臺灣高等法院刑事判決 107 年度上訴字第2455號
上 訴 人
即 被 告 陳宏麒
選任辯護人 法扶律師李哲賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106 年度訴字第1106號，中華民國107 年5 月29日第一審判決
（起訴案號：106 年度偵字第31764 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告陳宏麒販賣第三級毒品， 未遂，累犯，處有期徒刑2 年。並就扣案含4-甲基甲基卡西 酮及硝甲西泮成分之咖啡包81包、手機1 支均為沒收之諭知 。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於本案遭查扣之第三級毒品數量有 限，危害不大，原審判處有期徒刑2 年，應屬過重。且被告 之犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低刑度仍嫌過重，請依刑 法第59條減輕其刑云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。查第三級毒品於國內流通泛濫，對 社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟 甘冒重典，持有含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖 啡包81包（純質淨重合計11.46 公克），欲販賣予他人之 行為，經原判決依刑法第25條第2 項未遂犯之規定，及毒 品危害防制條例第17條第2 項規定對其所犯販賣第三級毒 品罪，予減輕其刑後，難認有何科以最低度刑仍嫌過重， 屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，本案尚無適用刑 法第59條酌減其刑之必要。上訴理由謂：本案應依刑法第 59條酌減其刑云云，即不可採。
（二）量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於 法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即 難指其違法。經查，原判決於量刑時，已以行為人之責任 為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲 販賣毒品以牟利，恐危害他人身心健康及社會治安，考量
其犯罪之動機、目的、手段、查獲毒品數量，兼衡智識程 度、生活狀況及其犯後坦承犯行等一切情狀，就被告所犯 之罪，量處有期徒刑2 年，其認定事實、適用法律及量刑 ，均為妥適。且被告前有多次違反毒品危害防制條例案件 ，分別經法院判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可 徵。被告復再犯本案，並扣得扣案含4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮成分之咖啡包81包，欲販賣毒品予他人，足見其 於各次違反毒品危害防制條例案件後，並未深自檢討，且 漠視法律，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對 國民健康及社會秩序均已造成具體危害。衡諸原審對被告 販賣第三級毒品犯行依累犯規定加重其刑，並依刑法第25 條第2 項未遂犯之規定，及毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，量處有期徒刑2 年，已屬從法定刑之 低度量刑，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形。被告上訴 意旨認原判決量刑過重云云，並無理由。
（三）綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官張瑞娟、阮卓群提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1106號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳宏麒 男 27歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○街00巷00弄00號2樓 （另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第31764 號），本院判決如下：
主 文
陳宏麒販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案含4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包捌拾壹包（驗餘淨重合計壹仟壹佰肆拾伍點伍肆公克）、手機壹支（含門號Z000000000號SIM 卡壹張）均沒收。 事 實
一、陳宏麒於民國106 年10月10日，在桃園市桃園區大興西路旁 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子，以新臺 幣（下同）3 萬元，販入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、硝甲西泮成分之毒品咖啡包81包（淨重合計1146.72 公克 ）及不含毒品成分之咖啡包71包而持有之。嗣其瀏覽網路廣 告，即意圖營利，起販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮之犯意，於同年月13日1 時55分許，在其斯時位於新 北市○○區○○○路0 段000 巷00號2 樓之1 之住處內，以 其搭配門號0000000000號之手機連結網路，在通訊軟體WeCh at（下稱微信）群組內，以暱稱「小心香蕉皮」刊登「超人 氣黑霧小丑馬戲團…，…一起搖的開心魔幻地帶…小本生意 切勿殺價限自取地區林口區（如需外送需加收）」之販售含 上開第三級毒品成分之咖啡包訊息，伺機販賣與不特定之人 ，經警執行網路巡邏時查覺有異，即以微信與陳宏麒聯繫， 佯稱欲購買毒品咖啡包，雙方約定以2,500 元價格，交易毒 品咖啡包4 包。後於同日18時10分許，在新北市○○區○○ ○路0 段000 巷00號前，由陳宏麒收取警方交付之2,500 元 後，交付含上開第三級毒品成分之咖啡包4 包，員警立即表 明身分並逮捕陳宏麒，而未能完成毒品交易，警方當場取回 價金2,500 元，並扣得該毒品咖啡包4 包及手機1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）；復經陳宏麒自願接受搜索， 帶同員警前往其上址住處執行搜索，扣得其餘77包毒品咖啡 包（與上開4 包毒品咖啡包合計淨重為1146.72 公克，因鑑 驗取樣1.18公克，驗餘淨重合計1145.54 公克），而查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5
第1 項亦有明文。本判決後述所引之員警職務報告、新北市 政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，均係 被告陳宏麒以外之人於審判外所為之書面陳述，當事人及辯 護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第 57至58頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違 法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開 規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取 得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之員警與被告 微信對話內容之翻拍照片、被告所刊登之微信訊息照片、查 獲現場及扣案物照片等，屬書證或物證性質，當事人及辯護 人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執 證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上揭書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮， 認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵查卷第15至20、81至85頁、本院 卷第57、102 頁），復有員警職務報告1 份、新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、 員警與被告之微信語音對話譯文1 份、員警與被告微信對 話內容之翻拍照片8 張、被告所刊登之微信訊息照片1 張 、查獲現場及扣案物照片共11張在卷可稽（見偵查卷第23 至27、33至37、45、47至59頁）。且扣案之毒品咖啡包81 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含有4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（淨重合計1146.72 公克， 因鑑驗取樣1.18公克，驗餘淨重合計1145.54 公克），此 有該局106 年11月7 日刑鑑字第1068003260號鑑定書1 份 在卷可查（見偵查卷第121 至122 頁）。
（二）次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者
被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪 又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時， 被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。 查被告係以3 萬元代價，購入本案81包毒品咖啡包及另71 包不含毒品成分之咖啡包，而被告欲以2,500 元價格販賣 4 包毒品咖啡包與喬裝買家之員警等情，此經被告供述在 卷（見本院卷第57、101 頁），復有上開員警與被告之微 信語音對話譯文1 份可資為憑( 見偵查卷第47頁），被告 所欲販售之價格，已高於其進貨成本，堪認被告本次販賣 毒品行為，確有從中牟利之營利意圖，殆無疑義。（三）綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是 本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使 其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販 毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品， 警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品 之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。查本案被告原已在微信上散布販 賣第三級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛與迎合相約 交易，待其到場收取價金並交付毒品後，旋為員警加以逮 捕，依上開說明，被告已著手實施販賣第三級毒品行為， 惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被 告除意圖販賣而持有第三級毒品外，並已著手販賣上開第 三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為 販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。（二）刑之加重：
被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 5 年度壢簡字第798 號判處有期徒刑2 月確定；又因施用 第二級毒品案件，經同法院以106 年度審簡字第156 號判 處有期徒刑2 月，共3 罪，應執行有期徒刑4 月確定。上
開4 罪，嗣經同法院以106 年度聲第2111號裁定應執行有 期徒刑5 月確定，於106 年9 月21日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
（三）刑之減輕：
⒈本案被告行為僅止於未遂，爰斟酌其犯罪情節，依刑法第 25條第2 項規定減輕其刑。
⒉被告就其本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查階段及本院 開庭時均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。（四）爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣毒 品以牟利，恐危害他人身心健康及社會治安，考量其犯罪 之動機、目的、手段、查獲毒品數量（淨重合計1146.72 公克，惟純質淨重僅合計11.46公克），兼衡其高職畢業 之智識程度（此有被告戶籍資料各1份在卷可考）、入監 前業工而經濟勉持之生活狀況（此參被告警詢筆錄受詢問 人欄之記載及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）扣案含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包81包（ 淨重合計1146.72 公克，因鑑驗取樣1.18公克，驗餘淨重 合計1145.54 公克），為違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又上開第三級毒品之外包裝，內含微量 毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲 之第三級毒品，自應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收 。至鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收之 諭知，附此說明。
（二）扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為 被告所有，經用於刊登本案販賣毒品訊息，此經被告於本 院審理時供述明確（見本院卷第101 頁），均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、阮卓群提起公訴，檢察官林郁璇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 樊季康
法 官 姜麗君
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方信琇
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。