臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2648號
上 訴 人
即 被 告 陳彥州
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院107 年度訴字第252 號，中華民國107 年8 月2 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第796 號、
107 年度偵字第4728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳彥州違反毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共5 罪） 、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第11條 第2 項之持有第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。就上述販賣第二級毒品罪刑部分，各判處有期徒刑3 年8 月、4 年、3 年10月（共3 罪）；就施用第二級毒品部 分判處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金折算標準；再就持有 第二級毒品部分，判處拘役30日，並諭知易科罰金折算標準 ；末就轉讓禁藥部分，判處有期徒刑8 月，且就上述不得易 科罰金之部分，合併定應執行刑為有期徒刑5 年6 月。經核 原判決認事用法、量刑及均無不當，應予維持，並引用第一 審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，逕以其所 提出之上訴理由為上訴意旨（略以）：上訴人即被告陳彥州 於原審審理時坦承其之所以販賣毒品係為賺取微薄利潤供養 父母，又其販賣對象特定，數量非鉅，與為了獲取鉅額利潤 而販毒者大相逕庭，原審判決就本案未適用刑法第59條減輕 被告之刑度，確有違比例原則而非適法之判決，況毒品危害 防制條例第17條第2 項並未限制在適用該條後，即排除刑法 第59條減刑之適用。另就被告如原審判決附表一編號二所示 販賣毒品予梁鶴瓊部分，原審亦未審酌被告未就該次販賣收 取價金，侵害法益程度尚輕，逕為量處有期徒刑8 月亦有判 決不備理由之違誤等語。
三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告 緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官 行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定 各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性 之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上 審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告
所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之 ，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑 或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有 效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內 部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得 任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原 則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第 7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647 號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃 憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦 非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束， 即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感 情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平 等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最 高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越 或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當 ，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準， 此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官 不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判 之真義。
四、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不 利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇
該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。五、查原審以被告犯行明確，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）、同條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品 罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，審酌被告正值青壯 ，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品之方式營 利，又無視政府禁令，任意轉讓甲基安非他命之禁藥予他人 施用，助長毒品、禁藥氾濫之風，並危害他人身心健康及社 會秩序，孳生社會犯罪問題；兼衡被告施用及持有第二級毒 品，非但戕害身心，並有滋生其他犯罪、危害社會治安之虞 ，嚴重損及公益，所為應予非難；惟考量其施用毒品之行為 於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，復 為考量被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，應認犯後態度 良好，復斟酌被告取得、販賣、轉讓、施用、持有毒品之犯 罪動機、目的，其各次販賣、轉讓、持有第二級毒品之重量 、數量、手段，暨其前科素行、自述學歷為高中肄業、現無 業、需扶養父母親之家庭經濟狀況等一切情狀，因而就被告 販賣第二級毒品部分，各量處有期徒刑3 年8 月、4 年、3 年10月（共3 罪）；次就施用第二級毒品部分量處有期徒刑 3 月；再就被告持有第二級毒品部分量處拘役30日；末就被 告轉讓禁藥部分量處有期徒刑8 月，且就被告上述所犯施用 及持有第二級毒品罪部分，分別諭知易科罰金之折算標準， 及上述不得易科罰金之部分，定應執行為有期徒刑5 年6 月 。本院以為，除就轉讓禁藥部分的法律適用，或有應論以毒 品危害防制條例第8 條第2 項之爭議，其餘認事用法均無不 當。惟最高法院向來認應論以藥事法第83條第1 項，為免爭 議造成案件撤銷來回審級之間，反有害於被告權益，本院僅 就原審量刑部分為審酌，原審既就共同運輸第二級毒品罪部 分適用刑法第59條酌減其行，相較其他犯行更輕之罪名，並 未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情 ，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法 令等情事。原審另就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明 理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。
六、被告雖以原審判決就其本件各項犯罪均未適用刑法第59條規 定予以減刑等語，指摘原審判決並非適法。惟按刑法第59條 酌減其刑之規定，必須依犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用；或者依犯罪情狀，有情輕法重之憾（參見司法院大 法官釋字第263 號解釋），始得適用。經查被告前於105 年 間已因多次販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥等犯行遭警查獲，
經檢察官提起公訴，迭經臺灣新北地方法院106 年度訴字第 155 號、本院106 年度上訴字第2974號判決判處罪刑，現由 最高法院繫屬審理中，被告卻於查獲後之106 年間更犯本案 犯行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查；又被告所犯各 次販賣第二級毒品罪均自白犯行，均依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，各為減輕其刑等情，均經原審詳明論述在 卷。是被告上述之情狀，尚無情堪憫恕情狀或情輕法重之憾 ，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。至被告固以其 販賣第二級毒品予證人梁鶴瓊之部分，並未收取價金，指摘 原審未及審酌而有判決不備理由等語，惟按行為人有無營利 之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他 人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其 刑罰輕重的評價原因，屬販賣毒品犯罪的重要構成要件事實 ，行為人如對販賣毒品罪之營利意圖並未供認，即難認其已 對販賣毒品的事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第 2 項規定之適用。經查被告業於偵查中供稱（略以）：梁鶴 瓊叫被告拿1000、2000的安非他命給他，最後在被告家旁邊 的巷弄交易安非他命1 克，當天梁鶴瓊並未交付買賣價金， 其本來打算跟梁鶴瓊收1000元等語，核與證人梁鶴瓊於偵查 中之證述大致相符，且有兩人於106 年12月7 日之通訊監察 譯文在卷可稽，且被告前於原審審理中就上述犯罪事實已坦 認犯行，原審並據此認定被告有毒品危害防制條例第17條第 2 項關於自白減輕其刑之適用，足認被告主觀上係具有販賣 毒品予梁鶴瓊之意圖，客觀上亦有交付毒品之事實，而原審 就此部分之量刑亦未違反比例原則及平等原則，應認原審認 適用法並無違誤。綜上所述，本件被告各項犯罪均無情輕法 重堪予憫恕之情狀，被告上訴意旨均無理由，應予駁回。七、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本條屬第二審 之特別規定，無似同法第306 條限定於「法院認為應科拘役 、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席 判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限 制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧 訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序 ，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無 違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求 的被告最後陳述權（刑事訴訟法第290 條）調和，所為之例 外規定。查被告於本院準備程序及審理期日，經本院合法傳 喚，均無正當理由不到庭，依據前述說明，並無侵害被告訴 訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺
席辯論及判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
【附件】
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第252號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥州
選任辯護人 趙君宜律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4728號、107 年度毒偵字第796 號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
陳彥州犯如附表一編號一至六「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號一至六「主文及宣告刑」欄所示之刑；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號一至六「主文及宣告刑」欄所示之罪，應執行有期徒刑伍年陸月。
貳、沒收部分：
扣案如附表二所示之物，均沒收銷燬之。
扣案如附表三所示之物，均沒收之。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳彥州明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，亦知悉 甲基安非他命屬中央衛生主管機關衛生福利部公告列為禁藥 ，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，非經許可不得 轉讓予他人，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、 轉讓禁藥之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話 作為聯絡工具，為下列行為：
㈠以如附表一編號一所示之時間、地點，將如附表一編號一所 示數量之禁藥甲基安非他命，以如附表一編號一所示之方式 轉讓予陳建宏。
㈡以如附表一編號二至六所示之時間、地點，將如附表一編號 二至六所示數量之第二級毒品甲基安非他命，以如附表一編 號二至六所示之交易方式及金額，販賣第二級毒品甲基安非 他命予附表一編號二至六所示之對象（詳如附表一編號二至 六所示）。
二、陳彥州前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106 年度 毒聲字第13號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國106 年7 月17日釋放出所，復於上開觀察、勒戒 執行完畢後5 年內之107 年2 月3 日晚上某時許，基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新北市○○區○○路0 段000 號5 樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃 球內，點火燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。
三、陳彥州亦明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒 品大麻之犯意，於107 年2 月4 日前之某日，在不詳地點， 向真實姓名、年籍不詳之成年人，無償取得第二級毒品大麻 1 包（毛重0.6620公克、驗餘淨重0.0788公克）而持有之。四、嗣經警於107 年2 月4 日下午3 時許，持搜索票在新北市○ ○區○○路0段000號0樓實施搜索，扣得如附表二、三所示 之物，始查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本判決所引用被告陳彥州以外之人於審判外陳述之卷證資料 ，被告及其辯護人於言詞辯論終結前均對於證據能力明示同 意為證據使用（見本院卷第100 至101 頁），本院斟酌上開 證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認
作為認定被告有無犯罪之證據亦屬適當，依同法第159 條之 5 之規定，均有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 洵具證據能力。
二、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見本 院卷第60至61頁、第101 頁），核與證人陳建宏、林玉蘭、 馮家蘭、林家弘於警詢及偵訊中、證人梁鶴瓊於偵查中之證 述情節大致相符（見偵卷第27至37頁、第39至49頁、第51至 57頁、第187 至224 頁、第233 至235 頁、第247 至249 頁 、毒偵卷第179 至181 頁），復有行動電話門號0000000000 號之通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱單、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣案物照片22張、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司107 年2 月23日出具之濫用藥物檢驗報告等件在卷 可稽（見偵卷第61至70頁、偵卷第77至85頁、第86-1頁、第 113 至133 頁、毒偵卷第31至35頁、第37頁、第65至85頁、 第135 頁、第139 頁），足認被告前揭自白與事實相符，堪 予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各 次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣 者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之 極大風險，而無端親送毒品至交易處所之理。查被告為智識 正常之成年人，是其對於毒品價格昂貴、取得不易、毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪、法律並就此懸有重典處 罰等情，當知之甚稔，而被告與如附表一編號二至六所示之 交易對象並非至親、摯友，倘無從中營利賺取差價或投機貪 圖小利之意圖，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，出售交付毒 品於他人，是被告本案各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀 上均具有營利之意圖，至為灼然。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106 年度毒
聲字第13號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於106 年7 月17日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署 檢察官以106 年度毒偵緝字第408 、409 號為不起訴處分確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院易 字卷第19至25頁），其於執行完畢釋放後5 年內再犯本件毒 品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2 項之規定 ，應依該條例第10條之規定論處。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，均 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名及罪數關係：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。次按甲基安 非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定 公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓；且明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安 非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法 原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期 徒刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例 第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達 一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形 外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防 制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥 事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第 1308號判決意旨參照）。查被告如事實欄一、㈠（即附表一 編號一）所示轉讓甲基安非他命與證人陳建宏之犯行，無證 據顯示其轉讓甲基安非他命之重量已達行政院依毒品危害防 制條例第8 條第6 項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上，且證人陳建 宏業已成年，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第 1 項之規定處斷。
2.核被告如事實欄一、㈠（即附表一編號一）所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；其如事實欄一、㈡（即附表
一編號二至六）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）；其如事實欄二所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；其如 事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有 第二級毒品罪。
3.被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行 為，及因施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度 行為，應分別為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。
4.藥事法並無處罰持有禁藥之行為，則被告轉讓禁藥之行為自 無與轉讓前持有禁藥之行為發生高、低度行為之吸收關係。 又被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，為轉讓行為實 質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處 罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加 以處罰。
5.被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查 ，被告於偵查及本院審理中，就其所犯如事實欄一、㈡（即 附表一編號2 至6 ）所示各次販賣第二級毒品罪均自白犯行 ，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，各減輕其刑。又被告就如事實欄一、㈠（即附表一編號1 ）轉讓禁藥犯行，既已因藥事法第83條第1 項與毒品危害防 制條例第8 條第2 項規定之法條競合關係，而優先適用藥事 法第83條第1 項之規定，則被告此部分犯行雖於偵查中、原 審及審判中均自白，然基於法律整體適用不得割裂之原則， 尚無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定（最 高法院104 年6 月30日第11次刑事庭會議決議意旨參照）， 併此敘明。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。經查，被告本案為 警查獲後，雖於供出其本案毒品來源者為其通訊軟體LINE好 友、暱稱「○○○夯尻」綽之人供警追查，惟偵查機關並無 從單憑通訊軟體LINE之好友資訊而查悉該犯嫌之真實性名、 年籍並加以偵辦等情，此有臺北市政府警察局松山分局107 年6 月4 日北市警松分刑字第10732752900 號函在卷足憑（ 見本院審卷第69頁），是本案尚無因被告供出上游而查獲其
他正犯或共犯之情形，與毒品危害防制條例第17條第1 項之 要件不合，無從適用本條規定減輕其刑，附此敘明。 3.又被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌量減輕被告本 案販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥之刑；惟按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪 情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職 權自由裁量之事項（最高法院102 年度台上字第4140號、10 2 年度台上字第2503號、100 年度台上字第5114號判決意旨 參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，而被告經依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑，業如前述；佐以被告於105 年間已因 多次販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥等犯行遭查獲，並經臺灣 新北地方法院106 年度訴字第155 號、臺灣高等法院106 年 度上訴字第2974號判決，現由最高法院審理中，被告卻於查 獲後之106 年間更犯本案販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥犯行 ，兼衡被告販賣第二級毒品之情節及對社會風氣及治安之危 害程度，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，且 所犯本案之販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品罪，在客觀上 亦難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，自無 從依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。
㈢量刑：
爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣 第二級毒品之方式營利，又無視政府禁令，任意轉讓甲基安 非他命之禁藥予他人施用，助長毒品、禁藥氾濫之風，並危 害他人身心健康及社會秩序，孳生社會犯罪問題。另被告施 用及持有第二級毒品，非但戕害身心，並有滋生其他犯罪、 危害社會治安之虞，嚴重損及公益，所為應予非難；惟考量 其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之 程度應屬較低，兼衡其於偵查及本院審理中均對本案全部犯 罪均坦承犯行，犯後態度良好，復偵酌被告取得、販賣、轉 讓、施用、持有毒品之犯罪動機、目的，其各次販賣、轉讓 、持有第二級毒品之重量、數量、手段，暨其前科素行、自 述學歷為高中肄業、現無業、需扶養父母親之家庭經濟狀況
等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用及 持有第二級毒品罪部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折 算標準，且就如附表一所示不得易科罰金之罪，定其應執行 之刑如主文所示。
㈣沒收：
1.扣案如附表二編號1 、2 所示之淡橘色粉末1 袋（驗餘淨重 0.2913公克）及白色透明結晶6 袋（驗餘淨重1.7617公克） ，經以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑驗結果，檢出確含有 第二級毒品甲基安非他命成分，另如附表二編號3 所示綠色 乾燥植株1 袋（驗餘淨重0.0788公克），經以氣相層析質譜 儀（GC/MS ）法鑑驗結果，檢出確含有第二級毒品大麻成分 ，此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年2 月14日航藥 鑑字第0000000 、0000000 、0000000 號毒品鑑定書在卷可 稽（見毒偵卷第143 、147 、153 頁），不問屬於犯人與否 ，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收 銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬） 。另扣案如附表二編號4 至6 之吸食器1 組、玻璃球吸食器 2 支、殘渣袋14個，內含有第二級毒品甲基安非他命成分殘 渣，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107 年2 月14日航 藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書及臺北市政府警察局松山分 局毒品初步檢驗圖片說明表暨初步檢驗報告書等件在卷可稽 （見毒偵卷第55至83頁、第129 頁），堪認上開吸食器及殘 渣袋內之殘渣，均屬含有甲基安非他命成分之第二級毒品， 但因量微無法單獨析離秤重，而屬違禁物，亦應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 2.扣案如附表三所示之行動電話1 支（IMEI：00000000000000 0 號、含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、磅秤2 台及分裝 袋1 批，係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪聯繫及分裝 毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，宣告沒收之。
3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有 明文。查本件被告犯販賣第二級毒品罪之各次犯罪所得共計 21,500元未扣案（計算式：10,000+5,000+3,500+3,000=21, 500 ），應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，
刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官楊舒雯偵查起訴，由檢察官劉承武到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 黃媚鵑
法 官 王筑萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。