臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2738號
上 訴 人
即 被 告 吳偉臣
選任辯護人 法律扶助潘東翰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107 年度訴字第129 號，中華民國107 年8 月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳偉臣被訴販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
吳偉臣犯如附表編號一至三之罪，各處如附表編號一至三所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上述撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年。 事 實
一、吳偉臣知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品 ，未經許可依法不得販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用之號 碼為0000000000號之行動電話與林衍逢所持用之號碼為0000 000000號如附表編號1 至3 所示時間議定交易金額與數量後 ，即於如附表編號1 至3 所示之時間、地點，將如附表編號 1 至3 所示之毒品，以如附表編號1 至3 所示之價格，販賣 予林衍逢，並當場收取如附表編號1 至3 所示現金。 ㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持 用之行動電話門號0000000000號與林宗慶所持用之行動電話 門號0000000000號於如附表編號4 所示時間議定交易金額與 數量後，即於如附表編號4 所示之時間、地點，將如附表編 號4 所示之毒品及數量，以如附表編號4 所示之價格，販賣 予林宗慶，當場收取如附表編號4 之現金。
二、嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官據報指揮警方依法施以通訊 監察，並經警於民國106 年6 月15日18時15分許，持搜索票 ，在吳偉臣位於桃園市○○區○○路000 號11樓之居所，當 場扣得HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、 電子磅秤2 台等物，再於同日20時33分許，在桃園市○○區 ○○路0 ○0 號，扣得電子磅秤4 台、夾鍊袋1 批等物，而 查悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力
㈠供述證據部分
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以，得為證據之 被告自白，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可；又 所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外 ，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以 排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊 問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、 氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度， 健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切 情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不 正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自 白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之 人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流 暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法 ，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到 被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否 非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與 其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被 告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自 白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續 受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年度 台上字第3479號裁判要旨參照）。本件被告吳偉臣於原審、 本院審理時均主張：伊於警詢及偵查中之自白並非出於任意 性，係因遭警察恐嚇，如果不配合就要收押其太太，且其當 時還在退藥云云（見原審卷第29頁反面至第30頁、本院卷第 140 頁）。被告辯護人於原審時亦稱：被告於106 年6 月15 日、6 月16日及7 月3 日之警詢筆錄及106 年6 月16日之偵 查筆錄中所為之陳述均非出於任意性，因被告於106 年6 月 15日遭警方逮捕時，警方曾向被告表示：「最好配合辦案， 不然你就知道了」、「若不配合的話，妻子將會被羈押」等 語；又被告當時處於毒癮之戒斷症狀，所為之陳述都是在頭 腦不清楚之狀況下所為，且警員於詢問時所為之語氣及用語 ，如「我跟你講你有發出去啦，我明天把你弄嘎啞口無言啦 ，正經的，你不要跟我說你沒發出去啦」、「你有些部分該
坦承就要坦承了啦，明天我問你，講白一點，會把你電到哀 哀叫」、「我跟你說絕對有的」、「你說話怎麼都白賊白賊 這樣」、「都不老實講這樣，……，我不可以把你壓頭，不 說嘛，我也沒你的辦法嘛」等，都足令被告心生畏懼，其所 為非出於任意性之陳述，自不得作為證據使用等語。是本件 自應先審究被告於警詢及偵查中之自白是否出於任意性。查 ：
①經原審勘驗106 年6 月15日、6 月16日及7 月3 日警詢筆錄 及106 年6 月16日偵查筆錄之錄音錄影光碟（見原審卷第40 至62頁反面、第72至91頁），勘驗結果各為： ⑴106 年6 月15日警詢筆錄部分「㈠、錄影畫面播放的速度越 往後播放越較錄音稍快，惟係連續錄音錄影。㈡、員警與被 告一問一答，員警問話過程中口氣尚屬平和，被告神色正常 、應答流利，期間尚有與製作筆錄員警閒聊關於部首之問題 ，對於製作筆錄員警陳述有誤之地方也能加以指證，除其他 員警將文件交由被告簽名或蓋指印時，有將被告的手拉住蓋 指印外，製作筆錄員警與被告間均無任何肢體接觸。㈢、員 警提問時除未提及『3718-VK 自小客車』外，其餘筆錄記載 均與錄音內容大致相符。」。
⑵106 年6 月16日警詢筆錄部分「㈠、錄影畫面播放的速度有 時較錄音為快，惟除播放時間05：40至06：20時鏡頭被手掌 覆蓋外，仍係連續錄音錄影。㈡、員警與被告一問一答，員 警問話過程中口氣尚屬平和，被告有時雖然略顯緊張，但神 色尚屬正常且應答流利，過程中尚有進食，亦有撥打電話與 親友聯繫，員警在被告感覺寒冷時，也有提供外套給被告穿 上。㈢、員警提問時除未提及下列所述的內容外：⒈筆錄第 6 頁倒數第4 行『該4 組門號使用人都是同一人』；⒉筆錄 第8 頁第17行至第18行『（林宗慶）有無仇恨或金錢糾紛？ 沒有仇怨。』；⒊筆錄第9 頁最後1 行及第10頁第1 行『送 到文藝路租居住所給我的』、『目睹』，其餘筆錄記載均與 錄音內容相符。」。
⑶106 年7 月3 日警詢筆錄部分「㈠、連續錄音，且筆錄記載 與錄音內容大致相符。㈡、員警與被告一問一答，員警問話 過程中口氣尚屬平和，被告應答流利，期間尚有與製作筆錄 員警閒聊，表示想要抽菸，對於製作筆錄員警陳述有誤之地 方也能加以指正。」。
⑷106 年6 月16日偵查筆錄部分「㈠、連續錄音錄影，但影像 部分因有雜音雜訊過大無法聽清楚內容，臺北地檢署另有存 錄音檔，且筆錄記載與錄音內容大致相符。㈡、檢察官與被 告一問一答，檢察官問話過程中口氣平和、態度懇切，被告
應答流利，期間尚且說明與警詢內容不符之處。」。 ⑸綜觀上開勘驗結果及勘驗筆錄內容，可知上開警詢及偵查筆 錄製作過程均係全程連續錄音錄影，警員、檢察官於詢問、 訊問時，口氣尚屬平和，未見有何以脅迫、利誘、恐嚇或任 何不正方法詢問之情形，且過程中被告應答流利、神智清晰 、意識正常，亦非單純附和或配合詢問者而回答問題；被告 復在警詢、偵查結束後，親自閱覽筆錄內容後簽名確認，已 難認其自白有出於非任意性之情事。
⑹至於在106 年6 月15日、6 月16日之警詢內容，經勘驗後， 可知警方雖曾向被告表示：「【我跟你講，你有發出去啦（ 台語）】，我明天就問到你啞口無言，【你現在說你沒有， 有差嗎（台語）】，有些東西，【有錄到那個（台語）】， 有些東西，要碼你，我還沒真正深入之前，有些部分你該坦 承的你就要坦承了，我明天【問下去，講白一點，一定電到 你唉唉叫都會（台語）】，你現在跟我爭論你有沒有發出去 ，我跟你說你絕對有的，是不是。」（見原審卷第45頁反面 ）、「嘿，你講話怎麼白賊臉白賊臉的樣子」（見原審卷第 78頁反面）、「唉啊，都不老實講。好吧，你不想喝水，我 不能硬壓你頭，你不講，我也沒有辦法」（見原審卷第80頁 ），然此部分尚核屬警方辦案時詢問之技巧，僅須問案方法 不涉及刑求、恐嚇、利誘等不法方法，無論係採質問被告顯 不合理答辯之方法、提示相關人證、物證、書證營造被告理 屈之情境，或曉諭被告如此之答辯顯不合理及不可靠，以使 被告在無從狡辯下而承認犯行等等，均屬偵查機關之合法訊 問技巧，本件既無其他事證證明被告上開警詢筆錄所為之陳 述，係出於員警之刑求、恐嚇、利誘等不法方法下所為，自 難僅以員警於詢問過程中，數度質問或曉諭被告之答辯顯不 合理及不可靠，遽認被告於警詢時所為之自白係非出於其自 由意志下所為。
②又證人即製作筆錄之警員王志串、王證諺於偵查中具結證稱 ：被告到案後製作筆錄時並沒有藥癮發作之情形，精神狀況 都很正常，而且被告被查獲時，其有問被告最後一次施用毒 品之時間，他說就是剛才出門前，這個時間距離後來製作筆 錄的時間，不可能會有藥癮發作之情形等語（偵卷第160 頁 反面至第161 頁），已難認被告有何遭受不正訊問，抑或毒 癮發作而無法為完全陳述之情狀。
③況販賣第一級、第二級毒品乃最輕本刑無期徒刑、7 年以上 有期徒刑之重罪，茍無實際犯行，豈有為求自身或其配偶脫 免羈押，即隨意招認而自承重罪之理。被告所為上開辯詞縱 然屬實，亦係出自其自身主觀上以為認罪即可免遭羈押之動
機所為，然其自白之動機為何，屬其內心之意思，於無偵查 機關不法取證之情形時，自不能執其動機而否定自白之任意 性，自與刑事訴訟法第156 條第1 項所列各種不正方法之情 況有別。
④綜上，被告於106 年6 月15日、6 月16日及7 月3 日之警詢 筆錄及106 年6 月16日之偵查筆錄中所為之自白，係出於清 楚之自由意志所為，並無證據證明係出於不正方法訊問所取 得，堪認被告此部分自白係出於任意性，且與事實相符，而 合於刑事訴訟法第156 條第1 項規定，依法自得為證據。 ⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之2 分別定有明文。而該法第159 條之2 所謂「具有 較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳 述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審 判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證 人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信 之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內 容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意 性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第 5361號判決參照）。查證人林衍逢、林宗慶於警詢時所為之 證述，對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，且 經被告及其辯護人爭執證據能力（見原審卷第29頁反面）， 經核證人林衍逢、林宗慶皆已於原審審理中以證人身分到庭 接受交互詰問，而其等於原審審理中所為陳述與警詢時所述 仍有若干不一致情形，或有因為時間過久、記憶不清，而無 法翔實就犯罪事實為陳述，而得認為陳述前後不一致之情形 ，審酌證人林衍逢、林宗慶受司法警察、司法警察官詢問時 外部情狀，查無受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他 外力干擾情形，又其等受詢問筆錄記載均條理清楚，且以一 問一答方式為之，在受詢問後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽 名；另證人林衍逢、林宗慶於原審審理中亦各未主張之前有 遭受強暴、脅迫等不正方式取供之情形。從而，應認證人林 衍逢、林宗慶前於警詢時所為陳述均具有可信之特別情況， 且經審酌上開陳述之內容，為認定本案被告犯罪事實存否所 必要，則依前揭規定，應認證人林衍逢、林宗慶於警詢時之 陳述均得作為本案之證據使用。
⒊再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例 外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程 序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問 制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證 據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於 審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。 倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質 、詰問權行使之可言（最高法院104 年度台上字第1576號、 102 年度台上字第1272號、101 年度台上字第5828號判決意 旨參照）。查證人林衍逢、林宗慶於偵查中向檢察官所為之 證述，均業經依法具結，並無顯不可信之情況，被告及其辯 護人復未釋明該等證述內容有何顯不可信之情況存在，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中向檢 察官所為之證述，自應有證據能力。被告之辯護人雖稱證人 林衍逢、林宗慶之證述未經被告行使對質詰問權，應無證據 能力云云。惟公訴人業已聲請證人林衍逢、林宗慶於審判期 日到庭作證，被告之辯護人並於原審審理時對證人林衍逢、 林宗慶行使對質詰問權，已無其所稱未經對質詰問之情況， 原審並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴 訟上程序權利，已受保障，並無不當剝奪被告對質、詰問權 之行使，自屬合法調查之證據。
⒋復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用其餘被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院 審理時均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情 事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能力。 ㈡非供述證據部分：
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護 人充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊之被告固坦承有與如附表所示之人以行動電話聯繫如附表 所示之通話內容後，即於如附表所示之時間、地點見面，惟 矢口否認有何販賣毒品之犯行，其辯稱：伊與林衍逢見面係 因林衍逢向伊借錢，有2 次是伊拿錢給他，有1 次是林衍逢 要還錢；而其與林宗慶有木頭藝品之生意往來，相約見面是 在談木頭生意云云。經查：
㈠被告有以其持用之行動電話門號0000000000號分別與林衍逢 所持用之行動電話門號0000000000號、林宗慶所持用之行動 電話門號0000000000號聯繫如附表所示之「通話內容」後， 即於如附表所示之時間、地點與林衍逢、林宗慶見面；嗣為 警持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，於106 年6 月15 日18時15分許，在其位於桃園市○○區○○路000 號11號之 居所，扣得HTC 手機1 支（含行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張及電子磅秤2 台，並於同日20時33分許，在桃園 市○○區○○路0 ○0 號，扣得電子磅秤4 台及夾鍊袋1 批 等情，為被告所自承（見原審卷第28頁反面），並有通訊監 察譯文、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可稽（見偵卷第39至41頁、第63至65頁、第72 至74頁），復有被告使用之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可資佐證，此部分事實應堪認定。
㈡事實欄一、㈠（即附表編號1 至3 ）部分
⒈證人林衍逢於偵查時，檢察官以證人身份傳喚到案後，提示 如附表所示之通聯譯文予之閱覽，並詢問上開通話內容係為 何意，證人林衍逢證稱：行動電話門號0000000000號是其之 前使用的門號，106 年4 月1 日、同年月6 日、同年月8 日 之監聽譯文內容都是其向被告購買海洛因，被告要送海洛因 過來給我，1 日及8 日都是在其家中社區門口交易，6 日這 次因其父母不在，其有請綽號阿祥的朋友去帶被告上來家裡 坐坐，這3 次都是被告將海洛因交給我的，以價格6,000 元 交易海洛因半錢1.8 公克，都是現金交易等語明確（見偵卷 第151 至152 頁）。而被告於警詢時亦坦言: 其有認識一個 行動電話0000000000號之使用者，叫做「顏宏」，106 年4 月6 日之通訊監察譯文講的內容是說毒品交易，交易安非他 命1 兩8,000 元，這是抵他欠其的錢，他有叫一個年輕人帶 其上去到他家，一樣是給他1.8 公克、6,000 元；4 月1 日
之通訊監察譯文一樣是6,000 元等語，有原審勘驗該等警詢 錄音錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第85頁至第86 頁、第49頁反面、第51頁及反面），核與證人林衍逢上開證 述有於106 年4 月1 日及同年月6 日與被告交易之時間、地 點、毒品種類、數量及金額大致相符。再參諸被告與證人林 衍逢於如附表編號1 至3 所示之「通話內容」，均見證人林 衍逢一再催促被告，詢問被告人在何處，且表示很急等語， 此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第39至41頁），證人林 衍逢亦於偵查中證稱：其當時提藥提的那麼嚴重，催的很急 等語（見偵卷第152 頁），足見證人林衍逢當時確因毒癮發 作，有迫切施用毒品之需求，而急欲向被告購入毒品施用甚 明。被告嗣雖翻異前詞，改辯稱: 與證人林衍逢見面之目的 僅是單純為了借還款云云，然衡以常情，應無如此急迫之理 ，被告上開所辯，實難採信。綜上，被告與證人林衍逢於如 附表編號1 至3 所示之「通話內容」後，確有於如附表編號 1 至3 所示之時間、地點與被告見面，並以6,000 元之價格 交易海洛因1.8 公克乙節，堪以認定。
⒉至證人林衍逢於原審審理時雖改稱：伊打被告手機跟被告聯 繫，但因伊經濟狀況不好，被告來之後，伊沒有錢，印象中 被告有請一次，只有一次記得是白天有交海洛因伊有打算用 6,000 元跟被告買，但沒有成功云云（見原審卷第121 至 124 頁）。惟其於原審審理時所證稱都沒有與被告交易成功 ，被告只有請其用一次海洛因等內容，與其上開警偵時一致 證述被告有於如附表編號1 至3 之時間、地點交付海洛因， 均有交易成功等情，已有所不同；而證人林衍逢於原審就如 附表編號1 至3 所示之交易內容加以訊問時，復證稱：其現 在記不清楚，不記得，警偵講的內容是因為當時在提藥，警 察問其就講，沒有要故意誣陷誰，提藥不是一天兩天的等語 （見原審卷第124 頁），惟觀諸證人林衍逢製作警詢筆錄、 偵查筆錄之時間各為106 年6 月28日、106 年10月24日（見 偵卷第34、151 頁），相隔已達近4 個月之久，豈有於偵查 中經具結向檢察官所述之內容仍有因提藥而不能清楚陳述之 理。況且，證人林衍逢亦於原審審理時證稱：被告每次過來 ，伊都會跟被告要毒品，電話中也不方便講什麼，誰會把毒 品的事情在電話中講，都是當面跟被告講的等語（見原審卷 第121 頁反面），倘被告從未依證人林衍逢所託攜帶海洛因 販賣予其施用，證人林衍逢豈有一再聯繫被告前來，並不斷 催促之理，顯見證人林衍逢於原審審理時所述實有記憶不清 、維護被告之情，自難遽為有利於被告之認定。 ⒊至證人林衍逢是否確有交付如附表所示現金予被告乙節:
⑴證人林衍逢於偵查中已明確證稱：如附表編號1 至3 都是現 金交易，並分述:106年4 月1 日是被告開車過去，被告交海 洛因給伊，伊付現金給被告；106 年4 月6 日是被告送海洛 因過來，因為伊父母親不在，伊叫一個綽號阿祥的朋友去帶 被告上來，一樣是6000元買半錢海洛因1.8 公克，也是現金 交易；106 年4 月8 日這一次是在社區門口交易，被告這次 好像是跟他老婆一起來的，錢是伊交給被告，被告交海洛因 給他，一樣是買6000元海洛因半錢1.8 公克等語明確（106 年度偵字第16447 號卷第151 頁至第152 頁）。審酌該次偵 訊，檢察官係逐一提示如附表編號一至三所示三次通訊譯文 予證人林衍逢閱覽後，證人林衍逢方為上開詳細證述，而證 人林衍逢於閱覽後，非但確認有交易毒品之情節，甚而可逐 一說明該次交易之細節，顯非單純概述歷來交易之情況，綜 合上情以觀，益徵證人林衍逢於偵查中證述如附表編號一至 三所示三次毒品交易，均系現金交易乙節，應值採信。 ⑵至證人林衍逢雖嗣於原審審理時改稱：其錢不夠，沒有給被 告錢等語（見原審卷第121 至124 頁）。然證人林衍逢於原 審審理時，就交易細節為何乙節，或稱: 伊每次開口跟被告 買，被告來了以後，伊沒有錢，伊印象中有請伊乙次，後又 稱: 好像有一次有交海洛因給伊，伊想拿手機跟他換，伊在 提藥，就把他騙過來，嗣又稱: 伊有打算用六千跟被告買， 因為伊手機是剛買的，他說不要搞這些有的沒有的云云（詳 見原審卷第120 頁至第122 頁）。證人林衍逢於原審審理時 已坦言: 伊與被告僅係朋友關係，因彼此都有在施用海洛因 ，所以比較有話聊等語，足徵被告與證人林衍逢間要無任何 特殊情誼甚明，而海洛因市價昂貴，且為檢警查緝重點項相 ，一經查獲當面臨重刑，實難想像被告會特意駕車前往證人 林衍逢之住所僅為贈予第一級毒品海洛因予要無任何特殊情 誼之證人林衍逢，況依證人林衍逢於原審審理時之證述，係 尚有致電予被告，被告攜海洛因至現場後，伊方告知身上無 款項，被告竟未動怒，甚而將所攜毒品贈予證人林衍逢，且 於證人林衍逢嗣再次致電仍依約前往？此實顯有悖於交易常 情。綜上，證人林衍逢嗣於原審審理時之證述，非但與其於 偵查中所述不符，且亦有悖於交易常情，顯係證人林衍逢迴 護被告之詞，不足採信。
㈢事實欄一、㈡（即附表編號4 ）部分
⒈證人林宗慶於警詢時證稱：其有使用行動電話門號00000000 00號，也認識被告1 、2 年了，其與被告於106 年4 月6 日 之通訊監察譯文，是在談論購買毒品安非他命之內容，譯文 中「一粒」是指一兩之意思，是在106 年4 月6 日，在桃園
市蘆竹區大竹南路213 巷口交易，其向被告購買1 兩約35公 克之安非他命，價格是1 萬元，只有跟被告購買過1 次等語 （見偵卷第37至38頁），並於偵查中具結證稱：其有使用行 動電話門號0000000000號，106 年4 月6 日之通訊監察譯文 ，是其與被告之對話，其問被告是不是要來找其，其有向被 告購買1 兩安非他命1 萬元，譯文中講「一大粒」這樣講被 告就知道其要買安非他命，這次交易是被告來蘆竹區大竹北 路工作地點來找我，其只有跟被告交易過這1 次等語（見偵 卷第122 至123 頁），均一致證稱其在以上開行動電話與被 告聯繫如附表編號4 所示之「通話內容」後，有於如附表編 號4 所示之時間、地點與被告見面，並約定以1 萬元之價格 交易甲基安非他命1 兩之事實。
⒉被告於106 年6 月16日警詢及偵查中供承：其有賣毒品予他 人施用，賣安非他命，有賣給林宗慶，是4 月6 日，幾點忘 記了，地點是其送去他工作地方給他的，是桃園市蘆竹區的 大竹北路，詳細地址不知道，賣給林宗慶1 兩1 萬元，只賣 1 次，譯文裡說的「一大粒」就是指安非他命等語，有原審 勘驗該次警詢錄音錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷 第78頁反面至第79頁反面、第60至61頁、第87至88頁），核 與證人林宗慶上開證述與被告交易之時間、地點、毒品種類 、數量及金額大致相符。再參諸被告與證人林宗慶於如附表 編號4 所示之「通話內容」中，可見證人林宗慶要求被告前 去找其，而且要帶「那種的」、「另外一種的」、「大粒的 」、「一大粒」等用語，此有通訊監察譯文附卷足參（偵卷 第41頁及反面），此與毒品交易中常以暗語表示毒品代號之 情狀相符，堪認證人林宗慶上開證稱有於如附表編號4 所示 之時間、地點有以1 萬元與被告交易甲基安非他命1 兩之事 實應非虛妄。
⒊至起訴書雖記載被告係於106 年4 月6 日「15時許」，販賣 如附表編號4 所示之毒品、數量予證人林宗慶，然觀諸被告 與證人林宗慶該日之通訊監察譯文內容（偵卷第41頁及反面 ），可知兩人於該日13時13分許在聯繫如附表編號4 所示之 「通話內容」後隨即見面，在見面後始另有106 年4 月6 日 13時30分16秒、14時30分12秒之通話內容，此觀被告於13時 30分16秒通話中向證人林宗慶表示：「等一下你剛剛拿給我 的那個我忘記拿，你等一下拿袋子裝，順便幫我帶一下」， 證人林宗慶復於14時30分12秒通話中向被告表示：「德仔， 我差不多15分鐘到，我現在在長庚紀念館這裡，醫院這裡」 ，且證人林宗慶復於偵查中證稱：這次交易是被告來蘆竹區 大竹北路工作地點來找我，剛才講的我去龜山長庚醫院找被
告是我去找被告談木材的事情等語即明（偵卷第122 至123 頁），足見被告與證人林宗慶交易甲基安非他命之時間應為 106 年4 月6 日13時13分至13時30分間之某時許，起訴書記 載為該日之15時許，應有誤認，併此敘明。
⒋另證人林宗慶於原審審理時雖改稱：其與被告係因買賣木頭 認識，其不曾向被告購買過安非他命，通訊監察譯文中的通 話內容是在講木頭的事情，「片子大粒的」、「一大粒」、 「一大粒電影」是在指樹瘤大小，片子是指要看youtube 去 確認，「另外一種也要帶過來，那種的」是指沈香，其有找 到買主等語（見原審卷第118 至119 頁反面），與其上開警 偵時一致證述被告有於如附表編號4 之時間、地點與其以1 萬元之價格交易安非他命等情，已有所不同，而與被告於原 審審理時辯稱：通訊監察譯文內容係與證人林宗慶在談論木 頭生意一事相符，足見證人林宗慶於原審審理時之證述內容 顯係配合被告之辯稱所為。再者，倘如被告所稱買賣木頭生 意並非違法（見原審卷第185 頁），證人林宗慶豈有以「一 大粒電影」、「另外一種的」等暗語來形容樹瘤大小、沈香 之理，顯然與一般社會通念相悖，是證人林宗慶於原審審理 時所為之證述內容，是否與實情相符，顯有可疑。另證人林 衍逢復證稱：其於106 年7 月6 日製作警詢筆錄時是因為警 察拿被告筆錄出來，要其照被告筆錄陳述等語（見原審卷第 119 頁），惟其於翌日至檢察官面前作證時，並無被告之警 詢筆錄，檢察官復未提示被告之警詢筆錄內容供證人林宗慶 閱覽，卻仍證述其有以1 萬元向被告購買安非他命之事實， 並向檢察官解釋交易地點確實是在其工作地點附近，其所稱 龜山長庚醫院才那次是其去找被告談木材的事情等語，此有 偵查中之訊問筆錄在卷可佐（見偵卷第122 頁反面），顯見 其於原審審理時所述顯為維護被告而故意虛偽陳述，自不可 採信。
㈣被告就前揭販賣毒品犯行具有營利之意圖
又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則
一。本案因被告否認有販賣第一級、第二級毒品海洛因及甲 基安非他命之犯行，致無法查知其販賣海洛因、甲基安非他 命之利得，惟被告與林衍逢、林宗慶僅係一般往來關係，並 非至親，又無特殊交誼，衡諸常情，茍非出售有利可圖，衡 情被告實無一再甘冒被查緝科以重刑之風險，而僅以購入價 格更行轉售之理。是被告就前揭販賣毒品犯行，均具有從中 賺取買賣價差營利之意圖，應屬明確。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。本件 罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，未經許 可不得非法持有及販賣。是核被告所為，就事實欄一、㈠部 分（即附表編號1 至3 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡部分（即附表 編號4 ），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。其販賣前分別持有第一級、第二級毒品之低度行 為，已為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所 為上開3 次販賣第一級毒品之犯行、1 次販賣第二級毒品之 犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣 毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告固曾於 偵查中坦承犯行（見偵卷第119 頁反面至第120 頁），惟其 於原審審理時均否認有交付如附表所示之毒品予如附表所示 之人，顯然否認有販賣毒品之行為，自不符合該條規定之要 件，而無從予以減輕其刑。
㈢又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。而被告固於偵查中供出其 毒品來源為「游嘉玲」，有訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第11 9 頁正反面），惟臺灣桃園地方檢察署函覆並未因被告供出 而有查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣桃園地方檢察署107 年7 月6 日桃檢坤萬107 偵1901字第066543號函附卷可參（ 見原審卷第171 頁）。是本件既未因被告之供出毒品來源而 查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，核與毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定不符，無從據以減輕其刑，附 此敘明。
㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 又販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項之規定，各為「死刑或無期徒刑」 、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，然同為販賣第一級、 第二級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於同儕、朋友間為求互通有無之有償轉讓或賺取 些微差價者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一 概為「死刑或無期徒刑」（販賣第一級毒品）、「無期徒刑 或7 年以上有期徒刑」（販賣第二級毒品），量刑上幾無轉 寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字 第6157號判決意旨參照）。查被告就上開犯行，固戕害國民 健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟其所為販賣毒