臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3455號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 詹雲凱
選任辯護人 賴昱任律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度訴字第241號，中華民國107年7月31日第一審判決
(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第19105號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹雲凱共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑陸月。扣案如附表及附表所示之物均沒收。
事 實
詹雲凱知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟仍和張雲杰(另案審理中)，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張雲杰負責提供含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，詹雲凱則於民國106年 7月26日凌晨4時許，在其友人住處內，以其所有如附表所示之手機連結上網後，利用手機通訊軟體We Chat(下稱微信)，以帳號「Z0000000000」、暱稱「樂」，在微信通群組名稱「內壢支援版」群組內，刊登「中壢拋有感數量有限私我唷」之隱含販賣毒品之廣告訊息內容。適有臺北市政府警察局大同分局警員於106年7月26日上午 8時許執行網路巡邏發覺上開訊息，遂於同日上午 8時23分起，以微信帳號暱稱「咕嚕咕嚕」，佯裝購毒者，與詹雲凱以微信訊息及語音通話聯繫，欲向詹雲凱購買毒品咖啡包，並約定於同日下午4 時30分許，在桃園市中壢區成功市場附近會面交易，由詹雲凱以新臺幣 (下同)2,400元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 4包予喬裝員警，而著手販賣前開毒品。詹雲凱遂於同日下午 3時許，在桃園市中壢區成功路94巷口，先向張雲杰取得摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 4包後，隨即於同日下午4時30分許，依約前往桃園市中壢區成功路104號前，與喬裝買家之員警從事前開毒品交易時，為員警表明身分而當場查獲，現場並扣得如附表所示之物，詹雲凱始未得逞。 理 由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人 、辯護人全部同意作為證據(本院卷第58頁)，本院審酌該等 供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過 低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充
足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，得為證據。
二、訊據被告詹雲凱對上開犯罪事實坦承不諱，並有警員與被告 在群組內之對話與訊息翻拍截圖、語音留言譯文表、語音通 話側錄譯文表、警員事後出具之職務報告附卷可稽 (偵卷第 7、28-33頁) ，且有如附表所示之物扣案可佐；又扣案 如附表所示之 4包咖啡包經內政部警政署刑事警察局隨機 抽取 1包鑑定結果，其內裝粉末檢出有4-甲基甲基卡西酮之 第三級毒品成分無誤，其純度約 2％，純質淨重約0.71公克 等情，並有該局106年8月22日刑鑑字第1060075639號鑑定書 在卷可憑(偵卷第61頁)，足認被告任意性自白與事實相符， 可以採信。再被告於原審準備程序中坦認其每賣出 1包毒品 咖啡包，可從張雲杰處分得100元至200元等語明確 (原審卷 第37頁背面) ，足認被告出售上揭毒品予不特定買家之目的 ，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告有藉此從中獲利之不 法意圖，亦堪認定，綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款 列管之第三級毒品，依法不得隨意販賣，故被告未經許可， 擅自對外販售含有上開毒品成分粉末之咖啡包，即應依律處 罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告與張雲杰間，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈡被告在與喬裝警員約定交易扣案之 4包含4-甲基甲基卡西酮 成分之咖啡包時，即已著手於販毒，然在交易時因警員當場 表明身分而被查獲，致本次毒品交易未能成功，故僅止於未 遂，爰依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。被告於偵查及審 理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規 定減輕其刑。又被告於警詢、偵查中均供述其毒品來源為張 雲杰，並指認張雲杰，警方因而查獲張雲杰，臺灣桃園地方 檢察署檢察官並以106年度偵字第20067號對張雲杰提起公訴 等情，此有臺灣桃園地方檢察署107年 4月11日桃檢坤正106 偵19105字第34097號函及上開案件起訴書附卷可證 (原審卷 第19、27-32頁)，是被告亦符合毒品危害防制條例第17條第 1項之規定。爰先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕被告之刑後，再依同條例第17條第1項 之規定，遞減其刑。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑
期，猶嫌過重者，即有其適用(最高法院51年台上字第899號 判例參照) ；再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪 一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告經 心理衡鑑評估，診斷為智能偏低，並有識字及書寫困難，兵 役檢查時判定為免役體位，有免役證明書、役男徵兵檢查體 位判定結果通知書、國軍桃園總醫院兵役體檢專科檢查紀錄 表、役男體格檢查表、行政院衛生署桃園療養院病歷資料附 卷可按 (偵卷第80-83頁，本院卷第78-117頁)；又本案係由 張雲杰提供毒品，被告僅受其指示上網刊登販賣毒品廣告並 前往交易，參酌被告年輕識淺，復屬智能偏低，顯係受張雲 杰之利用，其惡性與隱身幕後之張雲杰及一般販毒者，究難 相提併論；本院綜核被告一切情狀，認縱依上開規定遞減其 刑後，量處最低度刑，猶屬情輕法重，客觀上足以引起一般 人之同情，應有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕 其刑。
四、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查：㈠原審 未適用刑法第59條規定予以酌量減輕，已有未當。㈡按凡在 判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑 條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前 或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後 案宣告緩刑 (最高法院54年台非字第148號判例)。本案被告 於原審宣判時，固未曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，然其 前因涉犯刑法第277條第 1項傷害案件，經原審法院以106年 壢簡字第1319號判決判處有期徒刑3月，甫於107月10日22日 確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告已不符合「 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之緩刑要件，原 審諭知緩刑 3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體提供 120小時之義務勞務，於法未合。檢察官以原 審宣告緩刑不當為由上訴，為有理由；且原判決既有上開可 議之處，亦屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰以 行為人之責任為基礎，審酌被告無視禁令，貪圖小利，甘犯 重典，嘗試對外販毒牟利，其犯罪之動機、目的，均無可取 ，然被告尚無相類之毒品犯罪前科，係受張雲杰利用，本次 販毒之數量不多，且尚未成功即被查獲，對社會造成之現實
危害並不明顯，被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，並 供出毒品來源，協助檢警查獲其他販毒集團，顯已有所悔悟 ，另斟酌被告智能偏低、高中肄業之智識程度，未婚、現在 汽車材料行上班，每月收入約2萬5,000元之生活狀況等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、扣案如附表所示之4包咖啡包確實含有 4-甲基甲基卡西酮 之第三級毒品成分，已見前述，屬違禁物，應依刑法第38條 第1項規定沒收；扣案如附表所示之行動電話1支係被告所 有，且係供其本案犯罪所用之物，此經被告自承在卷 (原審 卷第38頁)，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附表：
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│編號│ 物品名稱 │數量│鑑定結果 │備註 │
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│一 │藍黑色外包裝│4包 │驗前總毛重40.24 公克（包裝袋總重約 │1、被告交付予員警用以販 │
│ │4 包，送驗時│ │4.36公克）；驗前總淨重35.88 公克。隨│ 賣之第三級毒品。 │
│ │已分別編號01│ │機抽取編號01鑑定，經檢視內為褐色粉末│2、內政部警政署刑事警察 │
│ │至04 │ │，淨重7.98公克，取樣0.72公克鑑定用罄│ 局106 年8 月22日刑鑑 │
│ │ │ │，餘重7.26公克。檢出第三級毒品4-甲基│ 字第1060075639號鑑定 │
│ │ │ │甲基卡西酮成分。4-甲基甲基卡西酮純度│ 書(偵卷第61頁)。 │
│ │ │ │約2 ％，推估編號01至04均含4-甲基甲基│ │
│ │ │ │卡西酮之驗前總純質淨重約0.71公克。 │ │
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附表：
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│編號│品名 │單位 │備考 │
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│一 │IPHONE金色手機（內含門號092710│1支 │1、自被告身上扣得。 │
│ │6463號SIM 卡1 張；IMEI：359263│ │2、被告所有，用以聯繫張雲杰，販 │
│ │000000000 號） │ │ 賣第三級毒品所用之物。 │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。