臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2962號
上 訴 人
即 被 告 吳育德
選任辯護人 黃福裕律師（法律扶助律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字
第724號，中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署104年度偵字第21075號、105年度偵字第5309號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳育德於民國103 年11月29日上午，因不滿蔡建源與其妻楊 雅雪持續有聯絡並販賣毒品予楊雅雪（業經原審判處犯傷害 罪，被告楊雅雪提起上訴，現由本院審理中），為教訓蔡建 源，要求楊雅雪撥打電話詢問蔡建源所在之後，再要求友人 王偉仲（業經原審判處罪刑確定）、蘇大偉（業經原審判處 罪刑確定）協助，王偉仲另邀集曾國庭（業經原審判處罪刑 確定）及身分不詳綽號「佑任」之成年男子。吳育德、王偉 仲、曾國庭、蘇大偉、楊雅雪（本院另行審結）及綽號「佑 任」之成年男子即共同基於傷害之犯意聯絡，相約前往桃園 縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，下同）復興一路316 號 4 樓找蔡建源。同日上午7 時30分許，吳育德攜帶裝有子彈 之手槍1 把（無事證顯示槍、彈具有殺傷力），與王偉仲、 楊雅雪共乘一輛車前往上址樓下，並與蘇大偉、曾國庭、綽 號「佑任」之成年男子碰面。6 人碰面後，於同日上午7 時 40分許，一同上樓前往4 樓A 室即蔡建源所在之套房，由楊 雅雪敲門並表明自己身分。套房內蔡建源之友人陳麗敏不疑 有他，將門鎖打開。吳育德旋即將門踢開，持槍衝入套房內 （侵入住宅部分未據告訴），見蔡建源躺在床上，即跳上床 ，以槍柄處敲打蔡建源頭部，王偉仲、楊雅雪、曾國庭、蘇 大偉及綽號「佑任」之成年男子則站在套房門口或門外。嗣 手槍因敲擊而走火，子彈擊中牆壁，楊雅雪、蘇大偉聞槍聲 即先行下樓。王偉仲為避免引起注意而提醒吳育德，吳育德 便將手槍交予王偉仲，王偉仲另囑咐曾國庭及綽號「佑任」 之成年男子先下樓，吳育德仍繼續持房內菸灰缸及徒手毆打
蔡建源。蔡建源在遭吳育德毆打頭部過程中，復因以手護頭 ，因而受有右手中指第一指節處撕裂傷、頭頂兩處撕裂傷等 傷害。
二、吳育德見蔡建源因遭毆打而不敢反抗，即意圖為自己不法所 有，利用其攜帶手槍、侵入住宅後毆打蔡建源致使不能抗拒 之情狀，又徒手毆打蔡建源後，取走蔡建源放置在床上之側 背包（內有蔡建源之皮夾1 個、蔡建源所有現金2 萬、陳麗 敏所有現金18萬元、蔡建源所有手機2 支、陳麗敏所有手機 1 支）及蔡建源之車鑰匙，並以蔡建源為通緝犯為由，將蔡 建源押出房外。嗣吳育德又返回套房內，將房內電腦摔在地 上（所涉毀損部分未據告訴），蔡建源則乘隙逃跑下樓。吳 育德下樓後即承前犯意，以鑰匙發動蔡建源所有車號000-00 00號（登記於蔡建源之配偶名下）自用小客車離去而據為己 有。
三、案經被害人蔡建源告訴暨桃園市政府警察局刑事警察大隊移 送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人陳麗敏接受檢察官訊問之時間，係自下午3 時27分至同日下午4 時25分（見他卷第142 頁、第147 頁） ，其接受訊問之時間非長，並無疲勞詢問之跡象，訊問地點 在桃園地方檢察署偵查庭，且陳述前經具結，客觀上並無顯 不可信之情狀。又證人陳麗敏經原審於審理中依址傳喚、拘 提後仍未到庭，有原審傳票送達證書、經退回之傳票、證人 之戶役政、在監押查詢資料、拘票、拘提報告書在卷可憑（ 見原審卷二第114-116 頁、第148 頁、第150 頁、卷三第7 -9頁），足見有客觀上不能促使其到庭接受交互詰問之情形 。參酌刑事訴訟法第159 條之3 第3 款法理，應認證人陳麗 敏雖未經被告行對質詰問，其於檢察官訊問時所為之證述， 依首揭法律規定，仍有證據能力。被告吳育德及其辯護人於 本院聲請傳喚陳麗敏，惟證人陳麗敏仍設籍宜蘭礁溪戶政事 務所，且因案入監於107 年2 月7 日保外就醫（見本院卷第 328 頁、第329 頁），後經原審拘提居所無著，足認其行踪 不明，無從傳喚，併予敘明。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人蔡建源於警詢中證稱
：其遭被告吳育德搜刮現金2 萬元左右，陳麗敏放在其包包 內之18萬元也被搶走等語（見他卷第114 頁背面、第115 頁 背面），於原審審理中則稱：其包包裡有現金將近20萬，其 與陳麗敏一人大約10萬元等語（見原審卷二第128 頁背面） ，顯見有不一致之情形。而其於警詢作證之時間為104 年1 月18日，距案發時間不到2 個月，其於原審審理中作證之時 間為107 年3 月15日，距案發時間甚久，就其被取走之20萬 元中，多少金額為其所有，衡情極可能因時間經過而遺忘或 記憶模糊。是其於警詢中所述，當具有特別可信之情形，且 為證明犯罪認定蔡建源、陳麗敏各自被害數額所必要，依前 開法律規定，應有證據能力。
三、證人所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。本案證人陳麗敏 經原審依址傳喚、拘提均未到庭，有客觀上不能促使其到庭 作證之情形，已如前述。又陳麗敏係在晚間6 時28分至7 時 28分接受警詢，並無疲勞詢問之跡象，詢問地點為龜山分局 ，且警詢時間係在103 年12月4 日，距案發時間僅有5 日， 其於警詢中稱：蔡建源遭搶走的包包內，有其借放的18萬元 現金等語（見他卷第10頁背面），當係印象仍然清晰時所為 之陳述，具有可信之特別情況，依前開法律規定，有證據能 力。
四、共同被告或共同正犯等被告以外之人，於偵查中以被告身分 接受訊問，其未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠 高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述， 均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得依 刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定採為證據，則 若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而 不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查 中，因非以證人身分接受訊問而未經具結所為之陳述，如與 警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以 明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102 年度第13 次刑事庭會議決議同此見解）。查共同被告楊雅雪經原審於 審理中依址傳喚、拘提後仍未到庭，有原審傳票送達證書、 證人之戶役政、在監押查詢資料、拘票、拘提報告書在卷可 憑（見原審卷二第137 頁、卷三第37頁、第62頁、第64頁、 第72-75 頁），本院於準備程序及審理程序，二度傳喚共同 被告楊雅雪，均因傳喚不能而未到庭（見臺灣高等法院送達
證書，本院卷第296-298 頁；臺灣高等法院刑事報到單，本 院卷第306 頁；臺灣高等法院戶政等資訊查詢表，本院卷第 354 、356 、358 頁；臺灣高等法院在監在押查詢申請表， 本院卷第360 、362 頁；臺灣高等法院刑事報到單，本院卷 第434 頁），有客觀上不能促使其到庭作證之情形。其於偵 訊時以被告身分接受訊問（見他卷第121-128 頁），訊問地 點在桃園地方檢察署偵查庭，客觀上並無顯不可信之情狀， 依前開說明，雖未經具結，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之法理，應有證據能力。
五、其餘本判決認定被告吳育德犯罪事實所援引之供述及非供述 證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法 之調查，被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，並未爭執其 證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、事實認定
一、傷害部分：
(一)此部分犯罪事實，業據被告吳育德、原審共同被告王偉仲於 審理中坦承不諱，並有蔡建源於原審審理中（見原審卷二第 121-124 頁）、陳麗敏於偵訊時（見他卷第143 頁）之證述 可佐。另上址4 樓走廊上設有監視器，正對4 樓大門拍攝， 依該監視錄影畫面勘驗筆錄、擷取圖片及被告各自於勘驗後 之供述，亦可知當日除被告吳育德、王偉仲、楊雅雪、曾國 庭、蘇大偉外，尚有綽號「佑任」之男子共6 人一同前往上 址（見原審卷一第188 頁及背面、第192-194 頁）。另依原 審共同被告曾國庭於警詢供稱：「佑任」大約70幾年次等語 （見偵5309卷第4 頁），應認為成年男子。(二)據蔡建源於原審審理時證稱：其遭毆打後，右手中指第一指 節處有撕裂傷；還有頭頂兩處撕裂傷等語（見原審卷二第12 6 頁背面至第127 頁、第130 頁）。被告吳育德於原審審理 中則供稱：其用手槍握柄、菸灰缸打蔡建源的頭，蔡建源的 手一直護著頭，所以是打到頭還是手，其也不清楚，但蔡建 源的手有流血等語（見原審卷二第130 頁背面）。參酌被告 吳育德毆打蔡建源之部位、方式，確有可能造成蔡建源之頭 頂及手指受傷。從而，應認被告吳育德以槍柄、菸灰缸敲打 蔡建源之結果，造成蔡建源受有右手中指第一指節處、頭頂 兩處撕裂傷。另蔡建源於原審審理中雖證稱：其當時在床上 醒來，看見4 、5 個人持槍朝其身體開槍，造成其右手中指 受傷等語（見原審卷二第126 頁背面）。惟被告吳育德供稱 當時前往之人，只有其帶槍等語（見原審卷二第156 頁背面 ），其餘被告亦均否認持槍。且在該套房狹小難以迴避之處 ，若有4 、5 人近距離持槍朝蔡建源身體射擊，衡情當不致
僅造成蔡建源受有中指撕裂傷之傷害，故蔡建源所述，即有 誇大之嫌。況且，現場僅扣得1 枚彈殼，並在房間牆角處發 現子彈在牆角反彈造成之2 個彈孔（見他卷第47頁背面）， 應認被告吳育德供稱：其以槍柄毆打蔡建源，槍枝走火擊中 牆壁等語，較屬可採。是難認被告吳育德等人均有持槍朝蔡 建源射擊，亦不能認定蔡建源之手指有遭流彈擊中。(三)綜上所述，被告吳育德夥同王偉仲、楊雅雪、曾國庭、蘇大 偉及綽號「佑任」之成年男子等人，為教訓蔡建源，共同基 於傷害之犯意聯絡，一同前往蔡建源所在之套房外，由被告 吳育德下手毆打蔡建源成傷等情，堪以認定。
二、強盜部分：
(一)此部分犯罪事實，業據被告吳育德於原審審理中坦承不諱， 並有蔡建源於原審審理中、陳麗敏於偵訊中之證述可佐，復 有現場監視錄影畫面之勘驗筆錄及擷取照片在卷可憑（見原 審卷一第188 頁、第192-197 頁）。
(二)被告吳育德於原審審理中雖曾供稱：當時是叫蔡建源自己拿 包包出門，後來蔡建源將包包丟在地上跑掉，其才撿起包包 要去追蔡建源；其開走蔡建源的車是要去追蔡建源，後來開 車繞了1 、20分鐘沒找到，就把車子停回蔡建源租屋處附近 路邊等語。惟查，被告吳育德於準備程序中稱：其準備下樓 時，是蔡建源拿著包包跟鑰匙，因為蔡建源手上有血，其就 幫蔡建源拿等語（見原審卷一第135 頁），是其取得蔡建源 包包及鑰匙之原因，所述已有不一。另證人陳麗敏於偵訊時 證稱：被告吳育德打完蔡建源後，將放在床上的包包拿走， 並將蔡建源押走；包包不是由蔡建源拿著，是被告他們自己 拿的等語（見他卷第143 頁、第145 頁），證人蔡建源於原 審審理中亦證稱：被告吳育德要將其帶走時，沒有要其拿著 包包，是被他們拿走的等語（見原審卷二第127 頁），均證 稱是由被告吳育德將蔡建源之包包拿走。復參酌蔡建源之包 包內尚有現金、手機等財物，此據被告吳育德、證人蔡建源 供承在卷。蔡建源離開房間時，若係自己攜帶包包，該包包 內既有蔡建源之手機、現金可供使用，又非不便攜帶，衡情 當無需刻意將包包丟在地上後逃跑。是應認被告吳育德供稱 是於蔡建源逃跑後，自己從地上撿起包包等語，不足採信。 應是在房間內押走蔡建源時，即已將蔡建源之包包取走而據 為己有。就車輛部分，被告吳育德於警詢中業已供稱：其開 走蔡建源的車，用了一段時間，開去新店找朋友時，停在紅 線被拖走等語（見他卷第136 頁）。且依新北市政府警察局 107 年3 月30日新北警交字第1073502765號函暨附件所示， 車號000-0000自用小客車，於103 年12月14日有在新北市新
店區中正路違規停車遭拖吊之紀錄（見原審卷三第10-11 頁 ），可見被告吳育德於偵訊時所述，應屬實在。更可證明其 確有取走蔡建源之上開車輛使用。從而，其先前否認犯行之 供述，不足採憑。
(三)另依被告吳育德於偵訊時供稱：去之前沒有要搶蔡建源等語 （見他卷第137 頁）、於原審審理中證稱：找王偉仲等人之 目的就是要去教訓蔡建源，並沒有提到要去取走財物等語（ 見原審卷二第158 頁背面）、原審共同被告王偉仲於原審審 理中證稱：當時是要去教訓賣藥的人，怕對方人多，才會找 曾國庭等人幫忙等語（見原審卷三第44頁），均供稱係為教 訓蔡建源而前往，非為奪取財物。證人陳麗敏於偵訊時亦證 稱：當天在現場並未聽到歹徒向蔡建源或其本人要求交付金 錢或財物等語（見他卷第145 頁），可見被告吳育德等人進 入房內，並未索討財物。證人蔡建源於原審審理中雖證稱： 他們打一打後就開始搜刮財物，是直接翻箱倒櫃等語（見原 審卷二第123 頁及背面）。惟證人陳麗敏於偵訊時證稱：被 告吳育德打完蔡建源要走時，就向蔡建源說「我是誰你知道 嗎？我是嘉和，這樣你知道嗎？」、「你通緝哦，送你去警 局就好，背包在哪裡」，被告吳育德也有問其蔡建源的包包 在哪裡，其說不知道，他就又往蔡建源身上打，旁邊的人就 開始翻，被告吳育德就將放在床上的包包拿走，並將蔡建源 押走等語（見他卷第143 頁），可見被告吳育德在準備離去 時，始有翻找之舉動，且應係在找尋蔡建源之包包。且該房 內除蔡建源之側背包（內含手機、皮夾及現金）、鑰匙外， 並無損失其他財物。應認被告吳育德並非自始即有意進入房 內大肆搜刮。而係準備將蔡建源押走之際，始另起取財之犯 意。
(四)又據被告吳育德於原審審理中供稱：其從房裡拿走了車鑰匙 、包包，有從床上拿手機丟在蔡建源包包裡等語（見原審卷 二第165 頁），被告吳育德若係為將蔡建源押送警局，僅需 將蔡建源帶走即可，毋庸連同蔡建源之鑰匙、側背包及手機 一併帶走。又當時其已準備離去，陳麗敏縱欲聯繫友人前來 幫忙，亦已緩不濟急，是被告吳育德於原審審理中一度辯稱 是怕陳麗敏聯絡人前來，才會將手機拿走等語，不足採信。 其恣意取走上開物品，並將蔡建源之自用小客車開走，當係 據為己有而具不法所有之意圖。縱其取走後未加使用或任意 棄置，要屬犯罪既遂後處分財物之方式，要不影響犯罪之成 立。
(五)所盜財物之認定：
1.據蔡建源於原審審理中供稱：其整個包包、車子都被搶走，
包包裡面有錢，將近10幾萬元，部分是陳麗敏的，還有手機 3 支；車子的鑰匙是放在床頭直接被搶走；手機有1 支是 IPHONE，另2 支廠牌忘記了；被搶走之3 支手機，有2 支為 其所有，有1 支為陳麗敏所有，包包則為黑色側背包等語（ 見原審卷二第123 頁及背面、第129 頁及背面），以及被告 吳育德於原審審理時供稱：其拿走蔡建源的1 個包包及車鑰 匙，包包內有手機、皮夾，手機不確定有幾支，皮夾裡面應 該有錢，但不確定多少錢，看厚度約1 萬元；也有開走蔡建 源的車子等語（見原審卷三第92頁及背面），應認被告吳育 德係取走包包（內有手機3 支、皮夾1 個及現金）、車鑰匙 及自用小客車。又取走之包包型式為黑色側背包，而3 支手 機當中有2 支為蔡建源所有，1 支為陳麗敏所有。起訴書雖 未記載被告吳育德強盜取得皮夾1 個及手機3 支，惟此與起 訴之強盜罪具有一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審究 ，附此敘明。
2.就現金數額，證人蔡建源於警詢中稱：其遭被告吳育德搜刮 現金2 萬元左右，陳麗敏放在其包包內之18萬元也被搶走等 語（見他卷第114 頁背面、第115 頁背面），於原審審理中 則稱：其包包裡有現金將近20萬，其與陳麗敏一人大約10萬 元等語（見原審卷二第128 頁背面）。證人陳麗敏於警詢中 稱：蔡建源遭搶走的包包內，有其借放的18萬元現金等語（ 見他卷第10頁背面），於偵訊時證稱：被告吳育德押走蔡建 源又返回房間時，也有將其包包拿走；其有18萬元現金放在 自己的紅色小包包裡，紅色小包包跟蔡建源的包包放在一起 ，沒有放在蔡建源的包包裡等語（見他卷第143 頁、第145 -147頁）。其2 人於警詢時就財物遭取走之細節，所述雖有 不一，然就損失數額包含2 萬元及18萬元現金等節，則證述 一致。且陳麗敏及蔡建源到案製作警詢筆錄之時間、地點均 不相同（見他卷第10頁、第114 頁），應不致相互勾串。且 員警詢問蔡建源有何財物損失時，僅稱有現金2 萬元、手機 及車輛等財物，於警詢後半段詢問有關陳麗敏之損失時，始 稱陳麗敏亦損失18萬元（見他卷第114 頁背面、第115 頁背 面），亦即係因員警進一步詢問，蔡建源始表示陳麗敏亦有 損失18萬。衡情若係有意浮報損失，當會主動向員警說明損 失數額包含18萬元現金。是依陳麗敏、蔡建源之證述情狀， 復參酌其2 人於警詢時之證述內容互核一致，且距案發時間 較近，記憶當較為深刻，應以其2 人於警詢中所為之一致供 述較為可採。被告吳育德雖辯稱：包包裡沒有那麼多現金， 大概只有1 萬元左右等語。惟依其於原審審理中供稱：不能 確定皮夾裡有多少錢，但看皮夾的厚度大約1 萬元等語（見
原審卷三第92頁背面）、於原審準備程序中供稱：在蔡建源 的包包裡有看到1 個皮夾，沒有看到那麼多錢，但沒有看有 多少錢等語（見原審卷一第136 頁），可見被告吳育德並未 實際確認蔡建源側背包內之現金數量，僅係依皮夾之厚度斷 定，不免流於主觀，其所辯沒有那麼多錢等語，尚難採為有 利之認定，而應以蔡建源、陳麗敏於警詢中所述較為可採。 從而，應認被告吳育德搶走蔡建源之側背包內，放有蔡建源 之2 萬元現金及陳麗敏之18萬元現金。
3.另被告吳育德於警詢時雖供稱：蔡建源的包包裡面有海洛因 約2 、3 公克及安非他命10幾公克等語（見偵21075 卷第11 頁背面），惟其於偵訊時則稱：其在包包內只有看到1 包毒 品等語（見偵21075 卷第217 頁），於原審審理中作證時稱 ：其不清楚蔡建源的包包裡有沒有毒品，其在偵查中腦袋實 在不清楚等語（見原審卷二第167 頁背面），於訊問時先是 供稱：蔡建源的包包裡沒有毒品等語，後又改稱：有吧，是 安非他命及海洛因等語（見原審卷三第92頁背面），可見其 就蔡建源之側背包內有無毒品、數量為何，其前後數次翻異 內容，所述並不一致。共同被告楊雅雪於偵訊時雖供稱：被 告吳育德好像有拿走蔡建源的毒品，因為好像有施用，被告 吳育德好像有說是蔡建源的毒品，（後改稱）被告吳育德沒 有說是蔡建源的毒品，只有拿毒品出來給大家施用等語（見 偵21075 卷第227 頁）。惟共同被告楊雅雪前往蔡建源之租 屋處後，已先行離去（詳下認定），對於被告吳育德事後有 無取走蔡建源之物品，當非親自見聞，而係出於被告吳育德 轉知或自行推測。然觀諸共同被告楊雅雪前述內容，並無法 確定被告吳育德提供之毒品係自蔡建源處所取得。此外，證 人蔡建源、陳麗敏於警詢或偵訊中，均未曾指稱有毒品遭搶 走。證人蔡建源於原審審理中復證稱：其包包裡除了錢，還 有3 支手機，被拿走的東西裡沒有安非他命、海洛因等語（ 見原審卷二第127 頁背面、第129 頁），即證稱並無毒品遭 搶走。是蔡建源損失財物中，是否包含毒品，已有不明。而 被告吳育德前開不利供述，又有前後不一之瑕疵，共同被告 楊雅雪之供述則有出於推測之虞，尚不能以此相互補強而逕 採為不利被告吳育德之認定。從而，應認被告吳育德所搶得 財物中，並不包含毒品。
(六)從而，被告吳育德此部分犯罪事實明確，犯行堪以認定，應 依法論罪。
参、論罪科刑：
一、據蔡建源於原審審理中證稱：其當時一直被打，沒有辦法反 抗，手邊也沒有武器等語（見原審卷二第122 頁背面）。衡
以被告吳育德突然衝入房內，手持槍枝毆打蔡建源成傷，期 間手槍又有擊發，依一般社會通念，當已達致使不能抗拒之 程度。被告吳育德利用蔡建源不能抗拒之情況，又再徒手毆 打蔡建源後取走蔡建源之財物，已該當於強盜罪之要件。又 被告吳育德利用楊雅雪敲門，致陳麗敏不疑有他開門後，將 門踢開衝入屋內，依蔡建源所述，其並未同意被告吳育德等 人進入套房（見原審卷二第121 頁），被告吳育德所為，屬 侵入住宅之行為。又被告吳育德攜帶之槍枝、子彈未經鑑定 ，不能證明有殺傷力，惟業經被告吳育德持以毆打蔡建源造 成撕裂傷，自屬兇器。又被告吳育德在實施強盜之前，已有 傷害之犯意，應於強盜之外，另論以傷害罪責。二、核被告吳育德係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、同法第33 0 條第1 項之侵入住宅、攜帶兇器強盜罪。就傷害罪部分， 被告吳育德為前往教訓蔡建源，要求楊雅雪先與蔡建源相約 碰面後，另找原審共同被告王偉仲、蘇大偉前往協助，原審 共同被告王偉仲復找來原審共同被告曾國庭及綽號「佑任」 之成年男子一同前往，其等就傷害蔡建源之犯罪行為，有犯 意聯絡，並由被告吳育德下手實施，應論以共同正犯。至強 盜罪部分，公訴意旨認被告吳育德結夥強盜，惟本院審理之 結果，既認為被告吳育德單獨所犯，自不該當於結夥之要件 ，附此敘明。另被告吳育德基於單一傷害之犯意，於密接時 空環境下，先後持槍柄、菸灰缸及徒手毆打蔡建源，侵害同 一法益，應論以接續犯之實質上一罪。而被告吳育德取走之 側背包，係在蔡建源之管領範圍內，其主觀上之認知亦係為 取走蔡建源之財物，其中雖包含陳麗敏之現金及手機，惟基 於「所犯重於所知從其所知」之法理，應僅論以一個強盜罪 。被告吳育德於接續傷害過程中，利用其傷害行為造成蔡建 源不能抗拒之結果而強盜財物，為想像競合，應從一重之強 盜罪處斷。
三、被告吳育德前因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院 判處有期徒刑確定，嗣部分經減刑後，由本院96年度聲減字 第491 號裁定應執行有期徒刑7 年8 月，執行中於100 年4 月17日假釋，嗣於102 年1 月12日假釋期滿未經撤銷，有本 院被告前案紀錄表在卷可憑，前開有期徒刑以執行完畢論。 其復於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其 刑。另被告吳育德之辯護人雖請求依刑法第59條酌減被告吳 育德之刑。惟該條規定犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其 刑，係在原法定最低本刑之下，科處更低之刑，自屬特別例 外之情況，並非漫無限制。必須犯罪另有特殊之原因、環境
與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告吳育德固因認 其妻楊雅雪與蔡建源藕斷絲連，又拿家庭費用向蔡建源購買 毒品，對蔡建源不滿，始生本案犯行，惟尚難認屬不得已而 犯罪之理由。且其持槍衝入他人住宅，先毆打蔡建源成傷， 復強取其財物，實非妥善處理糾紛之方式，更屬報復之舉， 客觀上不足以引起一般之同情，難認有何可憫恕之特別情狀 ，自不合於刑法第59條酌減其刑之要件，附此敘明。四、原審同此認定，依刑法第28條、第277 條第1 項、第330 條 第1 項、第47條第1 項，以行為人責任為基礎，審酌被告吳 育德因楊雅雪向蔡建源購買毒品等事，對蔡建源心生不滿， 竟率爾邀集友人共同前往教訓蔡建源，此等報復之舉，無助 於化解糾紛，又徒增社會暴戾風氣，實值非難；並考量被告 參與犯罪之程度、情節、手段、犯後態度、所生損害暨其素 行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處被告吳育德犯侵 入住宅、攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑7 年8 月。被 告吳育德於強取側背包1 個、手機3 支、皮夾1 個、現金新 臺幣20萬元，為其本案強盜之犯罪所得，雖未扣案，原審判 決仍依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵 其價額。另被告吳育德取走車號000-0000號自用小客車，業 已歸還蔡建源，此據蔡建源供述在卷（見他卷第115 頁）， 已無沒收而剝奪犯罪所得或供返還被害人之實益。另該自用 小客車之鑰匙，雖無事證顯示亦已隨同歸還，惟一般自用小 客車鑰匙，若獨立於所搭配之車輛以外，價值低微；另被告 吳育德使用上開車輛之時間非長，使用利益價值低微，其沒 收於刑法上之重要性亦較低。從而，此部分犯罪所得原審判 決依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不諭知沒收。至被 告吳育德持以毆打蔡建源之槍枝並未扣案，檢察官亦未聲請 沒收，復無事證顯示係具有殺傷力之違禁物。被告吳育德於 原審準備程序中雖供稱為其所有，惟於警詢時則稱：槍身是 向綽號「嘉正」之友人所借，槍管為其所有，但已丟棄等語 （見偵21075 卷第12頁），故是否為其所有、是否滅失，即 有不明；其毆打蔡建源所使用之菸灰缸，係在蔡建源之套房 內所取得，應非屬被告吳育德所有，原審判決均不諭知沒收 。扣案彈殼1 個，係被告吳育德毆打蔡建源過程中，不慎擊 發子彈所遺留，非屬違禁物，亦非屬本案之犯罪工具，故原 審判決亦不諭知沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨略以：被告吳育德之強盜行為，尚有取走蔡建源之
海洛因及安非他命。查被告吳育德雖利用蔡建源、陳麗敏在 房內不能抗拒之情況，取走蔡建源之側背包、鑰匙，固堪認 定。惟依卷內事證，尚不能認定側背包內放有海洛因及甲基 安非他命等毒品，已如前述。因此，尚不能證明被告吳育德 亦有盜得毒品，惟此與被告吳育德前開強盜有罪部分具有一 罪關係，原審判決因而不另為無罪諭知。
伍、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。陸、被告上訴有無理由之判斷
被告吳育德收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上 訴，其理由略以：判決書上所記載犯罪所得跟事實不符，伊 沒有拿到那麼多錢；另犯罪時是因為蔡建源持續賣毒品給伊 老婆，伊老婆也把小孩子要用的錢都拿去購買毒品，基於義 憤的情況下，伊才帶著同夥要去教訓蔡建源，原本只是要把 他帶去警察局，因為他下樓的時候就先跑掉了，所以伊手上 拿著他的包包跟車鑰匙離開現場，原意也不是要強盜他。對 於本案，伊自始承認，希望法院給伊減刑的機會云云。然被 告吳育德於上揭時地見蔡建源因遭毆打而不敢反抗，即意圖 為自己不法所有，利用其攜帶手槍、侵入住宅後毆打蔡建源 致使不能抗拒之情狀，又徒手毆打蔡建源後，取走蔡建源放 置在床上之側背包（內有蔡建源之皮夾1 個、蔡建源所有現 金2 萬、陳麗敏所有現金18萬元、蔡建源所有手機2 支、陳 麗敏所有手機1 支）及蔡建源之車鑰匙，並以蔡建源為通緝 犯為由，將蔡建源押出房外；嗣吳育德又返回套房內，將房 內電腦摔在地上，蔡建源則乘隙逃跑下樓；吳育德下樓後即 承前犯意，以鑰匙發動蔡建源所有車號000-0000號自用小客 車離去而據為己有等事實，業經認定如前，上訴意旨所稱： 伊手上拿著他的包包跟車鑰匙離開現場，原意也不是要強盜 他云云，顯係卸責之詞，並不足採。至被告吳育德所盜財物 包括蔡建源放置在床上之側背包（內有蔡建源之皮夾1 個、 蔡建源所有現金2 萬、陳麗敏所有現金18萬元、蔡建源所有 手機2 支、陳麗敏所有手機1 支）及蔡建源之車鑰匙，以及 蔡建源所有車號000-0000號自用小客車等等，亦認定如前， 事證已如前述，被告上訴意旨所稱伊沒有拿到那麼多錢云云 ，亦不足採，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。