臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2400號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖文宏
選任辯護人 洪榮彬律師(法扶律師)
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴
字第595號，中華民國107年6月6日第一審判決（起訴案號：104
年度少連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖文宏、邱羽祥（另案原審法院審理中）係當時尚為少年吳 ○宇（民國85年9月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由臺 灣桃園地方法院《下稱桃園地院》少年法庭裁定確定）之友 人，緣吳○宇於103年7月5日凌晨某時許，在桃園縣楊梅市 （現改制為桃園市楊梅區，下同）中山北路2段6號「肯德基 速食店」後方之巷弄內，因故與吳名軒發生肢體衝突(下稱 本案糾紛)，吳皓宇因此心生不滿，遂撥打電話要求廖文宏 到吳名軒所在之「札啤壺燒烤店」（址設桃園縣○○市○○ ○路0段00號，下稱本案燒烤店）地點助勢，廖文宏得知上 情後，再分別撥打電話要求邱羽祥、另名身分不詳之成年男 子一同到場尋釁，邱羽祥攜帶不明工具先行到達本案燒烤店 後，隨即毆打吳名軒及吳名軒在場友人游翊安、傅文賢等人 ，過程中因打鬥聲響甚大，本案燒烤店內之客人陳俊翰遂步 出店外察看，適其手機接獲來電而鈴聲大作，陳俊翰即取出 手機接聽，廖文宏、邱羽祥見狀，誤以為陳俊翰欲糾眾前來 助勢，竟共同基於以強暴方式妨害他人行使權利之犯意聯絡 ，由廖文宏先持刀刺擊陳俊翰之右側大腿，致其受有右側大 腿開放性傷口（約2.5公分）之傷害（傷害部分業經撤回告 訴），廖文宏並不斷質問陳俊翰是否欲找人前往現場助勢， 雖經陳俊翰加以否認，廖文宏仍指示邱羽祥逕自取走陳俊翰 之手機，並隨意丟棄，以此方式妨害陳俊翰使用手機之權利 。
二、案經陳俊翰訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
檢察官起訴被告廖文宏涉犯刑法第277條第1項傷害罪、同法 第304條強制罪、同法第305條恐嚇危害安全罪、同法第330 條之攜帶兇器強盜罪嫌，經原審審理後，就被告被訴攜帶兇 器強盜部分變更起訴法條改論以強制罪，其餘部分均論處罪 刑，檢察官就攜帶兇器強盜罪部分提起上訴，有臺灣桃園地 方檢察署檢察官107年度上字第273號上訴書在卷可按（見本 院卷第34至35頁），是本院就本案審理範圍，僅限於被告被 訴攜帶兇器強盜部分，至於其他部分則已判決確定，合先敘 明。
貳、實體部分
一、訊據被告廖文宏對於上開犯罪事實於原審及本院審理時均坦 承不諱(見原審訴字卷二第108頁及本院卷第133頁、第164至 165頁)，核與證人即共犯邱羽祥於偵查中及證人即告訴人陳 俊翰於原審中證述情節大致相符（見少連偵卷第73頁、原審 訴字卷二第99頁反面至100頁），復有天成醫院診斷證明書 在卷可稽（見少連偵卷第38頁），足認被告所為上開任意性 之自白核與事實相符，堪以採信。
二、核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。至公訴意旨 認被告構成刑法第330條之攜帶兇器強盜罪乙節，本院認有 所未當（詳後述），惟基於同一社會基本事實，依法變更起 訴法條。被告就強制犯行與邱羽祥間，有犯意聯絡及行為分 擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。公訴意旨另認被告涉 犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。按告訴乃論之罪，告訴人於 第一審辯論終結前得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不 受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別 定有明文。查被告涉犯前揭傷害犯行，依刑法第287條前段 規定係告訴乃論之罪，而告訴人業於107年4月9日具狀撤回 告訴，有刑事撤回告訴狀1份在卷為憑（見原審訴字卷二第 112頁），原應依法諭知不受理，惟起訴意旨認此部分應為 前揭論罪科刑部分吸收具有之實質上一罪關係，應不另為不 受理之諭知。
三、公訴意旨雖認證人陳俊翰係遭被告攜帶兇器強盜財物云云， 並以證人陳俊翰於偵查中之證述為其主要論據。然按刑法上 之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件 之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意 思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。查：
(一)證人陳俊翰偵查、審理時均結證稱：我走出燒烤店外要使用 手機時，被告即用瑞士刀刺傷我，並質問我是否要打電話叫 人來，接著被告示意邱羽祥將我手機拿走後，就對我說不關
我的事，要我回店裏去，還叫邱羽祥將手機摔掉，我當時被 嚇到，所以對被告說的話還有印象等語（見偵卷96頁、原審 訴字卷二第99至104頁反面），由此被告斯時係誤會陳俊翰 為吳名軒等人之友人，為阻止陳俊翰再以手機聯繫他人前來 加入鬥毆，而強取陳俊翰之手機並指示邱羽祥將該手機丟棄 ，顯無將手機據為己有之意，被告強迫陳俊翰不許使用手機 ，乃係避免吳名軒等人再尋得更多鬥毆助力，益徵被告並無 不法所有之意圖。
(二)另參以陳俊翰證稱：我事後有託友人至本案燒烤店外找手機 ，但並無尋獲等語（見原審訴字卷二第112頁）。再該手機 ，於本案案發後查無再經他人使用之事實，有中華電信股份 有限公司信客一(一)警密(106)字第01453號號函文暨IMEI碼 000000000000000號通聯紀錄查詢結果在卷可佐（見原審訴 字卷二第5至7頁），足見該手機經被告、邱羽祥取走後，固 去向不明，惟亦無證據顯示被告或邱羽祥有據為使用之情形 ，是尚難遽此推論被告強取陳俊翰手機當時即有不法所有意 圖。公訴意旨雖認被告係涉犯強盜罪嫌，然卷存事證尚無足 證明此部分犯行有何不法所有之意圖之情事，自難遽以強盜 罪相繩。是起訴書認被告此部分所為成立攜帶兇器強盜罪， 容有誤會。
四、上訴駁回之理由
(一)原審認被告所犯強制罪，事證明確，適用刑法304條第1項、 第28條、第41條第1項等規定，並審酌被告之品行、犯罪之 動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、被害人所受傷害程 度及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並 諭知如易科罰金以新台幣1000元折算一日之折算標準，並說 明不另為不受理諭知及未予沒收之理由。經核其認事、用法 均無違誤或不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)檢察官上訴意旨仍執前詞認被告構成攜帶兇器強盜犯行，惟 經本院一一論駁如前，復未舉證被告對於告訴人之手機有何 不法所有之意圖，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 雷淑雯
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。