臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第130號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 丁俊和律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度原訴
字第72號，中華民國107年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署106年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、綽號「小馬」之少年馬○琳（年籍詳卷，觸犯詐欺 刑罰法律，經臺灣高雄少年及家事法院裁定諭知保護管束處 分）與真實姓名年籍不詳之「阿光」等人，於民國105 年4 月11日前某日時，陸續加入真實姓名年籍不詳之人所組成之 詐欺集團後，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上冒用 政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書等犯意聯 絡，由在大陸地區之詐欺集團成員擔任「機房」，假冒公務 員向被害人施用詐術，甲○○擔任車手頭，負責招募並與旗 下車手聯絡，交付人頭電話、公費及轉交車手交付之詐欺所 得款項，少年馬○琳擔任車手之角色，假冒檢警等公務員， 並持偽造之公文書向被害人拿取詐欺款項，「阿光」則負責 前往被害人住處及取款地點附近察看，於被害人領款時尾隨 在後，掌握取款地點及回報被害人動態。詎甲○○於105 年 4 月11日上午8 時許，在桃園市中壢區龍昌路上「蟑螂網咖 」確認馬○琳及「阿光」欲分別負責車手、照水工作後，即 將新臺幣( 下同) 1 萬元交予馬○琳作為馬○琳與「阿光」 取款往返之車資，並交付ELIYA 牌手機1 支予馬○琳，作為 甲○○、大陸機房與馬○琳聯絡工作細節之用，馬○琳與「 阿光」旋依甲○○指示搭乘高鐵前往高雄。再該詐欺集團於 同日上午9 時許，撥打電話予蕭惠華，佯稱因健保退費事宜 ，再轉由佯裝為員警之集團成員誆稱蕭惠華涉及詐欺案件需 配合調查，要求蕭惠華將其配偶帳戶內現金提出監管等詞， 致蕭惠華陷於錯誤並同意提領款項交付，嗣馬○琳與「阿光 」於當日下午2 時許，到達高雄市○○區○○路00巷0 號前 ，馬○琳再依詐欺集團指示自該址附近超商收取冒用臺灣臺 北地方法院檢察署名義而偽造之「臺北地檢署公證部門收據
」1 張後，前往與蕭惠華見面並提示該偽造之「臺北地檢署 公證部門收據」而行使之，惟因蕭惠華在該日接獲電話並同 意提領款後後，因心生懷疑報警處理，馬○琳因而於提示該 「臺北地檢署公證部門收據」後，尚未交付蕭惠華前，旋即 遭埋伏之員警當場逮捕而詐欺取財未遂，並扣得「臺北地檢 署公證部門收據」偽造公文書1 張、ELIY A牌手機1 支、現 金1,600 元。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被 告、辯護人於本院行準備程序時，均表示不爭執其證據能力 （見本院卷第76頁），復本院審酌上開傳聞證據製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之5第2項 規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引 之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性 過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院 於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證 據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第98頁），復佐以被告於警詢、偵查中及原審審理時均自承 ：105年4月11日係伊指派馬○琳至高雄市○○區○○路00巷 0號執行詐欺取款的工作，且伊有給予馬○琳手機及車資1萬 元等語(見高市警卷一第2頁反面至4頁，臺灣高雄地方檢察 署105年度少連偵字第155號卷〈下稱少連偵155卷〉第8至10 頁，臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第6號卷〈下稱少 連偵6卷〉第11頁，原審原訴字卷第29頁，原審原訴字卷第3 0頁、44頁)，且有告訴人蕭惠華、證人洪善政於警詢所為證 述、證人即共犯少年馬○琳於原審審理時之證述（見高市警 卷一第21至26頁、第27至29頁，高市警卷二第20至21頁，臺 灣橋頭地方檢察署105年度少連偵字第39號卷〈下稱少連偵
39卷〉第22至24頁，原審原訴字卷第45至55頁），並有自願 同意搜索筆錄、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、蕭惠華與洪善政指認犯罪嫌疑人紀錄表、 偽造之「臺北地檢署公證部門收據」、查獲現場照片、員警 職務報告、馬○琳案發時所使用工作機門號通聯紀錄等資料 在卷可稽（高市警卷一第30至35頁、37至42頁、45頁、46頁 ，少連偵39卷第17頁正反面），足證被告於本院之任意性自 白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法上之偽造文書罪，乃著重於保護公共信用之法益，即 使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍 有誤信其為真正文書之危險，即難阻卻犯罪之成立，最高法 院著有54年台上字第1404號判例可資參照。又刑法上所稱「 公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用 「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員， 且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造 之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容 並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識 而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。從而，本件偽 造之「臺北地檢署公證部門收據」形式上既係表明「臺北地 檢署」之政府機關所出具，其內容又與公權力相關，自有表 彰該機關公務員本於職務而製作之意，縱該文書所載之內容 顯有疑義，或「臺北地檢署」實際上並無公證部門之設置， 惟一般人苟非熟稔司法、行政系統組織或法律事務，實不足 以分辨該機關單位或文書內容是否真實，確有誤信前述文書 係公務員職務上所製作之危險，自均屬偽造之公文書無訛。(二)又按刑法上所謂「公印」，係指公署或公務員職務上所使用 之印信，又所謂「公印」或「公印文」，係專指表示公署或 公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院 22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）。 而公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為 印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性 者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照 ）。因刑法第218條第1項之規範目的在保護公務機關之信用 性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者 ，不論是否確有該等公務機關存在，抑公務機關之全銜是否 正確而無缺漏，應認仍構成刑法第218條第1項之罪，始符立 法目的。查本件偽造之公文書蓋有偽造之「臺灣臺北地方法 院檢察署印」之印文，形式上係表示公署資格之印信，應認
該印文屬公印文。
(三)被告於105年4月11日上午指示馬○琳前往高雄向蕭惠華取款 ，因蕭惠華報警而不遂，經本院認定如前，是核被告所為， 係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、第339 條 之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機 關及公務員名義詐欺取財未遂罪。
(四)又刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺罪之加重條件，如 犯詐欺罪兼具數款加重情形時，因詐欺行為祇有一個，仍祇 成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合(參照最高法院69 年台上字第3945號刑事判例意旨)。再刑法既已於103年6月 18日，除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339條之4 第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條 文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要 件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成 為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，因認被告上揭 冒用政府機關及公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪， 不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即與「 雙重評價禁止原則」有違。就本案被告共同與詐欺集團成員 偽造「臺北地檢署公證部門收據」之公文書，其等偽造「臺 灣臺北地方法院檢察署印」之公印文，為偽造公文書之階段 行為，其等偽造上揭公文書後復持以行使，偽造公文書之低 度行為為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。(五)又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28 年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。又共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 （最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行 為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之 全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分 ，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐 欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，然 被告、馬○琳及「阿光」均知所屬詐欺集團係先向被害人施 以詐術後，再指示車手向被害人收取財物，仍以自己犯罪之 意思，加入該詐欺集團，並各自分擔車手頭招募車手、車手 取款、照水監看等工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分
擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目 的，揆諸上揭說明，仍應就所參與犯行，對於全部所發生之 結果，共同負責。是以，被告、馬○琳、「阿光」及詐欺集 團真實姓名年籍不詳之人等人，就本案犯行間，具有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(六)另起訴書雖認被告詐欺取財犯行已達既遂之程度等語，惟查 ，被告、馬○琳、「阿光」所參與105年4月11日該次詐欺取 財犯行，因蕭惠華起疑報警於尚未交付款項時，馬○琳即遭 警逮捕，是其等此次犯行僅止於未遂，自難認被告詐欺取財 犯行已經既遂。惟因犯罪之既遂與未遂之分，並無庸引用刑 事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第 3805號判決意旨參照），是上開部分自應由本院逕予以更正 。
(七)被告以一行為觸犯加重詐欺取財未遂罪及行使偽造公文書罪 之二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論 以刑法第339條之4第2項、第1項第1款及第2款之三人以上共 同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。(八)被告已著手於加重詐欺取財行為之實行而不遂，係為未遂犯 ，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第216條、第211條 、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第219條、第25 條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告 正值輕壯，不思以正當途徑獲取財物，明知詐騙集團對社會 危害甚鉅，竟貪圖輕易獲得金錢之利誘，而共同參與詐欺取 財犯行，利用被害人法律知識不足，易於相信偵查、司法機 關之心理弱點，共同假冒司法警察、檢察官名義，騙取被害 人之財物，幸蕭惠華心生疑慮而報警未生損失，除可能侵害 被害人之財產法益之外，並使政府機關文書之公信力嚴重受 損，直接影響民眾對公家機關之信賴，犯罪之危害難謂輕微 ，且考量其所為對於社會安全、人際信賴及公務形象所生影 響，實不宜寬貸。兼衡被告犯罪之動機、目的、素行、智識 程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，並依 法沒收（如下述），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適。被告上訴意旨認量刑過重，為無理由，其上訴應予駁回 。
四、至公訴意旨另以：被告甲○○加入詐騙集團後，意圖為自己 不法之所有，與所屬詐騙集團成員基於三人以上共同冒用公 務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由詐騙集團成員於105年4月 7日下午1時許，撥打電話予蕭惠華，佯稱健保退費事宜，再 轉由佯裝為員警之集團成員誆稱蕭惠華涉及詐欺案件需配合
調查，致蕭惠華陷於錯誤，於同年月8日提領98萬元後，交 付與前往高雄市○○區○○路00巷0號取款之車手，因認被 告此部分所為，係涉犯刑法第216條、第211條行使偽造公文 書及第339條之4第1項第1款、第2款加重詐欺取財等罪嫌。 然查，105年4月8日至高雄市○○區○○路00巷0號取款之人 為王耀德等情，經證人王耀德於另案審理時證述在卷（見臺 灣高雄地方法院105年度訴字第749卷第14頁、36至37頁、64 頁反面，本院高雄分院106年上訴字235號卷一第56頁、16 5 頁，本院高雄分院106年上訴字235號卷二第95頁，本院高雄 分院106年上訴字235號卷三第13、30頁），有蕭惠華郵政存 簿儲金簿、蕭惠華指認犯罪嫌疑人紀錄表、王耀德指認王耀 德本人照片、監視器畫面翻拍照片等件在卷為憑（高市警卷 一第43頁，臺灣高雄地方檢察署10 5年度他字第3631號卷第 46至47頁，臺灣高雄地方檢察署105年偵字第14870號卷第37 頁），足見被告尚非於105年4月8日前往高雄向蕭惠華取款 之車手，再遍查卷內證據資料，亦未有何證據可證明105 年 4月8日前往高雄取款之車手係受被告招募或指揮，或被告有 何實際參與之行為，從而，公訴意旨認蕭惠華於105年4月8 日遭詐騙98萬元部分亦為本案被告所為，尚有未洽，因檢察 官認被告此部分所為與前述經起訴論罪之部分，具有接續犯 之實質上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。五、沒收：
(一)偽造之「臺北地檢署公證部門收據」之公文書上所示之偽造 「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚，屬偽造印文， 應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之 。又偽造印文未必須以偽造印章為之，本院查無其他積極事 證足以證明詐欺集團成員有另行刻印偽造之印章，爰不予宣 告上開印文之印章沒收。
(二)馬○琳為警查獲所扣得「臺北地檢署公證部門收據」之偽造 公文書、ELIYA牌手機1支及1,600元，為馬○琳犯罪所用之 物，經馬○琳證述在卷（見少連偵6卷第7至8頁），而前揭 偽造公文書、手機、現金於交付馬○琳後，業由馬○琳取得 事實上之處分權，況前揭物品已於馬○琳涉犯詐欺事件中， 經臺灣高雄少年及家事法院105年度少護字第377號裁定宣告 沒收，是就前揭物品爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。