臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2770號
上 訴 人
即 被 告 黃文龍
指定辯護人 吳怡德律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度
訴字第845 號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署106 年度調偵字第135 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃文龍明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力 之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥， 未經中央主管機關許可，不得持有：
㈠竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，未經 許可，於民國104 年底某日，在桃園市中壢區某處，以新臺 幣（下同）9,800 元之代價，向某真實姓名年籍不詳之人購 得如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之仿散彈槍製造 之槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。 ㈡復基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，未經 許可，於105 年2 月間，在其當時位於桃園市○○區○○路 000 巷00號居所，向某真實姓名年籍不詳之人取得如附表編 號2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。 ㈢另基於持有具殺傷力之子彈之犯意，未經許可，於105年2月 24日之前某日，在臺灣某處以不詳方式取得具有殺傷力之非 制式子彈1 顆（嗣經其於105年2月24日晚間11時50分許擊發 ，詳如後述）而持有之。
二、黃文龍於105年2月24日晚間11時50分許，因認其友人陳文彬 之父陳東球毆打其胞兄黃文慶且毀損黃文慶之物品，而心生 不滿，遂攜帶如附表編號2 所示改造手槍，至桃園市○○區 ○○路000 巷00號「慈善寺」旁工寮臥室內，與陳東球發生 口角爭執後，竟基於恐嚇危害安全之犯意，自腰際取出該改 造手槍（內有上開子彈1 顆），拉動滑套將子彈上膛，再將
手指放入護弓內，朝陳東球方向揮舞槍枝，期間並曾將槍口 瞄準陳東球，以此加害生命、身體之事恐嚇陳東球，致生危 害於安全。而後其於前揭時、地本應注意在狹小之臥室空間 內，以手指放入已上膛之槍枝護弓內、朝陳東球方向揮舞槍 枝之方式恐嚇陳東球之際，當隨時保持槍彈安全狀態，避免 擊發槍枝內之子彈，且依當時狀況觀之，並無不能注意之情 事，竟疏未注意及此，於遭在旁目擊上情之陳文彬見狀立即 上前將其手持之槍枝下壓時，不慎誤觸扳機而擊發子彈，射 中陳文彬之右手臂，致陳文彬受有右手臂貫穿槍擊傷。嗣經 警獲報後到場處理，於翌日（即105年2月25日）凌晨0 時50 分許，在上址工寮內扣得如附表編號1所示槍枝1支，再循線 於同年月26日凌晨1 時40分許，在上址慈善寺前查獲黃文龍 ，經黃文龍於同日凌晨4 時50分許帶警至桃園市○○區○○ 路0段00巷0弄0號，在該房屋屋簷牆壁內起獲如附表編號2所 示改造手槍之槍管，繼而於同日帶警至桃園市○○區○○路 000巷00號3樓，在該屋房間衣櫃內扣得如附表編號2 所示改 造手槍之槍身及彈匣，始查悉上情（至其另持有扣案之空氣 槍1支、霰彈3顆、金屬彈頭2顆、彈殼1顆、武士刀1 把，所 涉非法持有槍、彈、彈藥主要組成零件、刀械部分，業經檢 察官另為不起訴處分確定）。
三、案經陳文彬訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告黃文龍犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159 條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實欄一部分，業據被告坦承不諱（見偵字卷第6 頁反 面至第7 頁反面、第57至59、84至87頁、原審訴字卷第72頁 反面至第73頁、本院卷第106、140頁），並經證人即告訴人 陳文彬、證人即被害人陳東球於警詢、偵查及原審審理時、 證人即陳東球之子、陳文彬之胞兄嚴文豪於警詢、偵查中證 述明確（見偵字卷第12頁至第19頁反面、第78至80頁、原審 訴字卷第117至123、163至164頁），且有蒐證照片附卷可稽 （見偵字卷第34至44頁），暨如附表所示槍枝2 支扣案可證
。而該等槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其中 編號1所示槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿 散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，另編號2所示槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），則係改 造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，經操作檢視，槍管彈室端發現有已擊發之非制式金屬彈 殼1 顆，經取出後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，具殺傷力等情，亦有該局105年3月10日刑鑑字第00000000 00號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第88頁至第92頁反面），參 以陳文彬因遭上述編號2 所示改造手槍內之非制式子彈擊發 而受有右手臂貫穿槍擊傷乙節，除為被告所不否認外，並有 卷附衛生福利部桃園醫院診斷證明書可參（見偵字卷第33頁 ），足見上開扣案槍枝2支及已擊發之非制式子彈1顆均具有 殺傷力無訛。
㈡關於前揭事實欄二部分：
⒈此部分事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第106、140頁） ，核與證人陳文彬、陳東球於原審審理時證述情節大致相符 （見原審訴字卷第117頁至第118頁反面、第121至123頁）， 並有衛生福利部桃園醫院診斷證明書及現場照片在卷可稽（ 見偵字卷第33至40頁），暨如附表編號2所示改造手槍1支（ 槍管彈室端有已擊發之非制式金屬彈殼1顆）扣案可證。 ⒉按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂恐嚇，祇須行為 人以足使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害 之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使 被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被 害人心生畏怖者，均應包括在內（最高法院22年上字第1310 號、52年台上字第751 號判例意旨參照）。而該言語或舉動 是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行 為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知， 而足以使人生畏怖心時，即屬恐嚇。被告於前揭事實欄二所 載時、地，自腰際取出上開改造手槍，拉動滑套將子彈上膛 ，復將手指放入護弓內，朝陳東球方向揮舞槍枝，期間並曾 將槍口瞄準陳東球，業如前述，衡諸社會通念，確有欲加害 陳東球生命、身體安全之意，一般人如見此狀，咸認被告可 能對己不利，足以使人深感生命、身體受到威脅而心生不安 ，客觀上顯屬將加惡害之通知，在場目擊之陳文彬亦因而深 感不安，方有立即上前將被告手持之槍枝下壓之舉措，亦如
前述，顯見被告所為，已達於危害陳東球安全之程度。至證 人陳東球雖於107年5月21日原審審理時證稱：「（問：你上 次提到被告拿槍出來後有揮來揮去的動作，這時候你的心情 如何？）沒有很害怕，被告在我那裡住，我也是幫他，我沒 有跟他收費用，被告居無定所。（問：依你上開回答沒有很 害怕，是表示你有害怕，但充滿無奈的感覺，是否如此？） 不是說什麼無奈，是我跟他講，他不高興。當時我沒什麼害 怕。」、「（問：畢竟被告還是有持手槍在你面前揮來揮去 ，你當時是完全不會感到害怕？）我是在廟裡上班，我幫被 告，被告沒有地方住，我罵他是正常的。害怕是沒有什麼害 怕，跟被告講不聽，又在大小聲，就是這樣的情況。」、「 （問：你跟對方【不限定特定人】進行對談，對方很生氣， 並拿著槍，你都不會感覺到害怕嗎？）我一點都不會害怕， 那是我罵他，才會發生這種事情。」等語（見原審訴字卷第 163至164頁），然其與被告發生口角爭執時，其子嚴文豪亦 因畏懼而先上樓喚醒陳文彬前往阻止，嗣因聽聞爭吵聲音極 大，深覺事態嚴重，旋即撥打電話報警，隨後聽聞一聲槍響 等情，業據證人嚴文豪證述在卷（見偵字卷第19頁），而陳 東球於案發後翌日（即105年2月25日）接受警詢時亦指陳被 告與其發生爭執，憤而拿出槍枝欲朝其開槍，陳文彬聞爭吵 聲，前來制止，而與被告發生衝突，過程中被告開槍打傷陳 文彬等情，而全未述及其於案發時毫無畏怖不安感（見偵字 卷第16至18頁）；再綜觀其於107年4月30日原審審理時證稱 ：我是慈善寺的廟祝，本來被告胞兄黃千宸住在慈善寺，是 我的員工，後來被告沒地方住，就來慈善寺找黃千宸暫時同 住，我也是給他們方便讓他們住，住了一段時間，因廟裡不 能亂搞，被告拿玩具槍在那裡玩，我怕麻煩，於案發當日就 罵被告說在廟裡住沒關係，不要搞槍枝那些，拆了一大堆， 結果起口角，那天我有喝酒，也很兇罵被告，被告被我罵的 很不高興，就發生吵架，然後我就不太清楚了。就吵起來， 拿武器還是什麼東西，就不小心擊發，陳文彬過來，是不是 對我，我不知道，被告拿著不知道什麼揮啊揮、比來比去。 被告也像我自己的小孩子一樣，事情沒有那麼嚴重，只是我 罵被告，被告不高興而已，事發後被告還是有去廟裡找黃千 宸，黃千宸目前還是在廟裡做。我願意無條件原諒被告。這 應該沒有事情，希望法院不要判他，我是不介意等語（見原 審訴字卷第121至123頁），暨於107年5月21日原審審理時證 稱：「（問：陳文彬上次有跟黃文龍調解沒有成功，陳文彬 有跟你說過什麼原因嗎？）我沒有碰到陳文彬，還沒開庭之 前我有跟陳文彬講過去就算了，陳文彬當時沒有特別說什麼
。（問：關於本件有何意見補充？）我上次開庭講過，我不 再追究，小孩子的過失，過去就算了。」等語（見原審訴字 卷第163 頁反面），足見其係因事後已原諒被告，故於原審 審理時證述內容避重就輕，所稱案發時全無畏懼感乙節，核 與情理相違，應屬事後迴護被告之詞，尚難據為有利於被告 之認定。
⒊被告本應注意在狹小之臥室空間內，以手指放入已上膛之槍 枝護弓內、朝陳東球方向揮舞槍枝之方式恐嚇陳東球之際， 當隨時保持槍彈安全狀態，避免擊發槍枝內之子彈，且依當 時狀況觀之，並無任何足令被告不能注意之情事，被告竟疏 未注意及此，於遭陳文彬上前將其手持之槍枝下壓時，誤觸 扳機而擊發子彈，射中陳文彬之右手臂，則結果之發生，顯 係被告可得避免或防止，其就本案之發生自有過失甚明。而 其擊中陳文彬，致陳文彬受有右手臂貫穿槍擊傷，則被告上 開過失行為致生陳文彬傷害之結果，被告之過失行為與陳文 彬之傷害間，自有相當因果關係。
⒋公訴意旨雖以：被告係基於殺人之犯意，於105年2月24日晚 間11時50分許，在上址慈善寺旁之工寮內，自腰間拔出上揭 改造手槍，拉動槍枝滑套，將前開具殺傷力之子彈上膛後， 將手指放入護弓內，以槍口瞄準陳東球，陳文彬在旁見狀立 刻上前將被告手中之槍枝往下壓，被告可預見與人爭奪已上 膛可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，可能走火擊發子彈造 成他人受傷死亡之結果，竟基於縱使槍枝走火造成他人死亡 亦不違背其本意之未必故意，與陳文彬爭奪上揭改造手槍， 於爭奪過程中，該槍果然走火擊發槍膛內之子彈，當場射穿 陳文彬之右手臂，致陳文彬受有右手臂貫穿槍擊傷，嗣經嚴 文豪緊急駕車將血流如注之陳文彬送醫救治，陳文彬始挽回 一命。因認被告此部分所為，係犯二個刑法第271條第2項、 第1 項之殺人未遂罪嫌云云。惟被告堅詞否認有何殺人未遂 犯行，辯稱：因不滿陳東球酒後毆打黃文慶及毀損黃文慶之 物品，方持槍朝陳東球揮舞，恐嚇陳東球，並無長時間持槍 瞄準陳東球，嗣因陳文彬上前搶槍，槍枝走火而擊發致誤傷 陳文彬，於陳文彬中槍後，亦對陳文彬說手要舉高、不要低 於心臟。且與陳東球、陳文彬並無仇恨糾紛，對陳東球、陳 文彬均無殺意等語。經查：
⑴殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生 命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高 法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）。殺人與傷害之 區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位 ，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準
，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害 人自始即有殺害被害人之犯意；至有無殺意，以行為人於下 手時有無決意取被害人生命為準，以戕害他人生命之故意， 著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無 使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為 傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害 程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查 審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程 度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院18年上字第 130 號判例、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611 號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。是行為人於行 為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器 種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察 行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激 、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度 等各項因素綜合判斷。
⑵證人陳東球於偵查及原審審理時證稱：案發當日酒後指責被 告在慈善寺把玩玩具槍之行為，被告被我責罵，很不高興， 與我發生口角爭執，但無肢體衝突，我與被告吵的很大聲， 被告之後拿槍出來揮來揮去，有時會對著我比來比去，但沒 有一直拿槍指著我，也沒有朝我走近，而是站在原地，手持 槍枝揮來揮去、講話，槍頭未朝固定方向，手是隨著語言的 動作揮動，並將槍由胸前往斜上舉，過程中被告要我不要管 那麼多，對我說「不然你要怎麼樣」、「你在囉嗦什麼」之 類的話，但沒有說如果我管那麼多要對我怎樣，也沒有說要 我死之類的話，被告揮來揮去時免不了有比到我，陳文彬是 年輕人，眼睛比較亮，看到我被槍比到，便上前把槍推開， 陳文彬一把槍推開，槍就擊發了，發生槍擊後，被告沒有繼 續對我和陳文彬做其他動作；其實被告只是一時生氣，我與 被告沒有深仇大恨或任何過節，被告沒有要殺我的意思等語 （見偵字卷第79頁、原審訴字卷第121至123、163至164頁） 。證人陳文彬於偵查及原審審理時證稱：案發當日本來在慈 善寺2 樓睡覺，嚴文豪上來叫我，我下樓時見陳東球將被告 和黃文慶的東西往外丟，並與被告發生口角爭執，但沒有發 生肢體衝突，被告與陳東球爭吵約20分鐘後，被告從左腰際 拿出槍枝，此時被告與陳東球之距離約3、4步，我與被告之 距離約1 步，被告將槍枝上膛，手指放在護弓，右手持槍與 地面平行，並瞄準陳東球，我從被告右前方伸手將被告拿槍 的右手往下壓，也就是從槍的上面往下壓，我有碰到被告的 手掌及槍枝，子彈便從我右手前臂內側進入，再從右手前臂
外側射出；被告把槍拿出來指著陳東球，我就立即上前搶槍 ，被告沒有朝陳東球走近，我搶槍、中槍僅間隔幾秒而已， 我將被告的手下壓的同時有聽到槍聲，可能槍口有往上擊到 我的手臂，我中槍後被告沒有再對我做其他攻擊動作；被告 與陳東球於案發前並無任何衝突、爭執，我與被告亦無任何 仇恨、糾紛，也無吵架或發生口角爭執情事等語（見偵字卷 第78頁、原審訴字卷第117頁至第120頁反面）。 ⑶綜觀前揭證人陳東球、陳文彬之證述及被告所辯，足見被告 與陳東球、陳文彬間均無仇恨，本案實係肇因於被告認陳東 球傷害黃文慶、丟棄黃文慶之私人物品並指責被告於慈善寺 內把玩槍枝乙節，以致與陳東球發生口角爭執，被告與陳東 球、陳文彬間確無任何足以引發被告殺意之嚴重衝突或動機 存在，已難認被告因上開細故即萌生殺意。再觀諸卷附照片 ，足見案發現場為空間狹小之臥室（見偵字卷第35至37頁） ，倘被告有殺害陳東球、陳文彬之犯意，以案發當時被告與 陳東球間距離僅約3至4步、被告與陳文彬間距離則僅1 步、 陳東球又處於酒後全無防備、陳文彬亦處於毫無戒心等客觀 情狀觀之，被告大可於進入該臥室時旋將子彈上膛並瞄準陳 東球之身體重要部位射擊，再於陳文彬進入該臥室時旋將子 彈上膛並瞄準陳文彬之身體重要部位射擊，然其卻捨此不為 ，於陳文彬到場後，仍持續與陳東球爭執約20分鐘後，方自 腰際取出槍枝，拉動滑套將子彈上膛，並將手指放入護弓內 ，使陳文彬有奪槍之機會，甚且於取出槍枝朝陳東球方向揮 舞時，並無向前逼近陳東球或陳文彬之舉動，亦未向陳東球 揚言取其性命、使其死亡等言語，且於擊發槍枝內之子彈， 當場射穿陳文彬之右手臂後，亦未繼續再對陳東球或陳文彬 為任何攻擊行為，參以證人嚴文豪於偵查中證稱：被告擊發 子彈後，好像有說把手舉高、不要低於心臟等語（見偵字卷 第79頁），暨前揭證人陳文彬證述其於上前將被告持槍之手 下壓之同時，槍枝內之子彈旋擊發，此等下壓之舉動確已觸 及被告之手掌及槍枝等情，實不能排除陳文彬上開阻止被告 開槍之下壓行為，致被告誤觸護弓內之扳機，因而擊發槍枝 內子彈之可能，被告辯稱其對陳東球、陳文彬均無殺意乙節 ，應非無稽，被告取出槍枝，拉動滑套將子彈上膛，將手指 放入護弓內，朝陳東球方向揮舞等舉動，應僅係出於恐嚇陳 東球之犯意而對陳東球示警，難認係基於殺害陳東球之故意 而為，至陳文彬所受上開傷害，應係其上前搶槍時將被告持 槍之手下壓，使被告已置於該槍枝護弓內之手指誤觸扳機， 因而擊發子彈所致，亦難認被告主觀上有殺害陳文彬之犯意 。公訴意旨認被告前述行為，均係出於殺人犯意為之云云，
尚屬誤會。
⑷至證人陳東球於警詢時指陳：被告拿出槍要對我開槍等語（ 見偵字卷第16頁），於原審審理時卻證稱：被告持槍揮來揮 去等語（見原審訴字卷第121 頁），所述雖有前後不一之情 ，然觀諸證人陳東球於警詢時所言及證人陳文彬於警詢、偵 查及原審審理時所述（見偵字卷第12頁、第14頁反面、第78 頁、原審訴字卷第118 頁），其等均未明確指證被告自腰際 取出槍枝後即全程持槍瞄準陳東球乙節，檢察官復未提出其 他積極證據足證被告有全程持槍瞄準陳東球之舉，本案又無 法排除前揭證人陳東球所述「被告持槍朝陳東球方向揮舞之 過程中，曾將槍口指向陳東球」之可能性，則就此部分自應 為有利於被告之認定。檢察官另指陳文彬所受傷勢在手臂而 非下半部，足見被告於陳文彬下壓槍枝之過程中，有與陳文 彬爭奪槍枝云云，然如前所述，證人陳文彬於偵查、原審審 理時證稱其將被告持槍之手下壓之同時，該槍枝內之子彈旋 擊發，斯時槍口應係朝上等語明確，而未證述被告有與其爭 奪槍枝之情事，檢察官復未提出積極證據以實其說，自不得 以此推測之詞，遽論被告主觀上有殺陳文彬之犯意，併此敘 明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核被告前揭事實欄一㈠、㈡所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪， 前揭事實欄一、㈢所為，係犯同條例第12條第4 項之非法持 有子彈罪，前揭事實欄二所為，則係犯刑法第305 條之恐嚇 危害安全、同法第284條第1項前段之過失傷害罪。公訴意旨 認被告前揭事實欄二所為，係犯二個刑法第271條第2項、第 1 項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，惟本院認定之前揭事 實欄二所載犯罪事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應 予審理，並就此部分依法變更起訴法條。
㈡關於數罪併罰：
⒈按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有 槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有 行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀 械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而 僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客 體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體 有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生
想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地 持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定 不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦 併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其 持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬 數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（指行為發生在刑 法第56條修正前者）。又刑法上所謂「接續犯」，係指行為 人基於單一之犯意，在密切接近之一定時地，接續實行多次 同一行為，而侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理者，始屬相當（最高法院96年度台上字第 6417號、105年度台上字第470號判決意旨參照）。被告分別 持有前揭事實欄一㈠所示仿散彈槍製造之槍枝、事實欄一㈡ 所示改造手槍、事實欄一㈢所示子彈之時間，前後相隔長達 至少約2個月（即104年底某日至105年2月間），持有原因不 一，依一般健全之社會觀念，被告先後持有上開槍枝、子彈 ，已難謂係自始均在一個預定之犯罪計畫以內，出於主觀上 始終同一犯意之進行，欲持有包含上述槍枝及子彈在內之槍 彈。且其先後持有各該槍枝、子彈之三個行為，雖併有同時 持有之情形（即三持有行為重疊部分），然行為著手實行階 段不同，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在犯 罪時間差距上可顯然區隔，持有之客體亦不同，在刑法評價 上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思 活動所為之同一行為，縱其中二次行為（即前揭事實欄一㈠ 、㈡部分）構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論 併罰。辯護人稱上開三持有行為應論以接續犯云云，自不足 採。
⒉又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至 持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪， 兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非 法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈 ，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度台 上字第5556號判決意旨參照）。被告持有槍彈之初，並無持 以犯罪之意圖，其之所以持槍恐嚇陳東球，乃另肇因於其與 陳東球發生口角爭執所致，其之所以開槍擊發子彈射中陳文 彬成傷，則係另肇因於陳文彬上前將其手中之槍枝下壓，欲 搶奪該槍枝所致，且被告上開三次持有槍枝或子彈、一次恐 嚇陳東球、一次過失傷害陳文彬等行為，各自侵害不同法益
（社會法益、陳東球之個人法益、陳文彬之個人法益），在 刑法評價上，該持有槍、彈之三個行為、揮舞槍枝恐嚇陳東 球之一個行為、因誤射而擊傷陳文彬之一個行為，在時間差 距上顯可區分，且各具獨立性，而分別觸犯非法持有槍、彈 罪（共三罪）、恐嚇危害安全罪、過失傷害罪，應係於持有 槍、彈後，另起意犯恐嚇危害安全罪，嗣又因過失而犯傷害 罪。
⒊綜上所述，被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪（共二罪）、非法持有子彈罪（一罪）、恐嚇危害安全 罪（一罪）等四罪間，犯意各別，與其所犯上開過失傷害罪 （一罪）間，罪名有異，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈢原審認被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝共二罪、 非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪、過失傷害罪，事證明確 ，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，經法院 判刑確定，此有本院被告前案紀錄表可參，猶不知悔改，漠 視法令禁制，無故持有本案槍彈，對社會治安潛在危害甚鉅 ，且因細故與陳東球發生口角爭執，遽持槍恐嚇陳東球，期 間不慎致陳文彬受有前揭傷勢，顯見其嚴重欠缺法治觀念， 且缺乏情緒管理及自我控制能力，惟念其犯罪後尚能坦承犯 行，且與陳文彬達成賠償15萬元之共識，然因被告入監執行 中，刑期甚長，無法確定給付期限、方式，故未能與陳文彬 成立調解，陳東球則表示願無條件原諒被告等情（見原審訴 字卷第122 頁反面至第123 頁、第136 頁反面、第143 頁反 面），兼衡陳文彬所受傷勢、被告犯罪之動機、目的、手段 、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審訴字卷 第168 頁反面），就上開五罪分別量處有期徒刑3年6月併科 罰金5萬元、有期徒刑3年6月併科罰金5萬元、有期徒刑4 月 併科罰金3 萬元、有期徒刑5月、6月，並就併科罰金部分均 諭知易服勞役之折算標準為以1,000 元折算一日，暨就有期 徒刑5月、6月部分，均諭知易科罰金之折算標準為以 1,000 元折算一日，再就所處不得易科罰金之罪刑部分，定其應執 行刑為有期徒刑4年5月，就所處得易科罰金之罪刑部分，定 其應執行刑為有期徒刑1 年，就所處罰金刑部分，定其應執 行刑為罰金8萬元。復敘明刑法第2條第2項規定，業於104年 12月30日修正，並自105 年7月1日起施行，沒收制度於刑法 修正後，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律 適用裁判時之法律；扣案如附表編號1所示霰彈槍1支、編號 2 所示改造手槍1支（含彈匣1個），均屬違禁物，俱應依刑 法第38條第1 項規定宣告沒收；至未扣案之誤擊陳文彬之具 有殺傷力之子彈1 顆，既因擊發而已不具子彈效用，自無庸
併予宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥 適。被告上訴意旨或謂前揭事實欄一所示犯行應評價為接續 犯而僅論以一罪云云，或稱證人陳東球既已證述其於案發時 並未感覺害怕，自與刑法第305 條之構成要件有異云云，均 不足採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
被告就事實欄二部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表：
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│編號│扣押物品目錄表所載扣案物品名稱 │數量│鑑定結果 │
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│1 │霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）│1支 │係仿散彈槍製造之槍枝，│
│ │ │ │槍管為金屬材質且已暢通│
│ │ │ │，擊發功能正常，可供擊│
│ │ │ │發適用子彈使用，具殺傷│
│ │ │ │力。 │
├──┼──────────────────┼──┼───────────┤
│2 │改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號： │1支 │係改造手槍，由仿半自動│
│ │0000000000號） │ │手槍製造之槍枝，換裝土│
│ │ │ │造金屬槍管而成，經操作│
│ │ │ │檢視，槍管彈室端發現有│
│ │ │ │已擊發之非制式金屬彈殼│
│ │ │ │1顆，經取出後，擊發功 │
│ │ │ │能正常，可供擊發適用子│
│ │ │ │彈使用，具殺傷力。 │
└──┴──────────────────┴──┴───────────┘