臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2848號
上 訴 人
即 被 告 何式勛
選任辯護人 王介文律師
陳郁婷律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院10
7年度訴字第193號，中華民國107年7月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9277號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何式勛明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及非制式子彈， 為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之 許可，不得寄藏及持有。竟於民國100年間某日，在新竹市 某處自友人蕭凱陽（已歿）處以不詳方式取得黑色改造手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷 力之非制式子彈（起訴書誤載為制式子彈）共15顆（其中3 顆業經被告射擊而滅失，詳下述），自斯時起而持有之。二、何式勛與郭鉦威前已因細故而有糾紛，何式勛因不滿郭鉦威 於106年9月17日上午8時許前某時砸毀其車輛，為求報復， 即於同日上午請不知情之邱國豔駕駛車號000-0000號自小客 車搭載其往郭鉦威住處方向行駛，何式勛乘坐於副駕駛座， 並將前開槍、彈隨身攜帶上車；於106年9月17日上午9時30 分許，邱國豔所駕駛上開車輛行經新竹市○區○道路0段000 號時，何式勛見郭鉦威駕駛之車號0000-00號車輛在對向車 道，明知上開車輛內有人乘坐且於行駛狀態中，依其社會生 活之通常經驗與智識，可預見持可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍，朝有人駕駛之行進中車輛開槍射擊，極有可能射中 車上人員要害，導致車上人員死亡結果發生，且客觀上亦有 此預見可能性之情形下，竟基於殺人之不確定故意，於兩車 交會之際令邱國豔開啟駕駛座車窗，要邱國豔往後躺後，即 以左臂抵住邱國豔胸口，持上開具殺傷力之槍枝朝郭鉦威所 乘坐之駕駛座車窗位置擊發一槍，致玻璃碎裂（車輛毀損部 分均未據告訴），然未擊中郭鉦威。郭鉦威不甘遭到開槍射 擊，遂開車追逐何式勛之車輛，兩車復在新竹市○○路0段0 00號前遭遇，何式勛見郭鉦威之車輛緊追在後，又接續前揭
殺人之犯意，持上揭具殺傷力之槍、彈下車後，走到距離郭 鉦威所駕駛車輛有一定距離之安全島上，朝郭鉦威車輛駕駛 座方向再擊發一槍，該槍擊中該車左前車門子彈並卡在車門 板上而未擊中郭鉦威身體。嗣何式勛返回車上命邱國豔開車 離去，郭鉦威又驅車追趕何式勛之車輛，兩車又在新竹市東 大路二段與水田街口相遇，何式勛復再接續上揭殺人犯意， 下車站立於安全島上持槍朝郭鉦威所駕駛之車輛再擊發一槍 ，上揭所擊發之子彈均未擊中郭鉦威之身體、未造成郭鉦威 死亡之結果而不遂。郭鉦威嗣後駕駛車輛逃離，何式勛未再 追趕。經路人報警處理，經警調閱監視器確認身分後前往何 式勛位於新竹市○區○○路○段000巷00號4樓之居所逮捕何 式勛，警員經其同意進行搜索，何式勛並將上開改造手槍1 枝、非制式子彈14顆（其中2顆不具殺傷力）交與警方查扣 ，始悉上情。
三、案經郭鉦威訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項亦分別定有明文。查本案下列據以認定 上訴人即被告何式勛犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯 護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終 結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之 情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其 餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一部分：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵字第9277號卷第5至7頁反面、58至60、92至93 頁，原審訴字卷第49至57、121至173、205至220頁，本院卷 第123頁），復有被告自願受搜索同意書、新竹市警察局第
一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新 竹市警察局槍枝初步檢視報告表、「火藥式槍枝」檢視項目 說明、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料等各1份、槍枝初步 檢視照片5張、刑案現場照片（扣案槍枝、查獲現場）15張 （見偵字第9277號卷第13至19、21至24、26至33頁），以及 非制式子彈14顆（均經試射）、非制式彈殼1顆（107年度院 黃保管字第53號扣押物品清單，見原審訴字號卷第89頁）、 非制式手槍（含彈匣）（0000000000）1枝（107年度院黃保 管字第52號扣押物品清單，見原審訴字卷第98頁）扣案可資 佐證。
㈡扣案之槍彈，經送鑑定結果：
⒈⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手 槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ⑵送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：
①13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：2顆，均可擊發，認具殺 傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。
②1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈 頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
⑶送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼。
內政部警政署刑事警察局107年1月8日刑鑑字第1060096753 號鑑定書1份、照片10張、槍彈鑑定方法說明1份在卷可稽（ 見偵字第9277號卷第101至103頁反面）。 ⒉扣案未試射子彈9顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局107年5月2日刑鑑字第1070037658 號函1份附卷可參（見原審訴字卷第88頁）。 ㈢綜上所述，被告此部分犯行之任意性自白應堪採信，其所犯 之持有具有殺傷力改造槍枝、非制式子彈等犯行堪以認定， 應予依法論科。
㈣起訴意旨雖指稱被告持有之子彈共20顆，其中6顆已經被告 射擊滅失，另5顆經試射後僅3顆具有殺傷力等語。然查，被 告於案發後為警搜索所扣得之子彈係14顆，被告於警詢、偵 查中未曾供稱其自「蕭凱陽」處取得20發子彈，又本案被告 持該等槍枝對被害人郭鉦威擊發共3發子彈（既可以擊發， 且其中一發導致車窗玻璃碎裂，其中一發擊中金屬車門板並 穿過金屬車門板外側卡在車體中，均足認具有殺傷力，詳下 述），尚無其他證據證明被告曾經擊發6發子彈，則本案被 告所持有具有殺傷力之子彈顆數應為15顆，起訴意旨顯有誤 會，併予敘明。
二、犯罪事實欄二部分：
㈠訊據被告固坦承有於上揭時、地持前揭改造手槍及子彈朝被 害人方向射擊等情，惟矢口否認有何殺人之犯意，被告及辯 護人辯稱：被告與被害人是多年認識朋友，被告只是要嚇唬 被害人，沒有殺人之動機及意圖，僅是毀損車輛的意思；被 告開第一槍時，兩車相距僅1、2公尺，被告在如此近距離情 況下，確實是瞄準駕駛座後照鏡車窗，所以才沒有打中被害 人；被告第二、三槍是瞄準汽車輪胎，開第二槍時，距離約 10公尺左右，屬於遠距離，所以誤中車門，第三槍距離約差 5步左右，約3.5公尺，也是遠距離瞄準，被告瞄準輪胎而打 到地上，亦符合常理云云。
㈡惟查：
⒈被告確實有在前揭時、地共朝被害人方向射擊3次子彈乙節 ，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時不爭執在卷， 並經證人即被害人於警詢、偵訊及原審時證述明確，復有刑 案現場照片（扣案槍枝、查獲現場）15張、現場勘察照片38 張、監視器錄影光碟1片、監視器翻拍照片4張（見偵字第92 77號卷第26至33、36至45、34至35頁，光碟置於同上卷偵查 光碟片/錄音帶存放袋內）等資料在卷足憑。
⒉起訴意旨雖依被告於偵查中所述認被告於東大路、水田街口 處對被害人射擊第三槍時，係在車內副駕駛座位置朝被害人 車輛射擊，且因槍枝卡彈未能擊發等語。然被告於東大路與 水田街口對被害人擊發第三槍時，係下車站立在安全島上朝 被害人開槍，子彈亦有順利擊發等情，有下列證據可證： ⑴證人即被害人警詢、偵訊時已經明確證稱：在東大路水田街 路口因為等紅綠燈時他又下車走到安全島朝我車輛擋風玻璃 開槍（見偵字第9277號卷第9頁），到北門國小附近（即為 東大路、水田街口處）我想要繞到被告前面攔住他的車輛， 被告車輛有停下來，他馬上下車，他車停在橋下，被告繞到 我車頭對駕駛座的我開槍等語（見偵字第9277號卷第77頁） ；於原審時亦明確證稱被告擊發第三槍時人確實係站立在安 全島上（見原審訴字卷第134、156頁）。證人邱國豔於警詢 時亦證稱：開到東大路與水田街口時，當時因為塞車，被告 又下車跑到快慢車道中間的分隔島上，朝被害人開第三槍等 語（見偵字第9277號卷第11頁反面）。
⑵依照卷附警察現場採證照片觀之（見偵字第9277號卷第36至 38頁），警察係在東大路二段與水田街口處之安全島旁快車 道柏油路上採得被告所擊發之彈殼，被告於原審亦確認該位 置係其朝被害人射擊第三槍之位置（見原審訴字卷第165頁 ），倘若該子彈係卡彈未能順利擊發，彈殼應不會退出，堪
認第三次射擊子彈亦有順利擊發成功。再觀諸卷附監視器翻 拍照片（見偵字第9277號卷第35頁），所拍攝位置確實係記 載新竹市東大路二段與水田街口，經比對GOOGLE MAP街景圖 ，該監視器確實係朝接近東大路二段與水田街口處之安全島 位置拍攝，該監視器畫面確有拍攝到被告站立於安全島上之 畫面，復比對該次子彈擊發後彈殼退出所掉落之位置，核與 畫面中被告所站立之位置相符，且與證人郭鉦威所述之內容 相符合，堪認被告在東大路與水田街口對被害人擊發第三發 子彈時其確實係下車站立在安全島上甚明。
⑶從而，起訴書此部分之事實敘述顯有誤認，併予敘明。 ⒊被告雖以前詞置辯，然按刑法第13條第1、2項之規定，行為 人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意， 而預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。後者 又稱不確定故意或間接故意，其係以對於客體之認識不確定 或對於結果預見不確定，但卻可預見其能發生犯罪構成要件 之事實，並且該發生，亦不違背其本意者稱之（最高法院10 0年度台上字第5698號判決意旨可資參照）。而殺人未遂罪 之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未 發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以 加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於 安全，則為恐嚇危害安全罪。故殺人未遂罪與恐嚇危害安全 罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全 之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主 觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、 子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與 被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂 與恐嚇危害安全之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時 情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受 之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝 種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。 經查，本件被告行為時所使用之工具係槍枝且連續3次擊發 子彈，觀諸其各次擊發子彈之情節，堪認其朝被害人方向槍 擊時，主觀上具有殺人之不確定故意。茲分述如下： ⑴第1次被告對被害人擊發子彈之經過，業經被害人於偵訊時 證稱：我從戶籍地住處出門遇到被告的車與我會車，開在我 的對向車道，我停下他也停下，他搖下車窗我就認出被告， 他完全沒有說話，拿槍朝我的方向開，他擊中我的駕駛座玻 璃，因為玻璃無法使用，一直噴玻璃等語（見偵字第9277號 卷第76至77頁），於原審證稱：當天我們在鐵道路、武陵路 橋下遇到，被告在對向車道，那台車我沒有看過，但車窗搖
下之後我就知道是誰，他搖下車窗後就罵我，我窗戶沒有開 啟，後來他拿東西射我，我車窗有碎裂（見原審訴字卷第12 7至129頁），這次我跟被告距離大約3、4公尺（見原審訴字 卷第136頁），第1次被告對我開槍，我完全無法反應，過程 太短，他窗戶一搖下來，看到他時，我車窗就「啪」一聲等 語（見原審訴字卷第142頁）；以及證人邱國豔於偵訊時證 稱：被告對著那台車駕駛座開槍，我看到駕駛座玻璃有破等 語（見偵字第9277號卷第82頁）。而被告於警詢時亦供稱： 我叫邱國豔往後躺，並開啟我們車輛駕駛座的窗戶，我就以 左手持槍朝郭鉦威駕駛座車窗開一槍，我當場看到郭鉦威駕 駛座的車窗被我開槍擊破等語（見偵字第9277號卷第7頁） 。
⑵第2次被告對被害人擊發子彈之經過，已經被害人於偵審時 證稱：後來我追在被告車輛後面，到東大路、武陵路口水果 攤附近，當時車很多，我們雙方卡在車陣中，被告在快車道 ，我在慢車道，被告下車站在安全島，往後跑到我車的側邊 ，被告對著我的人射擊，但我們之間有一段距離，我記得槍 口是對著我的高度，被告站在安全島上，之後他回到他的車 ，我繼續開車跟著他，在東大路口處朝我開槍時他距離我大 約2部車距離等語（見偵字第9277號卷第77至78頁）；我玻 璃破掉後我追被告到武陵路、東大路那邊，因為車子很多我 被卡在東大路，被告持槍下車，當時我想說只能等死因為跑 不了，我就趴下，這次是在駕駛門正中間留有彈孔痕跡，被 告是開車在快車道（見原審訴字卷第130至133頁），他擊中 我車身後他就往回走（見原審訴字卷第137頁），他對我開 第二槍時我們是因為車子太多才停下來（見原審訴字卷第14 4頁），當時被告下車站在安全島上對我開槍，他在我左前 車頭的位置，這顆子彈還卡在我車上，沒有貫穿門板，但是 前面板金貫穿，彈頭卡在裡面等語（見原審訴字卷第146至 147頁）。經被告於警詢時供稱：在東大路二段249號前，郭 鉦威車輛開在我們後面，我持槍下車到安全島上朝郭鉦威車 輛輪胎開一槍等語（見偵字第9277號卷第7頁）；於原審時 供稱：第2次開槍我距離被害人比較遠，我是朝前輪開槍， 距離應該有10公尺等語（見原審訴字卷第167、215頁）。又 參諸現場勘察照片（見偵字第9277號卷第39至42頁），被告 車輛駕駛座門板正中央確實有一彈孔痕跡無訛。 ⑶第3次被告對被害人開槍經過，已經被害人於偵訊時證稱： 到北門國小附近，我想要繞到被告前面攔住他的車輛，被告 車輛有停下來停在橋下，他馬上下車繞到我車頭朝駕駛座開 槍（見偵字第9277號卷第77頁）；於原審時證稱：第3次在
人行天橋下那邊被告還有朝我開槍，他是站在安全島上，這 次沒有彈孔，但有聽到擊發聲音，我叫我女朋友趴下、我自 己也趴下（見原審訴字卷第134頁），後來在東大路二段及 水田街口，被告車輛在快車道，紅綠燈下，我是在旁邊賣水 煎包那邊，我們是同向，被告對我擊發第二槍之後我就把我 窗戶玻璃整個擊破，我有看到他拿槍出來對著我，有聽到聲 音，這次他與我的距離算遠，如果一步70公分，他距離我大 約5步的距離等語（見原審訴字卷第148、149、152頁）。 ⑷被告於案發當時所持用之槍枝、子彈，係具有殺傷力之槍彈 一節，有上揭鑑定書在卷可佐，而具有殺傷力之槍彈，係對 於人之生命身體具有高度危害、有極高致死可能性之物品， 再衡諸轎式自用小客車之設計，駕駛座車窗多位於成年人肩 線上下，倘若特意持槍朝有人駕駛而行進中之自小客車，抑 或近距離朝自小客車車門、車窗方向開槍射擊，或因擊發後 無從控制之子彈偏離、跳彈、反彈等無法預期之各種情況， 均極易射中車上人體之頭部、胸腔、腹部等身體重要部位內 之臟器或動脈血管而導致大量出血，造成他人死亡；縱擊中 車輪，亦足影響車輛正常行駛，極易引發意外，導致嚴重交 通事故，亦會造成他人死亡結果之發生，此乃具有一般智識 能力之人所能知悉，被告於原審並自承其當過兵、射過靶（ 見原審訴字卷第216頁），對於槍枝之危害情況、性能等應 甚為清楚。被告雖辯稱其當時只是想要嚇嚇被害人，僅是毀 損車輛的意思云云，然威嚇有各式方法，一般而言向他人展 示槍械以顯示自身有相當之火力、甚至對空鳴槍，均足以達 威嚇之效果，然被告因與被害人有砸車糾紛，在第1次遭遇 被害人行駛於對向車道時，明知被害人乘坐於駕駛座內，竟 直接持槍朝被害人所乘坐之駕駛座車窗位置擊發子彈，而一 般乘坐於駕駛座之人，透過車窗可見之部位係頭部、具有人 體重要器官之上部軀幹，此當為一般人所知悉，於此情況下 朝此位置擊發子彈，有可能造成乘坐於駕駛座內之人之人體 重要部位中彈而發生死亡之結果，被告對此自難諉為不知； 而被告於原審雖辯稱其第2次對被害人擊發子彈係想要讓被 害人不要再追逐，然依被害人前揭所述，當時其車輛行駛於 慢車道且因卡於車陣中而停住，斯時被告車輛係行駛於快車 道，當時被告大可逕行往前行駛、迴轉擺脫被卡在車陣中之 被害人，然被告卻下車站立在安全島上朝被害人所乘坐之駕 駛座位置方向擊發子彈，其所述顯不合常理，其於本院審理 時雖辯稱：第二、三槍是瞄準汽車輪胎等語，惟被告當時持 用之槍枝係非制式槍枝，穩定性本來就較低，被告復自承當 時與被害人位置尚有一段距離，縱使被告稱其當時意欲瞄準
者係左前車輪，然該方向實係朝向被害人所乘坐之駕駛座方 向，瞄準之角度稍有偏離極有可能發生擊中乘坐於車內被害 人之人體重要器官，造成死亡之嚴重結果，被告對此自應知 之甚明；甚於行駛至東大路二段與水田街口時，被告再次下 車到安全島朝被害人所駕駛車輛方向射擊，觀諸其所使用之 工具係對人身體生命具有高度危險性之槍枝，且三度朝被害 人車輛之駕駛座方向擊發子彈，第一發子彈甚至係在兩車交 會時瞬間、距離並沒有很遠之情況下朝被害人所乘坐之駕駛 座車窗射擊，第二發亦係在相距約10公尺情況下朝被害人車 輛駕駛座方向擊發子彈，因而擊中駕駛座門板，幸因子彈卡 在門板中未穿透，倘若子彈穿透門板、或角度係其他偏離， 則極有可能擊中被害人上軀幹內重要器官，被告可預見持槍 枝朝被害人乘坐之駕駛座位置方向射擊，有可能發生上揭所 述結果，仍三度持槍朝被害人方向擊發子彈，堪認被告行為 時主觀上確有即使子彈擊中被害人並造成其死亡之結果亦不 違背本意之殺人不確定故意甚明。是被告所辯其願就恐嚇及 毀損罪或傷害未遂罪為認罪云云，均無可採。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。 此部分殺人未遂犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條 例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實欄二所為， 係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告同時持 有具有殺傷力之子彈15顆，客體種類相同，應論以單純一罪 。又被告以一持有行為，同時犯非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝及非法持有子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重 論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。查犯 罪事實欄二部分，被告基於殺人未遂之單一犯意，在上開時 、地，接續擊發三槍，可認係在密接之時、地為前揭犯行， 且各次所侵害之法益相同，行為之獨立性堪認薄弱，依前開 說明，應論以接續犯。
二、起訴意旨雖認被告就持有槍枝部分認係成立槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項之罪，然查，被告所持有之槍枝係改造手 槍，並非制式槍枝，有上揭鑑定報告在卷可稽，被告持有之 槍枝係該條例第8條所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲」，尚非同條例第7條所列之各式槍砲，起 訴意旨所認被告成立之罪名顯有錯誤，惟其起訴之社會基本 事實同一，本院自得予以審理並逕行變更起訴法條。三、被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人未遂 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前於102年間，因公共危險等案件，經原審以103年度交 訴字第3號判決應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以1 03年度交上訴字第65號判決原判決撤銷，改判處應執行有期 徒刑1年5月，於103年6月24日確定，於103年8月27日入監執 行，嗣於104年11月3日因縮短刑期執行完畢出監等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年之內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
五、被告就犯罪事實欄二所為，已著手為朝被害人方向開槍射擊 ，惟未擊中被害人而未發生死亡結果而不遂，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。此部分犯行， 同有上揭加重減輕事由，並依刑法第71條第1項規定，先加 後減之。
六、原審以被告犯罪明確，並審酌被告前有公共危險、毀損、傷 害、違反毒品危害防制條例等刑事前科紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽。竟又非法持有前揭具殺傷力之槍彈，對 社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在之危險，影響社 會秩序情節重大；而其僅因與被害人間互有毀損車輛等糾紛 ，不思以理性方式解決，竟持槍三次朝被害人射擊，且案發 時間係上午9時30分許，車流量非低，被告於光天化日之下 即隨意持具有高度危險性之槍枝在道路上擊發子彈，甚至在 被害人車輛卡在車陣中仍在具有一定距離情況下朝被害人車 輛方向擊發子彈，無視子彈除有可能擊中與其有糾紛之被害 人外，周遭之人亦有高度受流彈波及之危險，被告甚至第三 次在人車甚多道路上擊發子彈，其顯然完全無視於我國法治 ，此已屬危害社會治安重大之案件，堪認被告惡性非輕，兼 衡被告就持有槍彈之犯罪事實已坦承不諱，被害人於原審審 理時稱願意原諒被告，兼衡其國中肄業之智識程度，從事油 漆工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬元，已婚無子，與 太太同住，需照顧父親等一切情狀，分別就非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪量處有期徒刑3年10月，併科罰金20 萬元，罰金如易服勞役，以3千元折算壹日；就殺人未遂罪 量處有期徒刑5年6月；及就有期徒刑部分定應執行刑為有期 徒刑9年；並說明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之，刑法第38條第1項、第2項定有明文。查扣案之具有
殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000 0000號），係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑 法第38條第1項規定宣告沒收之。至扣案之子彈均已經試射 鑑驗完畢，扣案之彈殼則係已經擊發後所彈出之彈殼，均已 經失其違禁物性質，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用 法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認 殺人未遂犯行，以此部分應成立恐嚇、毀損罪或傷害未遂罪 等為辯解，而指摘原判決不當，並請求輕判云云。惟按被告 本件所犯核屬非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝以及殺 人未遂之罪行，業經本院說明認定如前，被告上開所辯並不 可採。而關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限 ，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有 何違法或不當；至被害人於本院審理時雖提出撤回告訴狀、 和解書及陳報狀表示希望法院能給被告改過自新的機會、從 輕量刑等語，然被害人願意原諒被告此節，已經原審斟酌如 上而為刑之量定，衡之全案情節，被告亦無顯堪憫恕而應予 酌減其刑之情狀，從而，本件被告徒憑前詞提起上訴請求從 輕量刑云云，亦無理由。綜上所述，本件被告之上訴，並無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第2項、第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。