臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2617號
上 訴 人
即 被 告 林基勝
選任辯護人 黃福裕律師
上 訴 人
即 被 告 胡財誌
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜
蘭地方法院107 年度訴字第12號，中華民國107 年5 月17日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第6094號
、第7654號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林基勝前於民國104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣新北地方法院分別以104年度簡字第5799號、104年度簡 字第5993號判處有期徒刑6月、6月確定，並以105 年度聲字 第1010號裁定應執行有期徒刑11月確定，於105年7月26日易 科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，利用其所持用之行動電話門號0000000000號 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃謝昌1 次（交易時間、 地點、數量、價格、方式，詳如附表一所載）。適為警依法 對黃謝昌所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察 ，發覺黃謝昌與持用行動電話門號0000000000號之人通話聯 繫上開毒品交易事宜，嗣經黃謝昌供出該人即為林基勝，始 查獲上情。
二、胡財誌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟分別基 於轉讓禁藥之犯意，先後無償轉讓甲基安非他命予程國慶 2 次、林建勳1 次（轉讓時間、地點、數量、方式，詳如附表 二所載）。適為警依法對程國慶所持用之行動電話門號0000 000000號實施通訊監察，發覺程國慶與持用行動電話門號00 00000000號之胡財誌通話聯繫上開毒品轉讓事宜，遂於 106
年9 月19日19時20分許持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票， 至胡財誌位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000號旁鐵皮屋居所執 行搜索，扣得胡財誌所有之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM卡1張）等物，始查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告林基勝、胡財誌犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告林基勝及其辯護人、被告 胡財誌在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證 據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟 法第158條之4反面解釋、第159 條至第159條之5之規定，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實一部分，業據被告林基勝於偵查、原審及本院審理 時坦承不諱（見106 年度偵字第7654號卷第89頁、原審卷第 42頁、第67頁反面、本院卷第142、175頁），並經證人黃謝 昌於警詢及偵查中證述明確，復有行動電話門號0000000000 號通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第115 頁）。又販賣毒品 本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪 更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準 ，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國 法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實 乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨 額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另 有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營 利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上 字第3164號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高 於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時
，仍屬販賣行為（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議 ㈢參照）。被告林基勝交付黃謝昌之毒品價格高達新臺幣（ 下同）5,000 元，其與黃謝昌又非至親，此為其所不否認， 其於警詢時更自承僅知黃謝昌綽號「阿昌」，而不知黃謝昌 之姓名為何（見警卷第159 頁），難認其等間有何特殊交誼 ，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以購入 價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險 而平白為黃謝昌取得毒品之可能，益徵其販賣毒品予黃謝昌 ，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈡前揭事實二部分，除據被告胡財誌坦承不諱外，並經證人程 國慶、林建勳於警詢及偵查中證述綦詳，復有行動電話門號 0000000000號通訊監察譯文、附表二編號2所示「海韻SPA會 館」照片在卷可憑（見警卷第38至41、90頁），暨門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM卡1張）扣案可證，已堪認定 。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告林基勝、胡財誌犯行均堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7 月11日以衛 署藥字第297627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號明 令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基 安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防 制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克 以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦 女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則 規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰 。本案既查無證據足認被告胡財誌於附表二所示時、地轉讓
之甲基安非他命數量，達於上開應予加重其刑之數量標準， 轉讓之對象程國慶、林建勳又均非未成年人或懷胎婦女，揆 諸前揭說明，被告上開無償轉讓甲基安非他命之行為，自應 優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。核被告林基勝所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 被告胡財誌所為，則均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪（共3 罪）。被告林基勝販賣第二級毒品前持有第二級毒 品之低度行為，應為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。至藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規 定，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。被告胡財誌所犯上 開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告林基勝前於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣新北地方法院分別以104年度簡字第5799號、104年度簡 字第5993號判處有期徒刑6月、6月確定，並以105 年度聲字 第1010號裁定應執行有期徒刑11月確定，於105年7月26日易 科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本 刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。
㈢被告林基勝已於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之。至被告胡財誌 轉讓禁藥之犯罪事實，既係依藥事法第83條第1 項規定論處 ，基於法律一體適用之原則，縱被告胡財誌於偵審中自白此 部分犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
㈣被告林基勝販毒對象雖僅黃謝昌一人，犯罪次數亦屬單一， 較諸長期販毒之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販，犯罪 情節固屬有別，然其所售毒品價格高達5,000 元，足見其販 毒數量應非甚微，犯罪所得不斐，戕害國民身心健康，危害 社會秩序，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有前述 減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀 上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。至其所稱犯罪後就案情供述甚詳、已 有悔意之態度，至多僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯 罪情狀可憫恕之情形迥異，其執此請求依刑法第59條規定酌 減其刑，亦屬無據。至被告胡財誌轉讓予程國慶、林建勳施 用之毒品數量雖非至鉅，又無犯罪所得，然轉讓次數已達 3 次，所為亦戕害國民身心健康，危害社會秩序，難認在客觀 上顯可憫恕，且所犯藥事法第83條第1 項罪名之法定本刑為
「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」， 其法定最輕本刑既為有期徒刑2月（刑法第33條第3款規定參 照），尤難謂有何情輕法重可言，自亦無從適用刑法第59條 規定酌減其刑，其此部分請求，亦屬無據。
㈤原審認被告林基勝犯附表一所示販賣第二級毒品罪，被告胡 財誌犯附表二（即原判決附表三）所示轉讓禁藥罪（共3 罪 ），事證明確，並審酌被告林基勝前有違反藥事法及販賣第 二級毒品等前科、被告胡財誌前有施用毒品經緩起訴處分之 紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，均難認素行良好 ，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟 意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命牟利、或轉讓禁藥 甲基安非他命予他人施用，助長毒品蔓延，使施用毒品者沈 迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社 會治安，敗壞社會善良風氣，考量被告林基勝販賣第二級毒 品之次數及獲利、被告胡財誌轉讓禁藥之次數及數量，兼衡 被告林基勝於原審審理時自陳高中肄業之智識程度、入監前 從事車床工作、家中尚有兄姊等情，被告胡財誌自陳高職肄 業之智識程度、入監前從事電器行工作、家中尚有母、弟及 同居人等一切情狀，分別量處如附表一、二「原判決主文」 欄所示之刑，並就被告胡財誌部分，定其應執行之刑為有期 徒刑1年1月。復敘明被告胡財誌遭查扣之門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM卡1張），係其為附表二編號1、2（即 原判決附表三編號1、2）所示犯行時聯繫轉讓毒品事宜所用 之物，業如前述，且為其所有，亦據其自承在卷（見原審卷 第64頁），並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表在卷可參（見警卷第43至47頁），依刑法第38條第 2 項前段規定宣告沒收；另被告林基勝所持用而未扣案之門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），係其為附表一 所示犯行時聯繫販賣毒品所用之物，業如前述，依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告林基勝為附 表一所示毒品交易獲得之5,000 元，為其犯罪所得，依刑法 第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又宣告多數沒收 者，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之；至其餘扣案物 ，既無證據足認與本案相關，自不予宣告沒收等旨。經核其 認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告林基勝、胡財誌上 訴指摘原審量刑過重，請求適用刑法第59條規定減輕其刑云 云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一（被告林基勝販賣第二級毒品部分）：
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│編號│交易對象│交易時間│交易數量、價│ 交易方式 │所犯法條及罪名│ 原判決主文 │
│ │ │、地點 │格（新臺幣）│ │ │ │
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│ 1 │黃謝昌 │106年5月│價格 5,000元│林基勝以其所持用之門│毒品危害防制條│林基勝販賣第二級毒品│
│ │ │1 日17時│、重量不詳之│號0000000000號行動電│例第4條第2項之│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │27分許、│甲基安非他命│話與黃謝昌所持用之門│販賣第二級毒品│年柒月。 │
│ │ │新北市中│1小包 │號0000000000號行動電│罪 │未扣案之門號０九０九│
│ │ │和區民富│ │話聯繫毒品交易事宜後│ │六五一四六五號行動電│
│ │ │街32巷 9│ │，於左列時、地交付重│ │話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │之3號4樓│ │量不詳之甲基安非他命│ │），沒收之，於全部或│
│ │ │B室 │ │1小包予黃謝昌，並當 │ │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │場收受黃謝昌所交付之│ │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │價金5,000元，以此方 │ │；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │ │式販賣第二級毒品甲基│ │毒品所得新臺幣伍仟元│
│ │ │ │ │安非他命予黃謝昌1次 │ │，沒收之，於全部或一│
│ │ │ │ │。 │ │部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。│
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附表二（即原判決附表三；被告胡財誌轉讓第二級毒品部分）：┌──┬────┬────┬──────┬──────────┬───────┬──────────┐
│編號│轉讓對象│轉讓時間│ 轉讓數量 │ 轉讓方式 │所犯法條及罪名│ 原判決主文 │
│ │ │、地點 │ │ │ │ │
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│ 1 │程國慶 │106年9月│數量不詳（無│胡財誌以其所有之門號│藥事法第83條第│胡財誌明知為禁藥而轉│
│ │ │8日19時9│證據證明已達│0000000000號行動電話│1 項之轉讓禁藥│讓，處有期徒刑陸月。│
│ │ │分許、宜│淨重10公克以│與程國慶所持用之門號│罪 │扣案之門號０九八一八│
│ │ │蘭縣宜蘭│上）之甲基安│0000000000號行動電話│ │七八八００號行動電話│
│ │ │市縣政一│非他命 │聯繫毒品轉讓事宜後，│ │壹支（含SIM 卡壹張）│
│ │ │街21號 4│ │於左列時、地無償提供│ │，沒收之。 │
│ │ │樓之5 │ │第二級毒品甲基安非他│ │ │
│ │ │ │ │命予程國慶施用1次。 │ │ │
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│ 2 │程國慶 │106年9月│數量不詳（無│胡財誌以其所有之門號│藥事法第83條第│胡財誌明知為禁藥而轉│
│ │ │12日21時│證據證明已達│0000000000號行動電話│1 項之轉讓禁藥│讓，處有期徒刑陸月。│
│ │ │15分許、│淨重10公克以│與程國慶所持用之門號│罪 │扣案之門號０九八一八│
│ │ │宜蘭縣礁│上）之甲基安│0000000000號行動電話│ │七八八００號行動電話│
│ │ │溪鄉信義│非他命 │聯繫毒品轉讓事宜後，│ │壹支（含SIM 卡壹張）│
│ │ │路9巷1號│ │於左列時、地無償提供│ │，沒收之。 │
│ │ │（礁溪鄉│ │第二級毒品甲基安非他│ │ │
│ │ │海韻 SPA│ │命予程國慶施用1次。 │ │ │
│ │ │會館） │ │ │ │ │
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│ 3 │林建勳 │106年9月│數量不詳（無│胡財誌於左列時、地無│藥事法第83條第│胡財誌明知為禁藥而轉│
│ │ │19日18時│證據證明已達│償提供第二級毒品甲基│1 項之轉讓禁藥│讓，處有期徒刑陸月。│
│ │ │許、宜蘭│淨重10公克以│安非他命予林建勳施用│罪 │ │
│ │ │縣礁溪鄉│上）之甲基安│1次。 │ │ │
│ │ │山多利飯│非他命 │ │ │ │
│ │ │店高速公│ │ │ │ │
│ │ │路高架橋│ │ │ │ │
│ │ │下某處 │ │ │ │ │
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