臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2244號
上 訴 人
即 被 告 林永欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106年度審訴字第1078號，中華民國107年2月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第4092、4093
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林永欽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案海洛因壹包（含袋重貳點壹叁肆伍公克）沒收銷燬之，前開扣案海洛因之包裝袋壹只、電子磅秤壹台沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹月又貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案甲基安非他命肆包（含袋重肆點貳伍陸捌公克）沒收銷燬之，前開扣案甲基安非他命之包裝袋肆只、吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林永欽前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，5年內復施 用毒品，經法院論罪科刑在案。詎未知悛悔，猶各基於施用 第一、二級毒品之犯意，於民國106年1月3日晚間10時許， 在新北市○○區○○路○段000巷00號3樓住處，分別以將海 洛因捲入香菸點燃及將甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生 煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於翌（4 ）日凌晨0時許，為警持搜索票在上址執行搜索其販賣毒品 時，林永欽在偵查犯罪職權機關或公務員未發覺其前揭施用 毒品犯行前，主動指出其放置吸食器及毒品之處而查獲，且 扣得海洛因1包（含袋重2.1345公克）、甲基安非他命4包（ 含袋重4.2568公克）、吸食器1組、電子磅秤1台，並向員警 自首其有前揭施用毒品犯行，而願接受裁判，旋經員警採集 尿液送驗，結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應。二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告林永欽（下稱被告）於警詢、 檢察官訊問、原審審理及本院審理時均坦承不諱，並有桃園
市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷 可資佐證，且被告為警採集之尿液經採樣送驗，以酵素免疫 分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因 、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應，有桃園市政府警察 局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿 液編號：G000-000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年1 月20日濫用藥物檢驗報告在卷足稽。而前開扣案毒品經依氣 相層析質譜儀法鑑定結果，確含海洛因、甲基安非他命成分 ，亦有台灣檢驗科技股份有限公司106年1月20日濫用藥物檢 驗報告存卷為憑，俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。綜 上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一 級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告因施用海洛 因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因違反毒品危 害防制條例案件，分別經臺灣臺北地方法院以101年度審訴 字第586號判處有期徒刑10月、4月，及臺灣宜蘭地方法院以 102年度訴字第146號判處有期徒刑7月確定，並經臺灣宜蘭 地方法院以102年度聲字第557號裁定應執行有期徒刑1年5月 確定，與另案假釋經撤銷之殘刑11月又9日及應執行有期徒 刑1年1月接續執行，於104年5月6日假釋付保護管束，至104 年10月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已 執行完畢論，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完 畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定，各加重其刑。再被告犯毒品危害防 制條例第10條之罪，供出毒品來源為江美靜，因而查獲，有 桃園市政府警察局大園分局刑事案件報告書可參，應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。又按對於未發 覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有 明文。再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得 為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發 覺（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查本件員 警持搜索票至被告家中執行搜索之原因是要追查被告販賣毒 品犯行一節，業據證人即執行本件搜索之員警孫裕泰、石峻 羽分別於本院審理時證述綦詳（本院卷第142、145頁），再 參證人孫裕泰於本院審理時證稱：伊不知道在搜索前有無其 他證據證明被告有吸食毒品，因為伊從未看過他等語（本院 卷第142頁），併參證人石峻羽於本院審理時證稱：伊有印
象被告有拿吸食器出來，伊有看到被告比吸食器所在之地方 等語（本院卷第143、145頁），復與被告於警詢時供稱：警 方查扣之4包安非他命都是伊的，供伊自己吸食使用；1包海 洛因也是伊本人所有，供伊自己吸食使用，警方查扣之安非 他命吸食器為伊本人所有，由伊自己製作，供伊自己吸食安 非他命使用等語（106年度毒偵字第97號卷第6頁反面、第7 頁）互核，堪見被告於員警尚未發覺其有本件施用海洛因、 甲基安非他命之犯嫌時，即主動指出吸食器、毒品供警扣案 ，並於警詢時向員警供述自己有施用海洛因及甲基安非他命 之犯行，而自願接受裁判。是核被告係對於未發覺之犯罪為 自首而受裁判，符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之 規定減輕其刑。又本件均有上開刑之加重及減輕之事由，爰 依法先加重後遞減輕之。再扣案海洛因1包（含袋重2.1345 公克）、甲基安非他命4包（含袋重4.2568公克），除經取 樣鑑驗用罄部分失其違禁物之性質，無庸沒收外，均為查獲 之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，分別於所犯施用第一、二級毒品罪 之主文項下宣告沒收銷燬。前開扣案海洛因之包裝袋1只、 電子磅秤1台及甲基安非他命之包裝袋4只、吸食器1組，則 係被告所有分別供施用海洛因、甲基安非他命使用之物，此 據被告供述在卷，是依刑法第38條第2項前段規定，併予宣 告沒收。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑 事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有 罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取 當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式 審判程序，為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程 序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判 長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關 於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法 之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑 定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。 又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問 權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。 是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調 查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163 條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審 行審判程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後 ，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行 ，有原審準備程序筆錄及上開裁定可佐（106年度審訴字第1
078號卷第173至175、177頁）。故原審自得以卷內相關之證 物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能 力。至本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例 第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑 法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項 前段、第51條第5款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查 本件被告就其上揭2次犯行，均係於司法警察發覺前即自承 其犯罪事實，且接受裁判，核與自首之要件相符，均應依刑 法第62條前段規定減輕其刑，業如前述，原判決未予審酌此 情，因而未予被告減刑之寬典，容有未洽。是被告上訴陳稱 ：伊係於檢警搜索而未查獲其犯罪行為時，其主動告知其平 日吸食之毒品及吸食器具放置於何處，檢警依其指示而查扣 其所述之毒品及相關物證，應合於刑法第62條關於自首之規 定等語，為有理由。再原審量刑雖有上揭未審酌被告自首之 未洽，然原審仍係以行為人之責任為基礎，審酌被告所犯本 件係於有期徒刑執行完畢後5年內再犯，均屬累犯，依法應 加重其刑，復就被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出 毒品來源並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定，減輕其刑，並先加重後減輕之等節，均具體論述綦詳 ，且衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，要係在適法範圍 內行使裁量權，核無不合。是被告上訴泛稱原判決量刑過重 云云（本院卷第139頁），委無可採。惟原判決既有上開未 洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經 觀察、勒戒，獲不起訴處分之寬典，且有因施用毒品經論罪 科刑之紀錄，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見 其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被 告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及施用 海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告 自首之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之 刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，復依法為沒收銷燬或 沒收之宣告，及定其應執行之刑為有期徒刑6月，暨定執行 刑之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。