臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3219號
上 訴 人
即 被 告 詹宜達
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106 年度訴字第582 號，中華民國107 年8 月8 日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第9342號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹宜達共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾壹月。扣案如附表編號㈠、㈡所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣詹宜達於民國106 年4 月14日前之不詳時間在新北市蘆洲 區集賢路上之尼加拉瓜公園（下稱尼加拉瓜公園）結識真實 姓名年籍不詳、綽號「阿福」之成年男子（下稱「阿福」） ，而「阿福」於106 年4 月14日前1 至2 週內之某日，先行 詢問詹宜達是否願意協助其書寫英文之寄件資料並代為寄送 包裹，且同意事成後給予詹宜達新臺幣（下同）1 萬元之報 酬，詹宜達聽聞此情後隨即答應，俟「阿福」於106 年（起 訴書誤載為105 年）4 月14日中午12時許，在尼加拉瓜公園 旁之便利商店附近，交付2 件裝有如附表編號㈠所示第三級 毒品、第四級毒品之郵局郵寄用紙箱包裹予詹宜達，並當場 告知包裹內裝有上開毒品，而詹宜達明知硝甲西泮、硝西泮 係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品、第四級毒品，非 經許可，均不得運輸，且硝甲西泮、硝西泮亦係行政院依懲 治走私條例規定公告之管制進出口之物品，禁止私運出口， 猶為圖得報酬，竟與「阿福」共同基於運輸第三級毒品、第 四級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，當場收下「阿福 」交付之包裹，而「阿福」同時亦出示其上載有如附表編號 ㈡所示收件人姓名、電話及地址字樣之紙條供詹宜達當場抄 寫，待詹宜達將上開資訊抄寫完畢後，「阿福」即將紙條收 回，並告知詹宜達依上開資訊填寫收件人等資料後，將2 件 包裹郵寄往美國，隨後詹宜達即攜同上開包裹返回新北市○ ○區○○路000 巷00弄00號住處，並在國際快捷郵件五聯單 上、商業發票上書寫寄件人為「Chen Jianming 」、寄件地
址為「No236,Nati onal Road Lu chu District , New Nor th City Taiwan」、寄件人電話為「0000000000」、收件人 分別為「Fang Jia Long 」、「Li Hang 」、收件人地址分 別為「153-30,59th ave ny flushing 」、「363fairview ave ,Fairview Nj」等資料，填寫完畢後，旋於同日下午2 時8 分許，前往新北市蘆洲區光華路「蘆洲光華郵局」（下 稱「蘆洲光華郵局」），以內裝物品為「Tea 、Rice flour 、Biscuits、Candy 」之名義，將夾藏如附表編號㈠所示含 有第三級毒品、第四級毒品成分之俗稱一粒眠之毒品共計1 萬6,570 顆（起訴書誤載為1 萬6,750 顆，業經公訴檢察官 以107 年度蒞字第11480 號補充理由書更正）之快捷郵件包 裹2 件交予不知情之郵局人員辦理郵寄手續，而於郵寄手續 完成後，再返回尼加拉瓜公園將收執單據交予「阿福」，並 向「阿福」拿取1 萬元之報酬。嗣於同日晚間10時許，內政 部警政署航空警察局會同財政部關務署臺北關，在桃園市○ ○區○○○路00號「臺灣桃園國際機場航空郵件處理中心」 開箱檢驗，查扣上開夾藏毒品之郵件包裹，內政部警政署航 空警察局警員復持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票， 循線於同年月20日下午3 時5 分許，在新北市○○區○○路 000 巷00弄0 號前拘提詹宜達到案，並在其住處扣得其抄寫 收件人等資訊之紙條1 張（即附表編號㈡）、門號00000000 00號行動電話1 具（含SIM 卡1 張，即附表編號㈢）、部分 內容書寫錯誤之國際快捷郵件五聯單2 張（即附表編號㈣） 、商業發票2 張（即附表編號㈤）。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告詹宜 達及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院 卷第72頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違
法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適 當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證 據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審羈押訊問、原 審及本院審理時坦承不諱（偵聲字第271 號卷第10至11頁， 偵聲字第280 號第7 頁正反面、17頁正反面；偵卷第98頁， 原審卷第23頁反面至24頁、36頁反面，本院卷第75至78頁） ，且據證人洪逸麟於警詢證述在卷（他字卷第16至18頁，偵 字卷第40至42頁），並有航空警察局刑事警察大隊偵查報告 、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政 署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、商業發票、 手寫紙條、財政部關務署臺北關106 年4 月14日北遞移字第 106010397 號函、財政部關務署臺北關扣押貨物運輸工具收 據及搜索筆錄、內政部警政署航空警察局違反毒品危害防制 條例案件扣留單、EMS 國際快捷郵件投遞證明聯影本、刑案 現場照片、證物清單附卷可稽（他字卷第2 至5 、8 、9 、 11至15、19至23頁，偵字卷第8 至15、17至25、35至39、43 至47頁）；復有如附表編號㈠㈡所示之物品扣案可佐。又扣 案如附表編號㈠所示之物品，經送鑑驗結果確含第三級毒品 （Nimetazepa m，硝甲西泮）、第四級毒品（Nitrazepam， 硝西泮）成分（鑑驗結果詳附表編號㈠所示）。此部份事實 ，堪以認定。
二、辯護意旨稱：被告所寄交之包裹尚未運出國境之前，即被警 方會同海關人員查扣，應僅構成運輸第三級毒品未遂的罪； 如認為不構成未遂，被告係出於幫助「阿福」販賣之犯意， 應僅成立幫助販賣第三級毒品未遂罪云云（本院卷第60至62 、78至79頁）。惟：
（一）按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非 以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂 或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送 行為即已完成，不以兩地間直接搬運輸送移轉存至於特定 地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具 、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階 段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。再按懲治走私 條例第2 條之私運管制物品出口罪，其所謂出口，係指由
我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私 運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均 屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始 實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年 度台上字第2489號、101 年度台上字第5536號、107 年度 台上字第2762號判決意旨參照）。次按運輸毒品並非以所 運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件。其既、未遂 之區別，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場 ，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地方屬 既遂（104 年度台上字第1127號判決意旨參照）。查被告 於上開時、地收受由「阿福」所交付內含毒品之包裹後， 再前往郵局託運該等毒品後，即由郵局起運並於運送至前 揭「臺灣桃園國際機場航空郵件處理中心」時遭開箱檢驗 而查獲。準此，該包裹已起運離開現場，處於透過郵局進 行運輸之狀態，依前開說明意旨，被告運輸毒品之行為即 已完成，不以到達目的地方屬既遂。此部分辯護意旨，難 認可採。至被告所交寄之包裹於尚未運出國境前，即經警 方會同海關人員查扣，揆諸前揭說明，被告私運管制物品 出口之犯行，則應論以未遂，附此敘明。
（二）次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 從犯（最高法院105 年度台上字第1057號判決意旨參照） 。又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係 指轉運輸送而言，因運輸行為具有繼續性，自起運至運輸 行為終了，參與任何階段之運輸行為者，皆成立犯罪，然 仍以參與「運輸」之犯罪構成要件行為為要件（最高法院 105 年度台上字第497 號判決意旨參照）。查被告明知「 阿福」委託其寄送至國外之包裹內含毒品，仍予收受並至 郵局寄送，渠等顯係相互利用彼此之行為，共同欲完成將 毒品運輸之計畫，且被告所為已屬運輸毒品之犯罪構成要 件行為，依上開說明，被告與「阿福」就本案犯行自屬有 犯意聯絡與行為分擔之共同正犯。此部分辯護意旨，亦不 可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
参、論罪：
（一）查硝甲西泮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款所列第三級毒品，不得運輸。又行政院 依懲治走私條例第2 條第3 項之法律授權公告毒品危害防 制條例所列毒品屬「管制物品管制品項及管制方式」所列 第1 項第3 款管制進出口物品，不得進出口。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之運輸第三 、四級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運 管制物品出口未遂罪。被告持有如附表編號㈠所示之毒品 ，其中第三級毒品硝甲西泮之純質淨重雖達20公克以上， 但此部分持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為 ，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與「阿福」間，就所犯上開運輸第三級毒品、第四級 毒品及私運管制物品出口未遂犯行，具犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
（三）被告與「阿福」共同利用不知情之郵局人員，將第三級毒 品、第四級毒品自我國起運以運輸，欲私運至美國境內， 均為間接正犯。
（四）被告以一運輸行為，同時觸犯運輸第三、四級毒品罪及私 運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從法定刑較重之運輸第三級毒品罪論處。（五）刑之加重：
被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102 年度 交簡字第3175號判決，判處有期徒刑3 月確定，於102 年 11月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可佐。被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑。
（六）刑之減輕：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就本案 販賣毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承 犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
2.至辯護意旨主張：被告係受「阿福」之託為本案犯行，整 起犯罪並非被告起意、策劃與聯絡，且被告酬勞微薄，僅 係將毒品郵寄至他國，並非將毒品自他國攜帶進入臺灣境 內，對社會危害輕微，請依刑法第59條減刑云云（本院卷 第63、78至79頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者
，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查毒品戕害 國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁運輸、販 賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告未考 慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，竟為小利而為本案 犯行，所運輸之一粒眠毒品數量高達1 萬6,570 顆，危害 自屬甚鉅，客觀上顯不足以引起一般人同情；又毒品危害 防制條例第4 條第3 項之最輕法定本刑為有期徒刑7 年， 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最 輕法定刑度已減為有期徒刑3 年6 月，客觀上已無再量處 低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑 法第59條規定酌減其刑之餘地。此部分辯護意旨，難認可 採。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被 告係於前案有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案，符合累犯 之要件，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，已如上述， 原審未論以累犯，容有違誤。被告及辯護人上訴主張本件被 告應僅構成運輸第三級毒品罪之未遂犯，或幫助販賣第三級 毒品罪各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及 對辯護意旨不採納之理由如前；另被告上開犯行客觀上不足 以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕，無從依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，亦據本院說明如前，故被告及辯護 人上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。是 被告及辯護人執前詞提起上訴，固均無理由，然原判決既有 上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。又原判決因未論 以累犯而予撤銷，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定， 並無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。
二、量刑：
審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟為小利而運輸、走私 毒品，所為有助長毒品跨區交易，影響國家緝毒形象，有害 於整體社會秩序，所為應予非難，惟上開毒品係於起運而尚 未出境之際即經查獲，幸未擴散，且被告於本案僅係依「阿 福」指示寄送運輸毒品，並非上游主導地位，復參酌被告犯 後坦承犯行之態度，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、情
節、所生危害、運輸毒品之數量，及生活狀況、智識程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、10 5 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行。修正 後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於 第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用 裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規 定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法 第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則 ；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑 法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特 別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供 犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第 18條第1 項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑 法沒收之規定。從而，依105 年6 月22日修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收之情形，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額；而販 賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1 規定諭知沒 收，並依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：（一）被告自承有取得寄送包裹之報酬1 萬元（原審卷第36頁反 面），自屬犯罪所得，雖未扣案，惟仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，且於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之被告所運輸如附表編號㈠所示之第三、四級毒品， 係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至 包裝毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，仍會 殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所包裝之毒品視 為一個整體而併予沒收。
（三）扣案如附表編號㈡所示由被告手寫之紙條，係供被告運輸 毒品所用之物（偵卷第58至59頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣 告沒收。
（四）至扣案如附表㈢至㈣所示之物，查無與本案被告運輸毒品 有何關聯，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官蔡正傑提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 林婷立
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區
之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
附表：
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│編號│ 扣案物品 │ 數量 │ 備註 │
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│ ㈠ │一粒眠 │1 萬6,570顆 │【鑑驗結果】 │
│ │ │ │㈠、淨重1.7930公克，抽取其中橘色圓形錠劑9 │
│ │ │ │ 粒及碎塊，取樣0.0698公克鑑定用罄，餘重│
│ │ │ │ 1.7232公克，檢出Nimetazepam （第三級毒│
│ │ │ │ 品硝甲西泮）及Nitrazepam（第四級毒品硝│
│ │ │ │ 西泮）成分（交通部民用航空局航空醫務中│
│ │ │ │ 心106 年4 月17日航藥鑑字第0000000 號毒│
│ │ │ │ 品鑑定書，他卷第8、9頁）。 │
│ │ │ │㈡、經檢視為銀／紅色包裝袋，外觀型態均相似│
│ │ │ │ ，總淨重3086.80 公克，抽取其中橘色圓形│
│ │ │ │ 藥錠1 顆磨混鑑定，取0.19公克鑑定用罄，│
│ │ │ │ 驗餘總淨重3086.61 公克，檢出第三級毒品│
│ │ │ │ 「硝甲西泮」（硝甲氮平）（Nimetazepam │
│ │ │ │ ）成分，純度約3 ％，驗前總純值淨重約92│
│ │ │ │ .60 公克（內政部警政署刑事警察局106 年│
│ │ │ │ 6 月22日刑鑑字第1060041690號鑑定書，偵│
│ │ │ │ 卷第112頁）。 │
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│ ㈡ │紙條 │1張 │記載 │
│ │ │ │「Fang Jia Long │
│ │ │ │ 0000000000 │
│ │ │ │ 153-30,59th ave ny flushing │
│ │ │ │ 11355」、 │
│ │ │ │ 「Li Hang │
│ │ │ │ 0000000000 │
│ │ │ │ 363fairview ave,Fairview Nj │
│ │ │ │ 07022」字樣 │
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│ ㈢ │行動電話（SIM │1具 │門號：0000000000號，型號：iphone 6S │
│ │卡1 張） │ │ │
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│ ㈣ │EMS 國際快郵件│2張 │（郵件編號：EZ000000000TW 號、EE00000000 │
│ │五聯單 │ │TW號） │
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│ ㈤ │商業發票 │2張 │（其上記載Chen Jianming等） │
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