臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3345號
上 訴 人
即 被 告 歐能寶
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107年度審訴字第1445號，中華民國107年9月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1740號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
歐能寶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之分裝勺壹支、吸食器壹組及殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。 事 實
一、歐能寶前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定送強制戒治，於民國92 年6月12日執行完畢後，經檢察官為不起訴處分確定，歐能 寶猶未能斷絕毒癮，於該程序執行完畢後5年內，即於95年 間，再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，其 後經減為有期徒刑4月15日確定，及於96年間，因施用第一 級毒品、第二級毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑8月 、4月，各減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定 。其後另於100年間，又因施用第一級、第二級毒品等案件 ，經法院分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月 確定，又因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑10月 確定，又因持第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確 定，於101年間，因施用第一級毒品、第二級毒品等案件， 經法院分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年1 月確定，前揭100年、101年間所犯各罪，嗣另經法院裁定， 合併定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，於103年12月22日 因縮短刑期執行完畢出監。歐能寶猶不知悔改，仍於107年1 月1日下午某時許，在新北市蘆洲區得勝街附近之公園，以 分裝勺將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，混 合置入吸食器後，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因 及甲基安非他命。嗣於107年1月2日下午4時20分許，員警前 往其位於新北市蘆洲區得勝街119巷13號2樓2室住處查訪， 歐能寶於員警知悉其施用毒品犯行前，主動向警交出前揭供 己施用之分裝勺1支、吸食器1組，以及施用剩餘的毒品殘渣 袋2個等物而自首並接受裁判，經警採集其尿液送驗結果，
確呈施用過海洛因、甲基安非他命而代謝之陽性反應，而查 悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告 歐能寶之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第 103頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信 ，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」 為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照） 。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察 官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷 第102頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法 不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自 均具有證據能力。
二、前揭施用毒品之犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦 承不諱（見原審卷第60頁，本院卷第103頁），而本件員警 前來被告住處查訪時，被告主動向警交出前揭供己施用之分 裝勺1支、吸食器1組，以及施用剩餘的毒品殘渣袋2個等物 業據證人即本案查獲員警高德亨於本院審理時證述明確（見 本院卷第101頁），並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品清單及現場照片可按（見偵查卷第8至11、16 頁），並有前揭扣案物可資佐證，而被告經警採集其尿液送 驗結果，確呈施用過海洛因、甲基安非他命而代謝物之嗎啡 及可待因、安非他命及甲基安非他命等陽性反應，有警製受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室107年1月17日濫用藥物檢驗報告可 按（見偵查卷第14、15頁），綜此足徵被告之任意性自白確
與事實相符。按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀 之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情 形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制 戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再 犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以 上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再 犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而 無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議 紀錄參照）。查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品 行為經強制戒治執行完畢，又於該程序執行完畢後之5年內 ，因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有本院被告前案紀 錄表可按，按上說明，被告已經不符合5年後再犯之情形， 是本件被告之施用毒品行為應逕行追訴處罰。從而本件事證 已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。是核被告上開所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪 及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴書犯罪事 實認為被告是分別施用第一級、第二級毒品，應予分論併罰 ，惟依被告於原審訊問及本院審理時所述，均稱係將海洛因 及甲基安非他命混合置入吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式 同時施用，而卷內也無其他積極證據足認被告前揭供述情節 與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告上揭供詞 ，而認其係同時施用上揭毒品，應依刑法第55條之規定，從 一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄所載刑事 前案經判處罪刑確定並執行完畢情形，有本院被告前案紀錄 表可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。就本件為警查獲之過程，依員警高德亨於本院審 理時所述：因為舉報這個地址有人施用毒品，才會到被告住 所，舉報人只有口頭陳述，並沒有做任何筆錄或提供紀錄， 伊當時詢問被告，經他同意入內察看搜索，是被告自動從櫃 上取出吸食器、注射針筒、殘渣袋、分裝勺等物等語，是員 警雖係獲報，但舉報人當時只有口頭陳述，也未提供任何資
料，員警尚無足以確認舉報內容的真實性，所以才會前來被 告住所查訪，則被告在員警尚無合理事證可疑其有施用毒品 犯罪前，主動向警交出上開供施用毒品之物，可見其有供出 本件施用毒品犯行並接受裁判之意，合於自首之要件，爰依 刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告有前揭刑之加重及 減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非全屬無見， 惟查，依卷附被告之警詢筆錄所載，已有提及其主動交付施 用毒品之物等情，是就被告有無自首之減輕事由，並無不能 調查之情形，原審就此有利於被告之事項未善盡刑事訴訟法 第2條所規定之注意義務，難認允當，而此部分經本院前揭 調查結果，亦確有該減刑事由，已如前述，原審未依該條項 規定減輕其刑，容有未洽。被告以其自白坦承犯罪，且是因 生活經濟之壓力才犯本件施用毒品之罪等為由，指摘原審量 刑過重而不當。然刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用 其職權，即不得遽指為違法（最高法院75年台上字第7033號 判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件對被告 所論處之罪，原判決已說明如何依刑法第57條規定之事由， 審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未 逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，按 上說明，自不得任意指摘。被告上開所指雖無理由，然原判 決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經過觀察、勒戒及強制戒 治等程序，且在該處遇程序完畢後又再犯施用毒品罪經追訴 處罰，其再犯本件，顯然不知悔改，惟念及其犯罪行為主要 係戕害自身，且始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其國中畢業 之智識程度（見本院卷附被告個人戶籍資料查詢結果）、家 庭經濟狀況勉持（見偵查卷第4頁被告之調查筆錄受詢問人 資料），及於原審審理時所述：目前在打零工，收入不穩定 ，須扶養罹患糖尿病之前夫及就讀國一之女兒等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。扣案之分裝勺1支、吸食器1組 以及毒品殘渣袋2個等物，依被告於原審訊問時所述，係供 本件施用的器具，以及施用後剩餘之物（見原審卷第53頁） ，可認其上會含有本件施用毒品的微量而無法析離，自均應 依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之 。其餘扣案之已使用過之注射針筒2支，依被告於原審訊問 時所述，稱該針筒是之前用的沒丟掉等語（見原審卷第3頁 ），核與本件施用毒品犯罪無涉，自無從在本案中為沒收，
附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官張啟聰提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。