臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2793號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 詹瑞霖
選任辯護人 陳明律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院107 年度訴字第241 號，中華民國107 年6 月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第3666號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹瑞霖明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於 107 年1 月17日上午6 時許，在新北市板橋區農村公園，向 真實姓名年籍不詳、綽號「阿萬」之成年男子，以新臺幣（ 下同）3,000 元之代價，購入第一級海洛因5 包，欲供己施 用，自斯時起非法持有之。迄同年月17日上午6 時50分許， 在新北市○○區○○○路0 段00號亞東醫院前為警查獲，並 扣得上開毒品海洛因5 包（含包裝袋4 個、塑膠夾鍊袋5 個 ，總毛重2.2973公克，驗餘淨重0.4488公克）。二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）被告詹瑞霖及辯護人爭執證人周順義、蔡緯辰、蘇? 彰於 偵訊所為陳述為審判外之陳述，且未經對質詰問，無證據 能力云云（見原審卷第90頁、第96頁，本院卷第96頁）。 查：
（1）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、 證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告 或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結， 就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程 序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是 其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除
消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院 100 年度台上字第2235號判決參照），是爭辯存有此種 例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而 調查，非許空泛指摘（最高法院100 年台上字第652 號 判決意旨參照）。而證人周順義、蔡緯辰、蘇堃彰在檢 察官偵查中就有關被告所涉犯罪事實，到庭依據其親身 知覺、體驗之事實而為陳述（見偵卷第225 頁至第229 頁、第238 頁），即居於證人之地位，是其於檢察官偵 查中所為之陳述，當屬被告以外之人於審判外所為之言 詞陳述，惟已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之 處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，有證人結 文在卷可考（見同上偵卷第231 頁、第233 頁、第239 頁），其等基於證人身份於檢察官面前完整、連續陳述 其親身經歷事實，且本院審酌其上開言詞陳述作成時之 情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具 結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或 證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真 意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，況截至本案 言詞辯論終結時止，被告及其辯護人均未提出任何證據 資料釋明上開證人周順義、蔡緯辰、蘇堃彰所為證述有 何顯不可信之狀態存在；又原審審理時業已傳喚證人周 順義、蔡緯辰、蘇堃彰到庭進行交互詰問，對被告之對 質詰問權已有所保障，復經原審、本院審理時，逐一提 示上開筆錄並告以要旨供檢察官、被告及辯護人表示意 見，進而辯論，調查證據程序應屬完足。從而，本院綜 合上情，整體考量證人周順義、蔡緯辰、蘇堃彰接受檢 察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且 證述內容與本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件之 待證事實相關，認本案中引用證人周順義、蔡緯辰、蘇 堃彰於檢察官偵訊時所為證述資為認定被告犯罪與否之 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定 ，當具有證據能力因認具備證據能力而得作為證據。被 告及其辯護人主張證人周順義、蔡緯辰、蘇? 彰於偵訊 中所述，為審判外陳述且未經對質詰問，無證據能力云 云，尚無可採。
（2）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查除上開證人周 順義、蔡緯辰、蘇堃彰偵訊筆錄外，檢察官、被告及其 辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 於原審、本院準備程序中均未加以爭執（見本院卷第96 頁），迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證 據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當 事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認 均有證據能力，而得採為本件認定被告犯罪與否之基礎 ，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第23頁、第183 頁、第263 頁至 第265 頁，原審卷第34頁、第246 頁至第247 頁，本院卷第 93頁、第191 頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片在卷可 稽（見偵卷第43頁至第63頁、第89頁至第95頁），且有警方 查獲被告時所扣得之米白色粉末共5 包扣案可資佐證。而警 方所扣得之米白色粉末共5 包，經送請臺北榮民總醫院以氣 相層析質譜儀法進行鑑驗，均檢出海洛因成分，總毛重2.29 73公克，取樣0.008 公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4488公克等 情，有臺北榮民總醫院107 年2 月14日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書㈠、㈡及107 年3 月6 日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書各1 份附卷可憑（見偵卷第213 頁至第215 頁、第243 頁）。綜上，足認被告前開任意性自 白確與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告持有第一 級毒品犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪及刑之加重：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有 第一級毒品罪。公訴意旨認被告係構成同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪云云，容有未洽（理由詳如後述之 不另為無罪諭知部分），惟屬起訴犯罪事實之一部減縮， 本不生變更起訴法條問題（最高法院92年台上字第1841號 、97年度台上字第6351號判決意旨參照），復經原審、本 院準備程序及審理時告知罪名及事實，依法進行證據調查
及辯論（見原審卷第249 頁至第250 頁，本院卷第92頁、 第178 頁、第190 頁至第192 頁），無礙於檢察官、被告 及其辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，附此敘明。（二）又被告前於102 年、103 年間，因公共危險（不能安全駕 駛致交通危險罪）等案件，經原審法院先後以102 年度交 簡字第5567號、103 年度交簡字第7551號簡易判決分別判 處有期徒刑3 月、5 月確定，於103 年3 月17日、104 年 5 月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表 在卷可佐（見本院卷第56頁至第57頁），起訴書記載被告 前因妨害自由案件，經原審法院100 年度易字第2527號判 決處有期徒刑6 月確定，於103 年11月3 日執行完畢等語 （見起訴書犯罪事實欄一第1 行至第3 行，容有違誤，應 予更正）。惟被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分（即被告不構成販賣第一級毒品罪之理 由）：
（一）公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意，於107 年1 月17日上午6 時50分許，在新北市 ○○區○○○路0 段00號亞東醫院前，由簡瑞鴻持2,200 元經由周順義（經同署檢察官處分不起訴確定）轉交被告 ，被告將上開海洛因5 包其中1 包交給簡瑞鴻，而認被告 應構成毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認 定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上 字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項已有明
定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照） 。
（三）公訴人認被告就此部分涉犯販賣第一級毒品罪，無非係以 ①證人周順義、簡瑞鴻所為證述、②證人即查獲員警蔡緯 辰、蘇堃彰所為證述、③海山分局文聖所職務報告、通訊 軟體LINE對話紀錄、文聖派出所監視錄影光碟暨翻拍畫面 、監視器譯文等為其主要論斷依據。訊據被告堅決否認有 販賣第一級毒品海洛因予證人簡瑞鴻，辯稱：伊之所以會 去亞東醫院，是為了詢問有無工作機會，因伊身上有毒品 ，見到警察才會逃跑；扣案之毒品海洛因5 包是伊向「阿 萬」購得，欲供自己施用，並無販賣或交付給簡瑞鴻或其 他人，而警察查扣之現金2,200 元也是伊自己所有，不是 簡瑞鴻或周順義交付等語（見原審卷第246 頁至第247 頁 ，本院卷第93頁至第94頁）。經查：
（1）證人簡瑞鴻於警詢時證稱：伊沒有將錢（新臺幣）交給 周順義或被告，被告也沒有將毒品海洛因（糖果包裝） 交給伊，伊沒有向他購買毒品，更沒有將海洛因丟棄地 上等語（見偵卷第31頁至第33頁）；於檢察官偵訊時亦 證稱：詹瑞霖他們坐在那邊聊天，伊剛走過去，警察就 衝過來，被告沒有販賣毒品給伊，不知道扣案毒品是在 何處查獲等語（見偵卷第187 頁）；復於原審審理時具 結證稱：伊認識周順義，不認識被告；案發當天，伊看 到被告和周順義坐在亞東醫院花圃旁邊，伊從人行道走 過去，沒有交付任何東西給周順義或被告，被告也沒有 交付毒品給伊，伊剛要坐下來跟周順義聊天，警察立刻 就從後背將伊撲倒、壓制在地；警方在現場地上查扣之 第1 級毒品海洛因1 包，不是伊所有等語（見原審卷第 181 頁至第188 頁）。嗣於本院審理時改證稱：警方在 查獲現場扣得之毒品海洛因1 包，係被告交給伊；因為 前一天，伊在網咖玩電腦時，有向綽號「阿龍」之人購 買1 千元的海洛因1 包，被告就跑過來說「你那個東西 借我看一下」，伊就把東西交給被告，伊繼續玩電腦， 再回頭看，被告就不見了；案發當天伊去亞東醫院喝美 沙冬時，看到被告坐在亞東醫院前面，伊就過去找他要 那包海洛因，被告就從口袋拿出來，警察就跑過來，伊 就將該包海洛因丟在地上，但伊沒有向被告購買海洛因
，伊也沒有交付2,200 元給被告或周順義等語（見本院 卷第180 頁至第183 頁）。細譯證人簡瑞鴻歷次證述內 容，就警方於查獲現場地上所扣得之該包海洛因，是否 為證人簡瑞鴻所有、如何取得等節，證人簡瑞鴻之證述 固有不同之處，然其始終證稱未曾向被告購買第一級毒 品海洛因、未曾交付現金給被告或周順義等語明確。是 證人簡瑞鴻之證言，不僅無法佐證被告涉有販賣海洛因 犯行，反足徵被告之上開辯詞應非子虛。
（2）證人周順義於107 年1 月17日警詢、偵訊及原審訊問時 均證稱：簡瑞鴻沒有交付任何金錢，伊也沒有轉交金錢 給被告，伊當時只是坐在被告旁邊跟他聊天，也不知道 路邊的海洛因是何人所有；伊並沒有幫被告賣毒等語（ 見偵卷第38頁、第193 頁，原審107 年度聲押字第15號 卷第7 頁）。復於原審審理時具結證稱：案發當天是去 亞東醫院喝美沙酮，臨時碰到被告，就坐在亞東醫院外 面花圃聊天。簡瑞鴻走過來剛好要坐下，2 個警察就把 我們壓制，被告就跑了；在此之前，沒有看到簡瑞鴻拿 出什麼東西；簡瑞鴻沒有交付現金給伊，伊也沒有轉交 現金給被告，過程中沒有看到簡瑞鴻將1 包毒品丟在地 上等語（見原審卷第172 頁至第177 頁）。是證人周順 義於警詢、偵訊及原審審理時均一再證稱未曾收受簡瑞 鴻所交付之現金再轉交被告，也未目睹被告交付物品予 證人簡瑞鴻或證人簡瑞鴻有丟棄物品於地上等語，核與 證人簡瑞鴻於警詢、偵訊及原審審理時證述內容相符。 從而，檢察官所舉證人周順義、簡瑞鴻所為證述，自無 法證明被告涉有如公訴意旨所指販賣第一級海洛因犯行 。檢察官雖以證人周順義於107 年3 月5 日偵訊時所為 證述資為佐證，然證人周順義於107 年3 月5 日偵訊筆 錄雖記載：「（問：當天情形，警察稱他們親眼看見簡 瑞鴻拿了一疊錢交給你，你就將錢拿給在旁的詹瑞霖， 詹瑞霖就拿一小包東西塞給簡瑞鴻，有何意見？）沒有 意見。此事我沒有關係，我是坐在那邊跟簡瑞鴻聊天。 詹瑞霖是坐我左邊，簡瑞鴻坐我右邊。我聽說是詹瑞霖 在該處賣毒品，聽說詹瑞霖原本是在縣板醫院賣，後來 就到亞東醫院。當天簡瑞鴻應該是要跟詹瑞霖買毒品， 我知道他們當天是要買賣，細節我不清楚，我只是坐著 聊天。詹瑞霖有個動作拿東西給簡瑞鴻，但我沒有看清 楚是何物，跟我沒有關係，我很倒楣，他們只是剛好坐 我旁邊，我就被抓了。我根本沒有賣毒品，與我無關」 等語（見偵卷第238 頁），惟經原審會同檢察官、被告
及其辯護人當庭勘驗證人周順義上開偵訊筆錄之錄影光 碟，就錄影時間「107 年3 月5 日15：59：59」以下之 檢察官與證人周順義之問答內容，製作逐字譯文如下： 檢察官問：你於107 年1 月17日6 時50分是否在亞東醫 院前為警察查獲？
證人周順義答：我有被抓，但我沒有賣毒品。
檢察官問：當天情形，警察稱他們親眼看見簡瑞鴻拿了 一疊錢交給你，你就將錢拿給在旁的詹瑞霖
，詹瑞霖就拿一小包東西塞給簡瑞鴻，在場
的警察全部都這樣講，有無意見？
證人周順義答：他們後來有說他們看錯了，我沒有意見 。我就是沒有。我就是坐在那邊聊天而
已（右手有稍微指向右邊，且頭亦向右
擺）。
檢察官問：你是跟詹瑞霖在旁邊聊天而已是嗎？ 證人周順義答：不是詹瑞霖，我跟詹瑞霖不熟，是跟簡 瑞鴻在那邊聊天。
檢察官問：我跟你說清楚，販賣毒品是很重的罪，你也 知道。
證人周順義答：對（周順義點頭）。
檢察官問：但最起碼警察現場看到的狀況是雖然你有經 手錢，但是你沒有碰毒品，警察所述為詹瑞
霖直接拿給簡瑞鴻，這是警察說的，我希望
你自己考慮一下，你說你沒有販賣，我們當
然會如實記載，但你可以考慮一下你的立場
，是不是知道詹瑞霖的什麼事情，可以老實
告知。如果你願意老實說，我們當然會考量
一下卷內事證還有涉案程度來決定你這個案
件的結果。你懂我說的意思嗎？（期間周順
義有點頭數次）
證人周順義答：懂（點頭）。
檢察官問：那你現在有什麼要跟我們說嗎？
證人周順義答：（猶豫數秒）我是坐在那邊跟簡瑞鴻聊 天，詹瑞霖坐我左邊，簡瑞鴻坐我右邊
。簡瑞鴻要坐下的時候我就問他要不要
抽菸，我伸手要拿口袋內的菸出來的時
候就被壓制了，警察就說我在賣毒，我
說我沒有，我只是來喝美沙冬，坐在這
裡聊天而已。
檢察官問：等一下，我再跟你說一次，今天警察看到的
是毒品是從詹瑞霖直接塞給簡瑞鴻，警察是
這樣說，你可能只是順便的傳一下錢，警察
看到的狀況是這樣，那卷內的證據，如果你
願意把當時真實的狀況到底是誰在賣毒品，
如果你願意。
證人周順義答：他在賣（左手指向左邊）。
檢察官問：你是說詹瑞霖有要賣毒品是不是？
證人周順義答：（周順義的左手一直指向左邊）他有算 在賣，但我不知道他有沒有，我是有聽
說他在外面有在賣，也是賣好幾天了。
檢察官問：你有聽說詹瑞霖有在那邊賣毒品就是了？ 證人周順義答：對。他是在板橋另外一間有在喝美沙冬 的縣板醫院，我聽說他是從縣板醫院跑
到這裡來的。
檢察官問：你是說詹瑞霖是從縣立板橋醫院才到這裡來 賣的是嗎？聽說他之前有在那邊賣是嗎，聽
說是不是？
證人周順義答：對（周順義點頭數次）對。
檢察官問：那當天簡瑞鴻是不是要跟詹瑞霖買毒品？ 證人周順義答：應該是。
檢察官問：所以是簡瑞鴻要把錢給詹瑞霖嗎？
證人周順義答：我真的沒有看到，我是知道他們要買賣 ，但是我真的沒有。
檢察官問：細節不清楚就是了？
證人周順義答：對。因為我真的就是莫名其妙。 檢察官問：你就是坐在那邊聊天是不是？
證人周順義答：對。他們做什麼跟錢我根本就都沒有看 到。
檢察官問：那詹瑞霖是不是有塞一個東西給簡瑞鴻？ 證人周順義答：我實在是真的不知道。
檢察官問：有沒有看到什麼東西不清楚，那他是不是有 一個動作是要給他？
證人周順義答：有（周順義點頭）。有是沒有錯，但是 我真的不知道他拿什麼。
檢察官問：但是你沒有看清楚是什麼東西是不是？ 證人周順義答：對（周順義點頭）。
檢察官問：那跟你有關嗎？
證人周順義答：就是跟我沒有關係，我就是坐在那邊， 我很衰，（左手舉起比左邊）一個坐我
左邊，（右手比右邊）一個坐我右邊，
我就莫名其妙被抓了，我真的很倒楣，
我根本就不曉得什麼事情」等語。
有原審107 年6 月6 日審理筆錄在卷可佐（見原審卷第 239 頁至第341 頁）。準此，可證證人周順義於107 年 3 月5 日偵訊時，就檢察官訊問被告是否有販賣第一級 毒品予證人簡瑞鴻，亦即證人簡瑞鴻有無交付金錢、被 告有無交付毒品給證人簡瑞鴻等節，證人周順義僅答稱 ：「他有算在賣，但我不知道他有沒有，我是有聽說他 在外面有在賣」、「他是在板橋另外一間有在喝美沙冬 的縣板醫院，我聽說他是從縣板醫院跑到這裡來的」、 「我真的沒有看到，我是知道他們要買賣，但是我真的 沒有」、「我真的不知道他拿什麼東西」等語，均係證 人周順義個人臆測或聽聞他人轉述之詞，自不能以此資 為不利被告之認定。
（3）又證人即查獲員警蘇堃彰於偵訊、原審審理時均證稱： 伊接獲線報得知被告會在上午6 時至7 時到亞東醫院那 裡賣毒品，案發當天上午6 時30、40分許，伊跟蔡緯辰 到達亞東醫院，因擔心被告會於7 點前離開，就由蔡緯 辰先下車查看，伊去地下室停車；伊到亞東醫院轉角處 等候時，看到被告跟2 、3 個朋友坐在亞東醫院喝美沙 酮的門口前面，算是人行道旁邊聊天、吃東西，距離被 告大概3 、5 公尺，伊怕被被告認出來，就傳LINE通知 蔡緯辰說伊在醫院轉角處等候，距離被告突然蔡緯辰用 LINE通知「趕快過來」，伊就衝出去，伊看見蔡緯辰快 步走過去，拍周順義或是簡瑞鴻其中1 人的肩膀，被告 拔腿往另1 個方向跑，伊衝過去追，被告跑20、30公尺 左右就跌倒，伊立刻上前壓制住被告，將被告帶回原來 坐的地方，在被告身上搜到海洛因，另外在被告機車旁 邊約20公尺的地上，有發現用糖果紙包裝的海洛因；蔡 緯辰說他親眼看見周順義跟被告之間有金錢交換，但伊 沒有親眼看見被告或簡瑞鴻有無丟1 包東西，也沒有親 眼看到簡瑞鴻交付金錢或收受毒品之過程；現場有要查 扣被告的錢，被告掏出錢的時候不太敢拿出來，因為他 知道是毒品交易款項，當時他分成2 、3 疊，實際金額 忘記了，伊問蔡緯辰錢要怎麼扣，蔡緯辰回答全扣，被 告當下立刻反應說「連我的錢也要扣」，伊想可能是1 疊是被告本人的，另1 疊是交易現金等語明確（見偵卷 第227 頁至第228 頁，原審卷第198 頁至第206 頁）。 是證人蘇堃彰固係接獲線報而與證人蔡緯辰一同前往現 場埋伏，然其為避免身分曝光而為被告發覺，遂躲在轉
角處等候，迄接獲證人蔡緯辰使用手機通訊軟體LINE通 知，使現身追緝被告，足認證人蘇堃彰並未親見簡瑞鴻 將金錢交付周順義後轉交給被告、被告將毒品交付簡瑞 鴻，亦未目睹係被告或簡瑞鴻將毒品丟棄至地上，無法 以其證言遽為不利被告之認定。至於證人蘇堃彰於偵訊 時證稱：查獲現場被告掏出錢的時候不太敢拿出來，因 為他知道是毒品交易款項等語（見偵卷第228 頁），要 屬證人蘇堃彰之個人主觀推測之詞，自不能以此作為不 利被告之認定，特予敘明。
（4）另證人蔡緯辰於偵訊、原審審理時證稱：蘇堃彰在107 年1 月份攔查到毒品人口，該人明確指證被告在亞東醫 院販賣海洛因，還說出被告的機車車號、販賣時間；案 發當天伊與蘇堃彰依據線報開車去亞東醫院埋伏，蘇堃 彰去停車，伊先去現場埋伏時，看到被告跟周順義就坐 在紅磚道那邊聊天，伊距離他們約5 公尺，後來伊看見 簡瑞鴻手上拿一疊錢靠近被告他們，伊就有在注意並要 蘇堃彰離他們遠一點，避免被發現，伊看到簡瑞鴻一手 拿錢靠過去塞給周順義，周順義就換手將錢拿給被告， 伊遠遠看到被告拿出1 包東西交給簡瑞鴻，當時來不及 錄影，伊與蘇堃彰立刻衝出去壓制，被告見狀拔腿就跑 ，蘇堃彰去追詹瑞霖，伊負責留在原地壓制周順義、簡 瑞鴻，壓制的時候，伊親眼看到簡瑞鴻就從手邊偷偷丟 1 包東西到前面紅磚道，大約跟離我們30公分左右，但 被告堅持丟在地上的糖果紙包裝的海洛因是他丟的；被 告將身上的錢分成兩疊放套兩邊口袋，蘇堃彰問要扣多 少，伊說全扣，被告就說其他的不是，伊認為被告的意 思是指另外一疊不是販毒所得，但再追問被告時，被告 就不說等語（見偵卷第226 頁至第227 頁，原審卷第18 9 頁至第197 頁）。然證人蔡緯辰、蘇堃彰於案發時均 係新北市政府警察局海山分局文聖派出所警員，職司偵 查、追緝毒品犯罪等，因證人蘇堃彰接獲線報指稱被告 早上6 時30分至7 時30分許會至亞東醫院販賣毒品，故 證人蘇堃彰、蔡緯辰於本案案發當天，前往亞東醫院現 場埋伏等情，已如前述，是證人蘇堃彰、蔡緯辰於主觀 上已認定被告可能在案發地點販賣毒品，此亦為證人蔡 緯辰、蘇堃彰所不否認（見原審卷第192 頁、第201 頁 ），且員警如查獲販賣毒品案可獲致嘉獎鼓勵，亦為證 人蘇堃彰證述在卷（見原審卷第202 頁），則證人蔡緯 辰、蘇堃彰於現場偵查被告時，尚難期待其等與無任何 利害關係之一般目擊證人具有相同之超然與客觀立場。
況依證人蔡緯辰於原審審理時證稱：案發時，證人蔡緯 辰係在被告身後5 點鐘方向埋伏，距離約5 公尺，被告 右側坐著周順義，兩人坐在花台外側面臨馬路，簡瑞鴻 上前與周順義打招呼等語（見原審卷第193 頁至第195 頁），而依卷附證人蔡緯辰與蘇堃彰於107 年1 月17日 上午6 時44分起至6 時47分之LINE對話紀錄（鑒真卷第 255 頁至第259 頁），證人蔡緯辰在現場埋伏觀察被告 、簡瑞鴻、周順義等人之動作時，尚需分神以行動電話 傳輸觀察結果予在旁等候之證人蘇堃彰知悉，並於觀察 到被告從「吃早餐」變化為「交易毒品」之短短1 分鐘 內，緊急發訊息請求證人蘇堃彰前來支援（見偵卷第25 9 頁），衡情證人蔡緯辰於現場埋伏時，視線及專注力 難以專注於被告及簡瑞鴻、周順義等人身上，則證人蔡 緯辰在必須一面觀察被告、周順義及簡瑞鴻等人一舉一 動，一面以手機通訊軟體與證人蘇堃彰聯繫，而為警在 地上查獲之該包以糖果紙包裝之毒品海洛因，體積極小 ，證人蔡緯辰在短暫時間內，就證人簡瑞鴻有無手持現 金轉交周順義、背對證人蔡緯辰之周順義有無將金錢轉 交被告、被告有無將毒品交付簡瑞鴻或丟棄在地上等重 要細節，能否全程仔細觀察、判斷，尚非無疑；又證人 蔡緯辰、蘇堃彰是否受線報之影響，致主觀上產生誤判 ，亦有疑惑。況被告持用行動電話門號0000000000號， 與證人簡瑞鴻所持用之行動電話門號0000000000號，自 107 年1 月1 日起至同年月17日上午6 時50分即警方查 獲時止，均無任何通聯紀錄，此有上開行動電話門號之 申請使用人資料及雙向通聯紀錄在卷可考（見原審卷第 103 頁至第114 頁），且依前述證人蔡緯辰、蘇堃彰之 證述可知，其等於案發時均未見證人簡瑞鴻有與被告交 談、對話之舉動，既無證據可證明被告與證人簡瑞鴻於 案發前有所聯繫，證人蔡緯辰、蘇堃彰單憑線報、證人 簡瑞鴻走向被告與證人周順義之舉動，即懷疑簡瑞鴻係 透過周順義向被告購買毒品海洛因云云，難認有據。是 本件在無其他積極證據足以佐證下，尚難單憑證人即查 獲員警蔡緯辰之證述，遽為不利被告之認定。
（5）至檢察官提出之由證人蘇堃彰製作之海山分局偵辦販賣 毒品案件駐地監視器譯文，關於107 年1 月17日8 時許 在文聖派出所內共有2 段錄音，Ａ影段部分：「00:38 （詹瑞霖）：我的錢也要扣嗎？（台語）」、「00:40 （警方）：也是要扣也是要扣（台語）」；B 影段部分 ：「00:26 （詹瑞霖）：我的錢也要扣嗎? （台語）」
、「00:30 （警方）：也是要扣也是要扣（台語）」、 「00:31 （詹瑞霖）：我自己的錢耶？（台語）」等語 ，有上開監視器譯文、監視器錄影畫面翻拍照片在卷可 佐（見偵卷第249 頁至第252 頁），然細繹該譯文內容 ，被告應係主張扣案之全部現金，即2,200 元，均為其 個人所有，並非犯罪（販賣毒品）所得之財物，不應扣 案，而非主張僅部分現金為其個人所有。檢察官執此主 張扣案2,200 元分為販賣毒品所得、被告個人所有云云 （見起訴書證據清單編號9 ），難認有據。又檢察官以 警方於地上扣得之海洛因，距離簡瑞鴻較近，而認定該 海洛因1 包係簡瑞鴻所丟棄云云（見原審卷第270 頁） 。惟被告看見警方上前盤查即快速起身逃跑等情，業據 證人蘇堃彰、蔡緯辰證述如前，難以排除警方在地上查 扣之該包海洛因係被告於逃跑過程中所丟棄或自口袋不 慎掉落之可能，自不能僅因證人蔡緯辰證稱警方於地上 扣得之海洛因，距離簡瑞鴻較近，與被告距離有20、30 公尺遠等語，遽認定該地上之海洛因係證人簡瑞鴻自被 告手中取得後所丟棄。
（6）本件警方查扣之第一級毒品海洛因共5 包、現金2,200 元時，均未採集其上所留指紋及DNA 等生物跡證，且以 手觸碰、拆封、整理扣案物品（見偵卷第89頁至第95頁 ），復將扣案毒品海洛因送請臺北榮民總醫院鑑定其成 分、純度，扣案現金2,200 元則送入臺灣銀行駐新北地 方法院暨檢察署國庫經辦行，有臺灣新北地方檢察署贓 證物收據1 紙在卷可佐（見原審卷第229 頁），顯均未 原物保存，衡情上開扣案物品、現金上可能留存之指紋 或DNA 等生物跡證，應已受嚴重污染、破壞。是檢察官 於原審審理時聲請將扣案毒品海洛因5 包、現金2,200 元送驗有無指紋、DNA 等跡證等語（見原審卷第243 頁 ），已無實益，況本案事證已明，認無再行調查之必要 ，附此敘明。
（四）綜上所述，檢察官所舉事證，未能使法院獲致被告應構成 販賣第一級毒品罪之心證，而仍有合理性懷疑之存在，檢 察官復未能提出其他證據或指明調查證據之方法，以說服 法院形成被告確有如公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因 予簡瑞鴻之有罪確信，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明 。惟因公訴意旨認此部分與前揭被告所犯持有第一級毒品 罪間具有實質上一罪關係，應為起訴犯罪事實之一部減縮 ，爰就該部分不另為無罪之諭知，特予說明。
五、駁回上訴之理由：
（一）原審基於以上相同之認定，適用毒品危害防制條例第11條 第1 項，刑法第11條、第47條第1 項等規定，並審酌被告 基於供己施用之目的而購入扣案之第一級海洛因，未及施 用即為警查獲，其持有海洛因之數量尚少，兼衡被告係國 中畢業之智識程度、自陳家庭經濟狀況小康（見偵卷第21 頁被告之調查筆錄受詢問人基本資料欄之記載及第115 頁 被告戶籍資料）、坦承持有扣案海洛因之犯後態度、素行 等一切情狀，以累犯量處有期徒刑8 月，併就沒收部分說 明：①扣案第1 級毒品海洛因共5 包（驗餘共淨重0.4488 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣 告沒收銷燬之；扣案之包裝袋4 只、塑膠夾鍊袋5 個，均 係被告所有且供盛裝上開海洛因以便攜帶並避免毒品散逸 滅失之用，屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項規 定宣告沒收；②扣案現金2,200 元，無積極證據足認與本 案犯罪具有關連性，爰不宣告沒收。另說明公訴意旨所指 被告販賣海洛因予簡瑞鴻而涉嫌販賣第一級毒品罪嫌部分 ，依檢察官所舉證據及卷存證據資料，尚有合理懷疑，無 法說服法院形成被告成立販賣第一級毒品罪之確信，應認 此部分事證不足，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與 前揭經起訴論罪之持有第一級毒品罪間，屬實質上一罪關