有所獲利得等語（他卷第 70頁反面至71之1 、126、139頁反面、164、167、175、193 至194 頁），猶難認被告鄭捷丞、陳文淋就檢察官此部分所 指，有何違反證券交易法第157條之1第1 項規定之處，而該 當證券交易法第171條第1項第1 款之內線交易罪責。再者， 本案亦無證據證明被告鄭捷丞與林治芳、賴俊豪、賴怡靜、 顏東寬，及被告陳文淋與王心宜係共同為內線交易行為，或



被告鄭捷丞、陳文淋係以自己犯罪之意思，利用上開人等為 內線交易犯行，據此為自身獲取不法所得，自亦無從以內線 交易之罪名相繩。
㈢綜上，被告鄭捷丞、陳文淋此部分被訴內線交易犯行，均屬 不能證明，原應為被告鄭捷丞、陳文淋無罪之諭知，惟依公 訴意旨，被告二人此部分行為如構成犯罪，與上開經論罪科 刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
㈠原審以被告鄭捷丞、陳文淋內線交易犯行罪證明確，予以論 罪科刑，固屬卓見。然查：
⑴證券交易法第171條第2 項規定計算同條第1項內線交易犯罪 所得，係採「差額說」，即應扣除買入股票之成本，包括股 價、證券交易稅與手續費等必要成本，原審計算被告鄭捷丞 、陳文淋之犯罪所得，僅扣除買入股票、認購權證之價金， 未計算買賣手續費、證券交易稅，與內線交易罪立法理由所 述關於計算犯罪所得採「差額說」之計算方式不合，容有未 洽。
⑵被告陳文淋之犯罪所得，未據被害人求償，應依證券交易法 第171 條第7 項規定沒收，原審未為沒收之宣告，亦有未合 （詳後述）。
㈡檢察官以原審就被告鄭捷丞、陳文淋之犯罪所得未諭知沒收 ，提起上訴，其中關於被告陳文淋部分，為有理由，關於被 告鄭捷丞部分，則屬無據（詳後述），惟原判決既有上開可 議之處，均屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 ㈢爰審酌被告鄭捷丞、陳文淋於立錡公司之內部重大利多消息 已具體明確但尚未公開前，為本件內線交易犯行，破壞證券 市場公開、透明之交易秩序，危害廣大證券投資人參與證券 交易市場運作之資訊平等性、公平性等信賴關係，並藉此獲 取相當數額之不法所得，實屬不該，兼衡被告二人之素行， 被告鄭捷丞大學肄業、被告陳文淋專科畢業之智識程度，渠 等犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及所獲利益，暨被告 鄭捷丞、陳文淋於原審自承之家庭生活、扶養親屬與工作收 入狀況（原審卷第170 頁），復念被告鄭捷丞、陳文淋犯後 始終坦認犯行，並均於偵查中繳回犯罪所得，良有悔意之態 度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，資為懲 儆。
㈣又被告鄭捷丞、陳文淋前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，因一時貪圖私利，致 罹刑典，犯後均自白犯行，並自動繳回犯罪所得，應已反躬 自省，經此偵查、審判程序及刑之宣告，應能知所警惕，而



無再犯之虞，復衡被告鄭捷丞、陳文淋正值壯年，又曾受大 學、專科教育，習有一技之長，日後仍有可為，倘令渠入監 服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院審酌上 情，因認對被告鄭捷丞、陳文淋所處之刑均以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年 ，以勵自新。另為使被告鄭捷丞、陳文淋確實記取教訓，及 督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的， 有命其二人為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經 審酌被告鄭捷丞、陳文淋之身分、職位、資力、犯罪情節、 獲益金額等情，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告 鄭捷丞、陳文淋應於本判決確定日起1 年內，分別向國庫支 付30萬元、60萬元，如屆時未為支付，得撤銷其緩刑之宣告 ，併此敘明。
五、沒收：
㈠被告鄭捷丞、陳文淋行為後，證券交易法第171條第7項關於 犯罪所得之沒收，已於107 年1 月31日修正公布，107 年2 月2 日起施行，依刑法第2 條第2 項，應逕行適用裁判時之 規定，毋庸比較新舊法，先此敘明。
㈡證券交易法第171 條第7 項原規定「犯第1 項至第3 項之罪 者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第 三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之 。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。」考量其犯罪所得尚有發還損害賠償請求權人之問題，原 不得由法院於裁判時逕予宣告沒收。惟105 年7 月1 日修正 施行之刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」依刑法修正意旨，有關違反證券交易法之犯罪所得 沒收即應回歸刑法規範，亦即犯罪所得除已實際發還與被害 人者外，餘均應宣告沒收。嗣證券交易法第171 條第7 項又 於107 年2 月2 日修正施行，新修正之規定為：「犯第1 項 至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者 ，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收 之。」與現行刑法第38條第1 項、第5 項規定之文字有所不 同，顯然將法院例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人 、第三人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38 條之1 所定「已實際合法發還被害人者」。而由本次證券交 易法修法之立法理由：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得 發還對象為被害人較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外



之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之 裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予 維持明定，並酌作文字修正。」足見修正後證券交易法第17 1 條第7 項就法院宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範 圍已有不同，其性質核屬前開刑法第38條之1 第1 項但書所 定「但有特別規定者，依其規定」之「特別規定」，自應優 先於刑法規定適用。
㈢又觀證券交易法第171 條第7 項修正之立法過程，行政院最 初係以：「依據104 年12月30日修正施行之刑法施行法第10 條之3 規定，刑法修正施行日前制訂之其他法律關於沒收之 規定，不再適用，因此，有關違反證券交易法案件之沒收， 業已整體回歸適用（104 年12月30日修正公布、105 年7 月 1 日施行）之刑法規定」為理由，提案刪除證券交易法第17 1 條第7 項規定，惟至106 年12月18日立法院財政委員會審 議上開修正案時，在朝野黨團協商條文之際，行政院提出另 一建議修正條文至立法院，即：建議維持原證券交易法第17 1 條第7 條規定，但將文字修正為「犯第1 項至第3 項之罪 者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第 三人或應負損害賠償金額者外，沒收之」，並經行政院金融 監督及管理委員會、財團法人證券投資人及期貨交易人保護