臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2878號
上 訴 人
即 被 告 黃仕文
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107年度審訴字第1304號，中華民國107年8月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3226
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定 ，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如 下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告雖係通緝歸案，但被告被當場查獲 時，身上並未搜到任何違禁物品，但當時查獲被告之員警， 以脅迫、利誘、恐嚇之手段，對於被告強制驗尿；實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，給以 被告從輕之判決，以免律法失衡云云。
三、經查：
㈠按採尿之自願性同意，係指被採集者意識健全並有是非辨別 能力（Voluntary and intelligent），得完全自我決定同 意或拒絕，並且明白同意之意義及其效果而言。惟如何判斷 被採集者有無基於自願性同意或其意志有無遭干擾等節，原 則上以被採集者有無因執法人員之外在或內在因素所干擾， 意志而受到某種程度之壓抑，且該外在或內在因素相較於其 他外在或內在因素，居於重要性之地位。從而，被採集者之 意志是否出於「自願性」，應以社會上一般人之通常觀念， 立於被採集者之角度「綜合一切情狀」（Totality of the Circumstances）予以認定。
㈡經查，被告於警詢時供稱：「（你於107年2月28日16時49分 在本分局偵查隊所採集之尿液，是否為你本人所親自排放， 並當你面封緘？）是的。」等語（見偵查卷第3 頁），經核 與證人即員警謝文清於本院審理時所證稱：我們當時是持臺 灣新北地方檢察署拘票去拘提被告，被告是另案毒品案件拘 提，在甲○○家門口就看到被告甲○○，就依法拘提，有詢
問被告是否持續施用毒品，被告說他要進去拿一些東西衣物 ，要跟他爺爺拿錢，所以有陪同他進去，等待他拿好東西， 就把他帶回來。當時沒有在他身上扣到什麼東西，做筆錄的 時候，詢問被告是否有持續施用毒品，被告說有，然後問被 告是否同意採尿，是經過被告的同意才去採尿。（對被告採 尿是經由被告自由意志同意？或有脅迫、利誘、恐嚇被告強 制驗尿的情形？）是被告自己是同意的，也是被告自己採尿 ，並無強迫的情形等語明確（見本院卷第35頁至第36頁）， 由此足證警員經警員帶回警局後，顯係經由其同意而接受採 尿，而本案亦有採尿同意書1紙在卷可稽（見偵查卷第4頁） ，亦與被告、證人上開所述相符合。另本院經依職權勘驗被 告警詢筆錄之結果可知，上開勘驗之內容、過程，均由警方 以一問一答之方式詢問被告，並無被告受到強暴、脅迫或其 他不法取供之情事，警員於詢問當中，亦未使用任何違反其 自由意志之用語（勘驗內容如附表所示，見本院卷第119 頁 至第122 頁），足證被告於本案採尿過程中，並未受有任何 不正方法之使用，警員亦未實施任何不當之行為。再徵諸被 告自警詢以迄原審審理時始終坦承犯行，並未提出其遭非法 採尿之抗辯，是被告於本院審理時另辯稱：伊當時係被脅迫 採尿的云云，經核與本院所認定之上開客觀事實不符，由此 亦足認被告於前揭時、地採尿，並非出於不得已，而是其主 觀上基於自願性同意為之等情，應堪認定。故本案被告於採 尿前，並未因警員之外在或內在因素所干擾，採尿時意志亦 未受到壓抑，依社會上一般人之通常觀念綜合一切情狀以觀 ，本案警員對被告採集尿液業經被告出於自願性同意而為礎 節，應堪認定。從而，被告為警查獲後所採集之尿液自得資 為本案認定事實之依據。
㈢次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第 57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除 有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目 的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫 用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照 最高法院80 年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年 台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。本件原審於 量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切 情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊 等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之 適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。四、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
┌─────────────────────────────┐
│問：警員 │
│答：被告甲○○ │
│問：你之前的涉嫌毒品之刑案，是什麼毒品？ │
│ 你的毒品來源？ │
│答：之前？ │
│問：之前？之前被抓的時候都是用什麼毒品？ │
│答：一、二級。 │
│問：一級是什麼？ │
│答：海洛因。 │
│問：二級？ │
│答：安非他命。 │
│問：你最近，你有沒有在施用毒品？ │
│答：最近？前幾？有。 │
│問：有施用什麼毒品？ │
│答：海洛因。 │
│問：只有海洛因而已嗎？ │
│答：恩。 │
│問：你最後一次施用第一級毒品海洛因是什麼時間？什麼地點？ │
│答：前天在那個朋友家。 │
│問：前天？現在二十八號，不就二十六號，大約幾點？ │
│答：11點。 │
│問：晚上？在哪裡？朋友家地址在哪裡？在哪個區？ │
│答：在那個○○區。 │
│問：什麼路上？ │
│答：○○路。 │
│問：地址你知道嗎？ │
│答：不知道。 │
│問：你是如何施用第一級毒品海洛因的？ │
│答：那個煙裏面。 │
│問：把海洛因摻雜在香菸點燃裏面吸食喔？ │
│答：對。 │
│問：你還有無施用其他毒品？除了海洛因之外，你還有無施用其 │
│ 他毒品？ │
│答：沒有。 │
│問：依照毒品危害防制條例第17條第1 項，犯同條例第4 條至第 │
│ 11條之罪，供出毒品來源之罪，因而查獲其他正犯或共犯者 │
│ ，得減輕免除其刑，第二項規定，犯第4 條至第8 條之罪， │
│ 於偵查及審判中均自白，得減輕其刑。是否瞭解？ │
│答：瞭解。 │
│問：瞭解厚，你所施用的毒品來源為何？ │
│答：去朋友家，朋友請的。 │
│問：朋友叫什麼？ │
│答：小賴。 │
│問：小賴？ │
│問：去那邊？去他家裡做什麼？就是○○路這地方嗎？ │
│答：對啊。 │
│問：你去他家裡做什麼？就是找他他會請你？ │
│答：偶爾。 │
│問：是找他聊天喔？ │
│答：找他聊天，對。 │
│問：你所稱的小賴年籍資料為何？怎麼聯絡？ │
│答：我只是去他家。 │
│問：年籍資料知道嗎？ │
│答：不知道。 │
│問：怎麼聯絡？有聯絡方式嗎？ │
│答：騎機車去他家找他的。 │
│問：他家住哪裡知道嗎？ │
│答：我不知道地址。 │
│問：只知道怎麼過去就對了。 │
│答：（背景雜音）。 │
│問：為什麼小賴要無償提供第一級毒品海洛因供你施用？ │
│答：朋友間招待。 │
│問：你是否同意警方採集你的尿液送請檢驗公司檢驗？ │
│答：同意。 │
│問：你107 年2 月28日16時49分，在本分局偵查隊所採的尿液是 │
│ 否並經你本人輸入排放警員面前封籤捺印？蛤？是不是？ │
│答：是。 │
│問：你近日內有沒有服用其他藥物？ │
│答：近日喔？ │
│問：就是有沒有施用其他的成藥或？ │
│答：沒有。 │
│問：你96小時內有沒有施用毒品？ │
│答：沒有。 │
│問：就只有施用海洛因而已？ │
│答：恩。 │
│問：你是否曾經毒品案件接受觀察勒戒獲強制處分過？ │
│答：有。 │
│問：接受什麼？ │
│答：強制戒治。 │
│問：觀察勒戒？ │
│答：有。 │
│問：警方詢問你時，是否你自由意識下所陳述？ │
│答：是的。 │
│問：有沒有暴力脅迫利誘等不法行為對你取供？ │
│答：沒有。 │
│問：蛤？ │
│答：沒有。 │
│問：以上所說是否實在？ │
│答：實在。 │
│問：有沒補充的？ │
│答：沒有。 │
│問：以上筆錄於107 年2 月28日17時12分偵訊完畢，待一下列印 │
│ 出來給你看，並經受訊問人確認無訛後簽名，受訊問人你叫 │
│ 什麼名字？ │
│答：甲○○。 │
│問：本筆錄因警方人力不足，由詢問以外之人紀錄，筆錄製作完 │
│畢。 │
│ │
│ │
└─────────────────────────────┘
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
107年度審訴字第1304號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第3226 號），被告為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
一、甲○○有下列觀察、勒戒與強制戒治情形及科刑與執行之紀 錄：
㈠觀察、勒戒與強制戒治之情形：
⒈於民國88年間，因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院少年法 庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院少年法庭裁 定停止戒治，於89年3月4日停止處分出所，所餘戒治期間 付保護管束，迄於89年10月17日期滿未經撤銷，視為強制 戒治執行完畢。
⒉復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒 品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以92年度桃 裁字第59號令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院以92 年度桃裁字第135號裁定停止戒治，於92年9月28日停止處 分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於93年3 月25日期 滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行 經軍事檢察官提起公訴，並經同法院以92年度桃判字第85 號判處有期徒刑8月確定。
㈡科刑及徒刑執行之紀錄（僅列合於累犯之徒刑）： ⒈於95年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以95 年度訴 字第3914號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年 2月確定，嗣經本院以96年度聲減字第4681 號裁定減為有 期徒刑5月、3月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑7 月 確定。
⒉於96年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以96 年度訴 字第1312號判處有期徒刑1年、8月，減為6月、4月（下稱 ③、④罪），應執行有期徒刑9月確定。
⒊於96年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以96 年度訴 字第3846號判處有期徒刑9月、5月（下稱⑤、⑥罪），應 執行有期徒刑1年確定。
⒋於96年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以96 年度訴 字第4051號判處有期徒刑7月、4月（下稱⑦、⑧罪），應 執行有期徒刑10月確定。
⒌於97年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以97 年度訴 字第159號判處有期徒刑10月、5月（下稱⑨、⑩罪），應 執行有期徒刑1年確定。
⒍前述①至⑩罪，經本院以99年度聲字第2913號裁定，就① 至④罪合併定應執行有期徒刑1年4月（下稱甲案）、就⑤ 至⑩最合併定應執行有期徒刑2年8月（下稱乙案）確定。 甲案、乙案之有期徒刑1年4月、2年8月經接續執行，於10 0年2月2 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假 釋，尚餘殘刑8月29日（下稱丙案）。
⒎於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第49 5號判處有期徒刑6月（下稱⑪罪）確定。
⒏於同年間，因施用毒品案件，經本院以101年度易字第213 6號判處有期徒刑6月（下稱⑫罪）確定。
⒐前述⑪、⑫罪，經本院以101 年度聲字第4441號裁定應執 行有期徒刑11月（下稱丁案）確定。
⒑於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度易字第26 73號判決判處有期徒刑7月（下稱⑬罪）確定。 ⒒於同年間，因施用毒品案件，經本院以101年度易字第322 7號判決判處有期徒刑4月（下稱⑭罪）確定。 ⒓前述⑬、⑭罪，經本院以101年度聲字第5861 號裁定應執 行有期徒刑9月確定，並與上開丙案、丁案之有期徒刑8月 29日、11月接續執行，於103年8月15日縮短刑期假釋出監 併付保護管束，並於103年9月1 日保護管束期滿，假釋未 經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。
二、甲○○猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於107年2月27日某時許，在其友人 位於新北市土城區中洲路住處內，將海洛因及甲基安非他命 一同摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲 基安非他命1次。嗣於翌（28）日下午2時50分許，在新北市 土城區溪頭路79號前為警查獲，並經警採集其尿液檢體送驗 ，其尿液檢體送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽 性反應。
三、案經新北市警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以
上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡 式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改 依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規 定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。查： 被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科 刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯 施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀 察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追 訴處罰，並無不合。
二、實體方面：
㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
⒈前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不 諱（本院卷所附107年8月1日準備程序筆錄第4頁及簡式審 判筆錄第2頁）。
⒉被告經警採集之尿液檢體（檢體編號H0000000），送請台 灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗 ，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有嗎啡、 、甲基安非他命及安非他命陽陽性反應，有尿液採證同意 書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號 對照表及該公司107年3月23日出具之濫用藥物檢驗報告各
1份附卷可佐（偵查偵卷第4頁、第5頁及第6頁）。 ⒊基上，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪 採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡論罪科刑理由：
⒈論罪之理由：
⑴海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條 第2項第1款、第2 款所明定之第一級毒品與第二級毒品 ，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品與第二 級毒品2 罪。又被告施用前持有毒品之低度行為，應分 別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⑵被告係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級 毒品罪處斷。至檢察官雖認上開施用第一級毒品、施用 第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰，惟被告於本院準備程序時既供述係將海洛因、甲基 安非他命一同摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式施用，且 查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數 行為而構成數罪，附此說明。
⒉科刑之理由：
⑴累犯，加重其刑：
被告有前揭事實欄一㈡所載之科刑及徒刑執行之紀錄， 有臺灣高等法院被告案紀錄表附卷可徵。其於有期徒刑 執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ⑵刑法第57條科刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯 行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院多次判刑， 詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施 用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生 命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡 其國中畢業之智識程度、未婚、無子女、現從事粗工之 臨時工作及現有母親、外祖父屬需其照顧（本院卷附10 7年8月1日簡式審判筆錄第3頁）及坦承犯行之犯罪後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。 ㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。 ㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1項。本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第二十四庭 法 官 潘 長 生
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 文 泉
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。