臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2359號
上 訴 人
即 被 告 江壽山
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院107年度訴字第258號，中華民國107年7月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第142號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江壽山施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重合計零點柒伍公克，空包裝重壹點伍零公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、江壽山前因：①施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以裁定 送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而於民國89年 11月15日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以 89年度毒偵緝字第341號為不起訴處分確定。②施用毒品案 件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續 施用毒品之傾向而經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治， 91年1月3日戒治期滿執行完畢，並經該院以90年度易字第81 9號判決判處有期徒刑8月確定。③偽造文書案件，經宜蘭地 院以90年度易字第20號判決判處有期徒刑7月確定。嗣上開 ②、③等罪再經臺灣新北地方法院以94年度聲字第1175號裁 定定應執行有期徒刑10月確定，94年11月28日縮短刑期執行 完畢。④販賣毒品等案件，經宜蘭地院以100年度訴字第175 號判決判處有期徒刑3年6月、7月、6月並定應執行有期徒刑 4年確定。⑤施用毒品案件，經宜蘭地院以100年度訴字第43 9號判決判處有期徒刑8月、4月並定應執行有期徒刑10月確 定。嗣上開④、⑤等罪再經宜蘭地院以101年聲字第664號裁 定定應執行有期徒刑4年8月確定。⑥施用毒品案件，經宜蘭 地院以101年度訴字第208號判決判處有期徒刑9月、5月並定 應執行有期徒刑11月確定，再與前揭④、⑤等罪所定應執行 有期徒刑4年8月接續執行後，於104 年12月15日假釋出監， 106年3月18日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其仍不知悔 改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於107年1月31 日晚間某時許，在其位於宜蘭縣○○市○○路00號住處，將 海洛因摻入香菸點燃後吸食而施用海洛因1次，另基於施用
第二級毒品甲基安非他命之犯意而於同日某時許，在其上開 住處施用甲基安非他命1次。嗣於翌日（即同年2月1日）7時 10分許，經警持宜蘭地院核發之搜索票在其上開住處查獲並 扣得海洛因6包（驗餘淨重合計0.75公克，空包裝重1點50公 克）後，再採其尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而 悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即 被告江壽山均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明 顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有 證據能力。至於以下所引其餘非供述證據部分，既不適用傳 聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力 。
二、上揭事實，業據被告江壽山於原審、本院準備程序及審理中 均坦承不諱（見原審卷第22頁反面、第29頁反面、本院卷第 57、115頁），且其為警採尿送鑑乃呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及警製毒 品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表附卷可稽（毒偵卷第 26至29頁），又其遭警扣得之粉末檢品6包，經送法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定均含海洛因成分（驗餘淨重合計0. 75公克，空包裝重1.50公克），則見卷附法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定書（見毒偵卷第30頁）即明，足認被告之自 白與事實相符。本件事證明確，被告犯行均足認定，各應依 法論科。
三、法律適用
（一）按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒
品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，且其所犯上開2罪 ，因犯意個別，行為互殊且時間有異而應分論併罰之。至 其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，則各為施用之 高度行為所吸收而不另論罪。
（二）又被告有如事實欄所載前案紀錄暨科刑執行情形，有被告 前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第28至44頁），其於受徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 2罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。
（三）至於被告上訴雖稱其於警詢中即已供出毒品上游「陳銘德 」，應有毒品危害防制條例減刑規定之適用等語，按毒品 危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年台 上字第5505號判決意旨參照）；所謂「供出毒品來源，因 而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告 所供出的資訊，僅能認為便利員警偵辦，祇能就其和警方 合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依 上揭規定予以減輕或免除其刑。經查，警方早自106年12 月8日起至107年2月14日止，即已取得宜蘭地院核發之通 訊監察書，針對陳銘德持用之行動電話實施監聽，並監聽 取得陳銘德與被告間106年12月16日（監聽譯文編號A1-13 、A1-14號）、106年12月20日之電話通話內容（監聽譯文 編號A1-24、A1-25），嗣於107年2月1日持向宜蘭地院聲 請取得之搜索票（107年度聲搜字第62號）分別至陳銘德 、江壽山及其他涉嫌購毒者住處實施搜索，復於警詢時即 提示陳銘德之照片供被告江壽山指認、提示上開各通訊監 察譯文予被告江壽山，調查陳銘德販毒事證，有被告江壽 山107年2月1日警詢筆錄（見警卷第1至6頁）、搜索票（ 見警卷第11頁）、宜蘭縣政府警察局譯文表（見警卷第17 至21頁）、陳銘德起訴書（見本院卷第88至92頁）等附卷
可稽，足認被告雖確有於警詢時即向警方供出其係向陳銘 德購買毒品等情，然警方在此之前即已由通訊監察察覺陳 銘德販賣毒品予被告之犯行，從而員警已有確切之證據， 足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供毒品來源之人，且 已先行發動偵查，故縱使被告供出施用毒品來源確為陳銘 德，亦顯非因被告供述因而查獲或進而查獲其他共犯或共 犯者。是核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符， 無從依上開規定予以減輕或免除其刑。
四、撤銷改判之理由、量刑及沒收
（一）原審認被告犯行均事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪 被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦 予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院 95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨 ）。查本件被告經員警查獲後，配合指認係向另案被告陳 銘德購毒，陳銘德因而經偵查機關提起公訴，有陳銘德起 訴書附卷可參（見本院卷第88至92頁），雖未符合毒品危 害防制條例第17條第1項減輕其刑規定，已如前述，仍認 被告犯後態度有助警方將販毒者繩之以法，原審量刑時漏 未審酌此節，而予以科刑尚有未洽。被告上訴主張於警詢 時有指認毒品來源為陳銘德，且陳銘德遭警查獲，請從輕 量刑，為有理由（至於被告上訴稱應有毒品危害防制條例 第17條第1項減刑規定之適用，並非可採，理由如前）， 應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告前已因施用毒品案件歷經觀察、勒戒及強制戒 治之戒毒程序及刑罰之科處與執行後，本應徹底戒絕毒癮 ，詎其仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性 及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制， 惟衡以被告坦承犯行，且於本案遭查獲後，即向偵查機關 指認毒品來源，協助偵查機關得以順利追訴，犯後態度甚 佳；並斟酌被告之年齡、素行、高職肄業之教育程度，未 婚，從事臨時工，月收入約新臺幣2至3萬元、自陳其母親 、叔叔、兄長均老病需其扶養之生活態樣與經濟能力暨吸 毒造成之社會潛在侵害與毒品成癮性之犯罪特質及其犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所 示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算 標準。
（三）扣案海洛因6包（驗餘淨重合計0.75公克，空包裝重1.50
公克）乃被告經查獲供其本案施用第一級毒品所剩餘之毒 品，有被告供述及前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書（見毒偵卷第30頁）在卷可查，爰依毒品危害防制條例 18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下 併予宣告沒收銷燬之。而包裝前揭毒品之包裝袋，因與其 內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒 收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣 告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。