臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第227號
上 訴 人
即 被 告 梁瑋城
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度
侵訴字第61號，中華民國107 年7 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第12340 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之伸縮警棍壹支沒收。
事 實
一、乙○○係成年人，於民國105 年5 月間，經由交友軟體BeeT alk ，認識代號0000000000號女子（91年2 月生，真實姓名 年籍資料詳卷，下稱甲女），2 人相約於105 年5 月15日上 午4 、5 時許，在新竹縣○○鄉○○路000 號之統一超商碰 面，乙○○旋即駕駛車牌號碼0000甲00 號自用小客車，搭載 甲女前往新竹縣芎林鄉飛鳳山停車場，抵達上開停車場後， 乙○○竟基於違反甲女性自主意願之強制性交犯意，先將車 輛車門鎖上，再以其身體強壓甲女在副駕駛座，將手伸入甲 女上衣內撫摸胸部，因而遭甲女抵抗，用口咬其手部，乙○ ○憤而徒手毆打甲女之臉部及頭部，並自駕駛座車門旁置物 箱，取出其所有客觀上足以對人之生命身體構成威脅、足供 兇器使用之伸縮警棍1 支，復將伸縮警棍甩出，對甲女稱： 不准呼喊求救，否則要毆打甲女等語，無視於甲女之拒絕與 抵抗，憑藉其身形、體力均明顯可壓制甲女弱小身材之優勢 ，違反甲女之意願，先以其陰莖進入甲女口腔內，並將手伸 入甲女褲子內撫摸甲女陰部，再將甲女內、外褲一併脫至腳 踝處後，以其陰莖插入甲女陰道內，另再以其陰莖進入甲女 口腔內，復再以其陰莖插入甲女陰道內，而以上開強暴、脅 迫方法對甲女強制性交得逞。嗣甲女因不堪心理壓力、身心 受創，乃於105 年6 月間向輔導老師邱○○（真實姓名年籍 資料詳卷，依性侵害犯罪防治法第8 條第2 項之規定應予保 密）告知其遭性侵害一事，並經校方人員通報新竹縣政府後 ，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條 亦有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）所犯係屬 性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案 判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上 開規定，對於甲女及邱○○之年籍資料等足資識別身分之資 訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相 關供述證據，被告及其指定辯護人於本院審理時均已陳明： 沒有意見等語明確（見本院卷第67至69頁），均表示無意見 而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本 院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之 防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。 ㈡至本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於上揭時地，以其陰莖進入甲女口腔內， 及以其陰莖插入甲女陰道內之行為，惟矢口否認有何強制性 交犯行，辯稱：我與甲女係合意性交，我確實沒有強迫甲女 ，也沒有拿警棍恐嚇她，車內也沒有使用警棍空間，她也沒 有反抗，而車子只要發動就會自動上鎖，不是我刻意鎖上云 云。經查：
㈠證人甲女於偵查及原審審理時就被告本件犯行指證如下： 1.證人甲女於偵查時證稱：被告先將車門上鎖，再以身體強壓 我在副駕駛座，將手伸入我的上衣內撫摸胸部，然遭我用口 咬其手部，進而徒手毆打我的臉部及頭部，並自駕駛座車門 旁置物箱取出伸縮警棍，對我說：不准呼喊求救，否則要毆 打我等語，違反我的意願，以其陰莖進入我的口腔內，並將 手伸入我的褲子內撫摸陰部，再將我的內、外褲一併脫至腳 踝處後，以其陰莖插入我的陰道內，另再以其陰莖進入我的 口腔內，復再以其陰莖插入我的陰道內等語（見偵卷第31頁 至第37頁、第63頁至第66頁），嗣於原審審理時證稱：到飛 鳳山停車場停下來後我就下車看看，回到車上之後被告就突 然要親我，當時我是回到車上副駕駛座的位置，然後我抬手 撥開被告，但被告仍繼續要親我，接著就跨到副駕駛座（被 害人當庭哭泣），然後我反抗，被告就打我，我記得被告是 用手打我的頭跟臉，再從駕駛座車門放東西的地方，拿出警 棍威脅我，但他沒有用警棍打我，被告有把警棍整個伸出來 ，警棍由短變長，然後被告就脫我的褲子，要我幫他口交， 我不同意他就打我，所以我只好照作，口交完之後，被告又 跨坐到副駕駛座我的身上，這時他用生殖器插入我的陰道內 ，我也不敢再反抗，之後被告將生殖器拔出後，又再要求我 幫他口交，第二次口交完之後他又要繼續插入我的陰道，全 部依序是口交、性交、再口交、再性交，我絕對沒有同意跟 他發生性行為（哭泣）等語（見原審卷第36頁至第49頁）， 觀諸證人甲女上開指證被告對其實施強制性交行為之時間、 地點、手段、方式等重要情節均證述詳盡，所為證詞具體、 明確，前後互核並無重大出入，依本件案發時證人甲女僅係 約14歲之少女，智識經歷尚屬淺薄，且對男女性事細節，倘 非其親身經歷而印象深刻，實難於案發後逾2 年之原審審理 時猶為如此一致之具體證述，且證人甲女應無以自毀其名節 之事，無端誣陷被告之理，此外，復有伸縮警棍1 支扣案（ 見偵卷第49頁至第50頁），足徵證人甲女所指證各節，均屬 事實而堪以採信。
2.被告於原審審理時供稱：我有於上揭時地，以陰莖進入甲女 口腔內，及以陰莖插入甲女陰道內之行為等語（見原審卷第 52頁），於本院審理時亦自承有和甲女發生性行為（見本院 卷第70至71頁），核與證人甲女於偵訊、原審審理時指訴遭 被告以其陰莖進入口腔、陰道內之情節互核大致相符，足徵 被告確有於上揭時地，以其陰莖進入甲女口腔、陰道內之行 為。又案發前甲女與被告並不熟識，案發當日則係二人初次 碰面，甲女豈有在彼此不熟悉，亦無酒精、藥物催化之下， 即率然同意與素無交情之被告發生性關係之理，且衡諸雙方 在體形上本有一定差距，被告為青壯男性，甲女身材弱小， 兩者相較，被告體力上較具有優勢，將甲女壓制對被告而言 應非難事，參以甲女於偵訊、原審審理時，業已就被告對其 實施強制性交行為之手段、方式乙節證述明確，且其於原審 審理交互詰問過程中，每當提及遭強迫為性行為時即多次哭 泣、情緒不穩之情形，其所呈現之身心狀態，與一般性侵受 害者於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落、排斥、極度惶恐 之真摯反應復屬相當，是甲女上揭證述遭被告違反意願而為 性交行為乙節，應堪採信。
㈡按證人所為之證述，若僅係以與聞自被害人在審判外之陳述 作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體 驗，而屬與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，不能認 係被害人所為陳述以外之其他補強證據。但若證人陳述之內 容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人 之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，乃證人陳述 其親自體驗被害人之相關情況，則屬適格之補強證據。茲查 證人邱○○於偵訊時證稱：105 年5 、6 月間，甲女主動到 輔導處尋求諮商，當時是我跟她諮商，我聽她說了之後，才 知道她要說她被性侵的事情，她一開始情緒很不穩定，一直 流眼淚，她原本猶豫要不要講這件事，後來她才說她是用通 訊軟體在網路上認識一名男性，他們聊很晚，對方說要約她 吃早餐，對方清晨4 、5 點開車到她家附近載她到飛鳳山上 的停車場，一開始只是聊天，後來對方在車上就對她性侵， 她沒有詳細講過程，她當時情緒不穩定，講話比較片段，她 有說對方性器有進入，但沒有射精，只有這部分比較具體， 她講到這邊時就情緒有點崩潰，一直哭，我後來就做通報的 動作等語（見偵卷第56頁至第57頁），可知證人甲女並非於 案發後第一時間主動向學校或相關社會福利、警政司法單位 指證遭被告性侵，實則證人甲女對於遭性侵害，係處於不知 自保及尋求外援之狀態，本均隱忍在心不願告知任何人，因 之證人邱○○一再輔導懇談、耐心詢問，證人甲女始卸下心
房娓娓道來，而證人甲女於案發時年僅14歲，尚屬心思單純 ，諒非精於詭辯、善於謀略之齡，則以證人甲女之年齡、閱 歷、智識程度，尚難想像有精心布局事實，於本案為外界獲 悉前即預先鋪排編造、虛捏全套謊言，而向證人邱○○哭訴 吐露上情，必是敘述親身經歷之事實，始能就被告對其強制 性交之過程、細節為如此鉅細靡遺之陳述，足徵證人甲女所 為指證，並非無的放矢或憑空杜撰。參酌上開所陳各情相互 勾稽判斷，益見被告確有以上開強暴、脅迫方法對證人甲女 為強制性交犯行至明，上開證人陳述之內容，係以之供為證 明被害人之心理狀態，或以之證明對被害人所造成之影響者 ，乃證人陳述其親自體驗被害人之相關情況，堪作為甲女前 開陳述事實之補強證據。
㈢被告雖辯稱：我與甲女係合意性交，其車內空間狹小，沒有 使用警棍空間，不可能拿警棍恐嚇她，其並未強迫甲女，她 也沒有反抗，車門我也未刻意鎖上云云。然查被告所辯上情 ，與證人甲女於偵查及原審審理時所證如何遭性侵害等情不 符，已如前述。況被告於原審準備程序時供稱：我僅有撫摸 甲女之上半身，並無以陰莖進入甲女口腔內，及插入甲女陰 道內之行為，亦未自駕駛座車門旁置物箱取出伸縮警棍等語 （見原審卷第12頁至第15頁），其於原審審理時則稱：我並 未徒手毆打甲女之臉部及頭部，亦未自駕駛座下取出伸縮警 棍，我與甲女係合意性交，並未違反甲女之意願等語（見原 審卷第52頁至第54頁），是其就是否有以陰莖進入甲女口腔 、陰道內，及所取出之伸縮警棍放置位置等節，所述前後不 一，足見其供述之可信度實堪置疑。益徵被告辯稱其與甲女 係合意性交，並未脅迫被害人發生性行為，應係臨訟飾卸刑 責之詞，顯難憑採。又被告所有之伸縮警棍甩出後之長度為 65公分，而被告所駕車輛之車內空間寬度為1.45公尺、高度 為1.22公尺一情，有勘驗筆錄1 份、車輛照片2 張在卷可憑 （見偵卷第44頁、原審卷第22頁），是依被告所駕車輛之車 內空間以觀，被告在車內將伸縮警棍甩出並非難事，被告辯 稱其車空間狹小，不可能拿警棍恐嚇甲女云云，亦不足採。 ㈣至辯護人辯稱：被告不否認跟甲女發生性行為，但否認有迫 使甲女與其發生性行為，從甲女於警詢、偵訊及原審審理時 就被告有無將伸縮警棍甩出，及伸縮警棍之長度前後證述情 節並不完全一致，足認甲女之證述不可採云云。惟按告訴人 、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院
74年台上字第1599號判例參照），且依一般經驗法則，告訴 人、證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊（詢）問， 在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記 憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度 、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關 聯，尤其是犯罪場合不熟悉、事隔略久，亦會造成混雜交錯 ，在記憶上更難免發生混淆，其陳述再經由不同紀錄人員之 紀錄（甚至省略），而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬 無可避免，但告訴人、證人對於基本事實之陳述並無實質歧 異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實 之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。 查證人甲女係於105 年5 月15日遭被告強制性交，距離原審 審理時已逾2 年，人之記憶本會隨時間之經過而漸趨模糊， 是其於原審審理時所述前後不符部分，尚難謂有與常情相違 ，參以證人甲女就本案待證事實之主要內容，即「被告於10 5 年5 月15日，在新竹縣芎林鄉飛鳳山停車場，徒手毆打甲 女之臉部及頭部，並自駕駛座車門旁置物箱取出伸縮警棍， 對甲女稱：不准呼喊求救，否則要毆打甲女等語，違反甲女 之意願，以其陰莖進入甲女口腔內，並將手伸入甲女褲子內 撫摸陰部，再將甲女內、外褲一併脫至腳踝處後，以其陰莖 插入甲女陰道內，另再以其陰莖進入甲女口腔內，復再以其 陰莖插入甲女陰道內」乙節，分別於警詢、偵訊及原審審理 接受交互詰問時之證述始終如一，並無任何歧異之處，足見 證人甲女證述被告有強制性交之犯行等情，信而有徵，應非 虛妄。從而，證人甲女對於此細節處縱有些許出入，亦屬事 理之常，自不得僅以證人甲女就枝微末節部分前後陳述內容 稍有參差，徒以比對供述資料在形式上之差異，而全盤否認 證人甲女證言之真實性。又依被告所駕車輛之車內空間以觀 ，被告在車內將伸縮警棍甩出並非困難之事，業如前述，是 辯護人為被告利益所辯均不足採。此外，復有勘驗筆錄1 份 、監視畫面翻拍照片2 張、現場照片6 張、扣押物品照片2 張在卷可參（見偵卷第21頁至第22頁、第46頁至第47頁、第 49頁至第50頁、原審卷第23頁至第27頁）。 ㈤綜上所述，被告上開所辯各節，均屬事後推諉卸責之詞，不 足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、論罪
㈠按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行
兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參 照）。查被告為強制性交犯行時所攜帶之伸縮警棍1 支，係 以金屬材質製成、長度為65公分、直徑為2.5 公分、質地沉 重，堪認係質地堅硬之金屬材質工具，有勘驗筆錄1 份、扣 押物品照片2 張在卷可佐（見偵卷第49頁至第50頁、原審卷 第22頁），依照一般社會通念，客觀上顯足以對於他人之生 命、身體、安全構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚 明。核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第8 款之攜帶兇 器強制性交罪。公訴意旨認被告係犯刑法第221 條第1 項、 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人 故意對少年犯強制性交罪，尚有未恰，起訴法條應予變更。 ㈡被告上開所為，均係以強制性交之犯意對證人甲女實施性侵 害，其先撫摸證人甲女之胸部、陰部，再以其陰莖進入證人 甲女之口腔、陰道內，其強制猥褻行為係強制性交之前置階 段行為，應為強制性交行為所吸收，無從割裂為2 罪分別評 價論罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實 行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為 單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台 上字第3295號判例意旨可資參照）。查被告先後以其陰莖進 入證人甲女口腔內，及以其陰莖插入證人甲女陰道內之行為 ，均係基於對證人甲女為強制性交之單一目的，而於密切接 近之時地實施，侵害同一法益，且依一般社會健全觀念，其 各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。
參、撤銷原判決之理由
原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害 人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又刑法 第222 條第1 項之加重強制性交罪，除第2 款規定對未滿14 歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯 之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保 障法所稱之少年，依同法第2 條規定，係指12歲以上未滿18 歲之人。如成年人對12歲以上、未滿14歲之少年，犯攜帶兇 器強制性交者，僅論以刑法第222 條第1 項第2 款、第8 款 之加重強制性交罪。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲
之人犯攜帶兇器強制性交者，其情節較輕，倘論以刑法第22 2 條第1 項第8 款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，顯然失衡 。是就此情形，應認該加重強制性交罪，就被害人係兒童及 少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。本件原判決認被 告對行為時年14歲餘之被害人甲女犯刑法第222 條第1 項第 8 款攜帶兇器強制性交罪，應再依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，揆諸首揭說明，自 有適用法則不當之違法（最高法院103 年度台上字第19號判 決參照）。被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為滿足一己之 私慾，竟漠視他人之性自主決定權及身體控制權，以強暴、 脅迫方法對甲女為強制性交行為，所為不僅造成甲女心理上 難以磨滅之陰影，且危害甲女之身心健全發展，恐對甲女日 後正常性關係乃至普通人際關係及人格成長造成影響，另考 量其至本案言詞辯論終結時止猶否認強制性交犯行，難認已 有悔意，兼衡被告前有殯葬業、機械起重業、服務業之工作 經歷，目前從事人力仲介之工作，暨其犯罪之動機、目的、 手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為小康）、 智識程度為專科肄業等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，以資懲儆。
肆、扣案之伸縮警棍1 支，為被告所有，供其為犯本案所用之物 ，爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第222 條第1 項第8 款、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第222 條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。