臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2960號
上 訴 人
即 被 告 朱嘉元
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度
訴字第443 號，中華民國107 年8 月2 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第192 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國104 年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地 方法院以104 年度交簡字第1027號判決處有期徒刑3 月確定 ，並於104 年10月27日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵 ，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，且經行政院衛生 署（現已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘愷他命則屬 於藥事法第20條第1 款規定未經核准擅自製造之偽藥，依法 不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於106 年6 月21日上午 4 時30分許，在桃園市○○區○○路000 號6 樓之世紀KTV6 17號包廂內，無償轉讓含有數量不詳偽藥愷他命之香菸予少 年林○瑩（89年3 月生，真實姓名年籍詳卷）施用。嗣經警 於同日上午6 時45分許，在上址臨檢而扣得甲○○所有之愷 他命1 包（含袋毛重0.39公克，含袋驗餘毛重0.3873公克） ，且經少年林○瑩同意採尿送驗後，亦檢出愷他命之陽性反 應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述
不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證 據能力認定如下：
（一）證人林○瑩於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，而被告於本院準備程序中就證人林 ○瑩於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第52頁 ），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人林○瑩於原 審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢察官、被 告雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚 與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相 符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開 證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。（二）證人林○瑩在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據， 而被告於本院準備程序中亦就證人林○瑩於偵查中陳述之 證據能力提出爭執（見本院卷第52頁），惟證人林○瑩係 偵查中向檢察官所為，並經具結，且證人林○瑩未曾提及 檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正 方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全，並無受外力干
擾，且證人林○瑩業於原審審判中到庭依人證之調查程序 具結作證，並經被告行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記 載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方 法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況 ，衡諸上開規定，自具有證據能力，而被告於本院準備程 序所指證人於偵查中之證述，並無證據能力等語，尚無足 取。
（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法， 及被告有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他 證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院準備程 序均表示不爭執證據能力（見本院卷第51至53頁），迄言 詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權， 已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦認伊於前揭時、地，與少年林○瑩遭警 臨檢查獲上開愷他命1 包等情，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯 行，辯稱：上開愷他命1 包係伊在上址世紀KTV 向馬伕買的 ，伊有施用該愷他命，但伊沒有轉讓含有偽藥愷他命成分之 香菸予林○瑩施用，不能僅因現場扣到愷他命，且伊與林○ 瑩之驗尿結果均有愷他命陽性，就認定伊有轉讓愷他命給林 ○瑩。況林○瑩驗尿結果所含毒品濃度高過伊，可見林○瑩 本來就有用愷他命，如果伊跟林○瑩都是同時在當天使用， 濃度不可能有這樣的差異云云。
二、經查：
（一）前揭被告於106 年6 月21日上午4 時30分許，與少年林○ 瑩一同在桃園市○○區○○路000 號6 樓之世紀KTV617號 包廂，而於同日上午6 時45分許，經警臨檢，並扣得被告 所有之愷他命1 包（含袋毛重0.39公克，含袋驗餘毛重0. 3873公克）等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本 院卷第70頁），並核與證人林○瑩於檢察官訊問、原審審 理時所具結證述之情節一致（見偵卷第54頁、第59頁反面 至第60頁；原審訴字卷第30至33頁），復有桃園市政府警 察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；現場、 扣案物品照片4 張在卷可稽（見偵卷第21至23頁、第29至 30頁），及上開愷他命1 包扣案為證，而扣案之白色粉末 1 包，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果呈
愷他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司106 年 7 月11日出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷足憑（見偵卷 第49頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）又證人林○瑩於檢察官訊問時具結證稱：伊有於106 年6 月21日凌晨4 時，在中壢區世紀KTV617號包廂內，抽含有 愷他命之香菸，那個香菸味道不一樣，有濃厚的燒塑膠味 等語（見偵卷第54頁），復於原審審理時具結證稱：甲○ ○在包廂抽愷他命香菸時，他有吐菸勸伊吸看看，也有拿 愷他命香菸給伊用等語（見原審訴字卷第33頁），而佐以 被告在上開包廂內有施用含有愷他命之香菸，嗣經警臨檢 ，現場扣得被告所有之愷他命1 包，並經被告、少年林○ 瑩同意採尿送驗，均驗出愷他命之陽性反應等情，業經被 告供明在卷（見原審訴字卷第34頁、第35頁反面至第36頁 反面；本院卷第70至71頁），亦有桃園市政府警察局中壢 分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表，及台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北濫用藥物檢驗報告各 2 紙在卷可考（見偵卷第24頁至25頁、第50至51頁），足 見證人林○瑩上開所證尚屬非虛，應可採信。
（三）被告固辯以：伊沒有轉讓含有偽藥愷他命成分之香菸予林 ○瑩施用，林○瑩本來就有用愷他命，如果伊跟林○瑩都 是同時在當天使用，濃度不可能有這樣的差異云云，並提 供其與少年林○瑩間之BeeTalk 對話紀錄1 份為佐（見原 審訴字卷第11至15頁），惟觀諸上開對話紀錄內容（詳如 以下附件所示，對話時間為106 年6 月17日），其中雖可 知少年林○瑩於106 年6 月17日前曾施用愷他命1 次，然 依據Clarkes Analysis of Drugsand Poisons一書第三版 之記述：服用Ketamine後72小時內，有施用劑量90% 自尿 液排出。另本局92年度科技研究計畫「新興濫用藥物愷他 命及其共軛代謝物的偵測」之報告中，分析9 位以Ketami ne為麻醉劑開刀患者之尿液，顯示最慢於50小時檢測不到 原態Ketamine，於71小時檢測不到代謝物Norketamine 。 至於吸入二手Ketamine香菸，是否可檢出Ketamine陽性反 應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷 ，若與吸食Ketamine香菸者同處一室，其吸入二手煙或蒸 氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及 吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二 手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施 用者，此有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）管制藥 品管理局97年3 月17日管檢字第0970002418號函釋可考， 足見一般於尿液中可檢出愷他命之最大時限為施用後3 天
內，是少年林○瑩於106 年6 月17日前施用愷他命後，至 遲於106 年6 月20日已代謝完畢。況少年林○瑩於106 年 6 月21日上午8 時5 分許為警採尿送驗，其鑑驗結果Nor- Ketamine、Ketamine分別高達3443、859ng/mL（檢驗值均 為100ng/mL），且較被告於106年6月21日上午7時5分許為 警採尿送驗之Nor-Ketamine、Ketamine分別為279 、235n g/mL等數值高出許多，有上開真實姓名與尿液、毒品編號 對照表，及濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第24頁至 25頁、第50至51頁），益徵少年林○瑩於上揭事實欄所示 時、地，確有施用愷他命，且據前述，少年林○瑩尿液檢 驗結果其中所含愷他命類數值遠高於被告，亦見少年林○ 瑩並非僅吸入愷他命二手煙甚明。又被告自承伊與林○瑩 係朋友關係，沒有仇恨糾紛等節在卷（見偵卷第5 頁）， 而參以上開被告與林○瑩間之BeeTalk 對話紀錄，其中亦 有被告與林○瑩間提及相關施用愷他命之內容（詳見附件 ），是認被告與證人林○瑩間互動良好，並無爭執或不愉 快，衡情證人林○瑩當無由虛構上開情節，故意設詞誣陷 被告。另依上開濫用藥物檢驗報告所示，固見少年林○瑩 尿液檢驗結果其中所含愷他命類數值遠高於被告，惟毒品 施用後於尿液中可檢出之濃度，受施用劑量及頻率、施用 方式、飲用水之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響 ，因個案而異，尚無足徒憑被告與林○瑩之尿液檢驗結果 數值存有差異，逕推斷被告與林○瑩並無於同時、地施用 愷他命，而為被告有利之認定。職是，被告上開所辯各節 ，均難認足取，而被告於上開時、地有轉讓含有愷他命之 香菸予少年林○瑩施用一情，亦可認定。
（四）至證人林○瑩於原審審理時雖證稱：不知被告拿給伊施用 之香菸是含有愷他命等情（見原審訴字卷第32頁反面）， 然被告於原審審理時供承：當時林○瑩有看到馬伕把愷他 命拿進包廂給伊，還問伊價格多少，後來傳播小姐在包廂 內將愷他命磨成粉，做1 根愷他命香菸給伊施用等語明確 在卷（見原審訴字卷第34頁、第36頁），而證人林○瑩於 檢察官訊問時亦具結證稱：當天愷他命是有人從外面拿進 來給被告等語（見偵卷第59頁反面），復佐以證人林○瑩 亦曾經由BeeTalk 通訊軟體，於106 年6 月17日詢問被告 「有沒有朋友在拉K 或是賣毒」，有上開對話紀錄在卷可 參（詳見附件），足見被告係於上開KTV 包廂內，向不詳 之馬伕購得愷他命後，由傳播小姐將愷他命磨成粉狀捲入 香菸後交由被告施用，而林○瑩既知悉被告在上開包廂內 購得係愷他命1 包，且傳播小姐亦在封閉包廂內將上開愷
他命磨成粉捲入香菸，應無不知被告拿給伊施用係含有愷 他命香菸之理，況證人林○瑩於檢察官訊問及原審審理時 已就被告於上開時、地轉讓含有愷他命之香菸予林○瑩施 用一節證述屬實在卷，詳如前述，稽此，證人林○瑩此部 分所證不知被告拿給伊施用之香菸是含有愷他命等情，核 與事實有間，無從憑信。
三、綜上所述，被告前開所為之辯解，委無足採。本件事證明確 ，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向衛生福利部（原行政院衛生署）申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥 品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條 藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准 ，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規 定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均 為注射液型態，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制 為衛生福利部食品藥物管理署）98年6 月25日管證字第0980 005953號函可憑。而據前述，被告轉讓予林○瑩之愷他命， 係供其以菸捲方式施用，而被告轉讓予林○瑩施用後所剩餘 之扣案愷他命1 包，外觀係白色粉末，亦有上開台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按，顯見被告本件 轉讓予林○瑩之愷他命，非屬注射製劑型態，自非合法製造 ，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入 則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製 造之偽藥無疑。且愷他命對人體足生一定作用，而被告有施 用愷他命一情，既經被告供明在卷（見偵卷第6 頁），對此 一作用結果當知之甚詳。不論定性為毒品或藥品，其此一本 質仍均相同，故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管 制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者 ，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。亦即端視 法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主 觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。又愷他 命既具藥事法所管理之藥物性質，被告非向藥物合法管道取 得本案愷他命，卻逕向不明來源以高價購入，依經驗法則判
斷，被告主觀上亦知其所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第 20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。二、再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定；再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告 列管之偽藥，偽藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是就轉讓愷他命 之一犯罪行為，同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律。依104 年12月2 日修正後之藥事 法第83條第1 項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較毒品危害 防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，且縱 成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防 制條例第9 條有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依加 重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重 法優於輕法之法理，本案被告轉讓愷他命之犯行，應優先適 用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為， 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢 情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、復按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係 對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰， 而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人 施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象 ，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨 不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重 其刑規定之適用（最高法院101 年度台上字第6062號判決意 旨參照）。而本案被告轉讓偽藥愷他命之對象少年林○瑩， 於案發時固未滿18歲，惟揆諸前揭說明，自無從適用兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。肆、沒收部分：
扣案之愷他命1 包（含袋毛重0.39公克，含袋驗餘毛重0.38 73公克），係被告犯罪後遭查獲之偽藥，而盛裝上開愷他命 之外包裝袋，因其上附有愷他命無從析離，性質上亦屬違禁
物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定 ，宣告沒收。至鑑驗用罄之愷他命，因已滅失，自毋庸再予 宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用藥事 法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條 第1 項等規定為依據，並審酌被告非法轉讓愷他命予他人， 影響國民健康及社會秩序，且漠視相關禁制法令，毒害他人 ，應予非難，惟念及被告轉讓之偽藥數量甚微，且其前經法 院判處有期徒刑之犯罪紀錄之品行（詳本院被告前案紀錄表 所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，及犯後否 認犯行之態度（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，原審 不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承 全部犯行的案件相較，自無從在量刑予以減輕，以符平等原 則）；兼衡其自述：職業「廚師」、教育程度「高職畢業」 、家庭經濟狀況「普通」等語（見原審訴字卷第37頁）之智 識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處 有期徒刑5 月。另就沒收部分說明：本件扣案之愷他命1 包 （含袋毛重0.39公克，鑑驗取用0.0027公克）係屬違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定沒收 之。取樣鑑驗用罄之0.0027公克部分，既已滅失，自毋庸再 予宣告沒收。又前開包裝愷他命之包裝袋，因無從與愷他命 完全分離，而應與愷他命併同沒收。經核原審上開認事用法 ，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認 犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件：（對話時間為106 年6 月17日）
林○瑩（下午6時10分）：你有沒有朋友在拉K 林○瑩（下午6時10分）：或是賣毒
被 告（下午6時11分）：滿街都是不是嗎
林○瑩（下午6時11分）：蛤
被 告（下午6時11分）：我兩點下班的人啊
林○瑩（下午6時11分）：最好啦
林○瑩（下午6時12分）：有的話介紹一下
被 告（下午6時47分）：汽旅音樂也很好聽好嗎 被 告（下午6時47分）：不然你都在家自己拉喔 林○瑩（下午6時50分）：只有一次
林○瑩（下午6時50分）：在朋友家
被 告（下午6時50分）：只拉過一次？
被 告（下午6時50分）：沒昏倒喔哈
林○瑩（下午6時50分）：哪我還是在家好了 林○瑩（下午6時50分）：沒