臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2109號
上 訴 人
即 被 告 陳柏蒼
選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107 年度訴字第132 號，中華民國107 年5 月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第31167號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳柏蒼共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色圓形錠劑10粒（驗餘總淨重13.0926 公克）及iPhone廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）均沒收。
事 實
一、陳柏蒼、少年房○○（民國90年生，人別資料詳卷，另案審 理中）及徐怡婷（另案偵查中）均明知硝甲西泮（Nimetaze -pam）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品營利之犯 意聯絡，於106 年12月19日前某日，由陳柏蒼向房○○表示 欲販賣第三級毒品之意圖並請其代為尋覓買家後，房○○即 委請徐怡婷代為尋找買家，徐怡婷遂於106 年12月18日下午 6 時16分許，以不詳方式連結網際網路，並以帳號「000000 0000」、用戶名稱「你女朋友」登入網路社交通訊軟體「We Chat」（微信）之「雙北 走透透可廣」聊天室群組後，在 不特定多數人可共見聞之該聊天群組內，刊載暗示可與其從 事毒品交易之「拋梅C 需私」訊息。嗣於翌日（即同年月19 日）下午5 時許，臺北市政府警察局大同分局警備隊警員葉 文禮在前揭WeChat聊天室群組內發現上開訊息，遂佯為買家 而向徐怡婷洽詢交易毒品詳情，經聯繫後，乃議定以新臺幣 （下同）3,500 元之價格，由陳柏蒼販賣含有硝甲西泮成分 之梅片10粒予葉文禮。嗣陳柏蒼與不知情之友人蘇彥晟（經 檢察官為不起訴處分確定）依約於同日晚間7 時54分許，前 往桃園市○○區○○路0 段00號之萊爾富超商前，與喬裝買 家之葉文禮為毒品交易，並交付梅片（即含有硝甲西泮成分 之橘色圓形錠劑）10粒（驗餘總淨重13.0926 公克）予葉文 禮，葉文禮旋即表明身分而查獲，並扣得上開梅片10粒及甲 ○○所有並用以與房○○聯絡上開毒品交易所用之iPhone廠 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張），
陳柏蒼乃未能得逞而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
本判決引用採為認定被告陳柏蒼犯罪事實之證據，檢察官、 被告及其辯護人均同意或未予爭執其證據能力（見本院卷第 118 至121 頁），復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵查卷第96至97頁、第146 至148 頁、原審卷第10至11 頁、第25至26頁、第34至35頁、本院卷第117 至118 頁、第 121 至122 頁、第156 至157 頁），核與證人即少年房○○ 於警詢時證述情節相符（見偵查卷第181 至183 頁反面）， 復經證人蘇彥晟於警詢及偵查中、證人葉文禮於偵查中證述 屬實（見偵查卷第15至17頁、第80頁正反面、第165 頁正反 面），並有職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、WeChat語音留言 譯文表、扣案毒品之檢驗照片、WeChat訊息截圖、提取信息 報告附卷可稽（見偵查卷第8 頁正反面、第39至40頁、第50 至57頁反面、第91頁、第100 至116 頁、第152 頁），且有 含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色圓形錠劑10粒（驗餘總 淨重13.0926 公克）及iPhone廠牌行動電話1 支（內含門號 0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。又上揭扣案之橘色圓 形錠劑10粒經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確 含有硝甲西泮成分，有該醫務中心107 年1 月2 日航藥鑑字 第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽（見偵查卷第119 頁）， 堪認被告前揭任意性自白核與事實相符。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且硝甲西泮並無公 定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情， 而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法 販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭
重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且含有硝甲 西泮成分之梅片價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦之危險而平白以原來或低於原來取得之價格、 數量轉讓之可能。本案被告係隨機販賣含有硝甲西泮成分之 梅片予喬裝買家之警員，自無平白轉讓之可能，則本案雖無 被告取得上開含有硝甲西泮成分之梅片實際價格之客觀事證 ，然揆諸上開說明，被告具有販賣硝甲西泮以營利之意圖， 應堪認定。
㈢綜上，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。二、論罪科刑：
㈠按硝甲西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品，依法不得販賣。又刑法上關於販賣罪，祇要 被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即 應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為 協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購 買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故 意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。本案 被告透過房○○，而由徐怡婷在網路散布毒品交易訊息，經 員警在WeChat群組發覺，乃佯為購毒買家與徐怡婷聯繫，經 議定價格後，被告遂依約攜帶含有硝甲西泮成分之梅片前往 約定地點交付，因而為警查獲，足認被告主觀上原即有販賣 硝甲西泮之故意，且客觀上已著手於犯罪行為之實行，僅因 喬裝買家之警員並無購買之真意，始不能完成販賣行為，而 未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑。
㈡被告、房○○及徐怡婷就上揭犯行間，有犯意之聯絡及行為 之分擔，依刑法第28條規定，皆為共同正犯。另房○○於案 發時雖係未滿18歲之少年，然被告係00年生，並非年滿20歲 之成年人，是本案尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之適用，附此說明。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用， 係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及法
院審理中均自白上開犯罪，應依上開規定減輕其刑。 ㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又所稱 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪 行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、 共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。查被告於警 詢及偵查中多次供出其毒品來源為房○○等語（見偵查卷第 12頁反面、第76頁反面至77頁反面、第96至97頁、第146 至 148 頁），經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣桃園地方 法院少年法庭審理，復經臺灣桃園地方法院107 年度少調字 第161 號裁定移送臺灣桃園地方檢察署偵查，嗣臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查後，以房○○與被告、徐怡婷共同涉犯 本案販賣第三級毒品未遂罪嫌重大，以107 年度少偵字第67 號提起公訴，有臺灣桃園地方檢察署107 年9 月18日桃檢坤 致106 偵31167 字第093677號函、臺北市政府警察局大同分 局107 年9 月19日北市警同分刑字第1076005864號函、臺灣 桃園地方法院107 年9 月27日桃園豪刑少迺107 少調161 字 第1070064959號函、臺灣桃園地方檢察署107 年10月25日桃 檢坤月107 少偵67字第1079004133號函及檢附該署檢察官10 7 年度少偵字第67號起訴書可憑（見本院卷第70頁、第74頁 、第110 頁、第128 至132 頁），足證本案被告供出毒品來 源，因而查獲其他共同正犯，符合毒品危害防制條例第17條 第1 項之規定，應予減輕其刑。被告有上開數種減輕其刑事 由，應依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減之。三、撤銷改判之理由：
㈠原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告 於本案查獲後旋供出毒品來源，嗣經檢察官偵查後因而查獲 共同正犯房○○，業經本院認定如前，被告所為顯已該當毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定，自應依該條項之規定 減輕或免除其刑。原審未及審酌，被告執此提起上訴，為有 理由，而原判決既有可議之處，本院無從維持，自應予以撤 銷改判。
㈡爰審酌被告年輕力壯，身體健全，不思戮力上進，循正當途 徑獲致財物，明知毒品具成癮性，足以殘害人之身體健康， 助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販賣含有第三級 毒品硝甲西泮成分之梅片予他人，雖因對象為喬裝買家之警 員，而未能得逞，仍助長毒品蔓延，並對他人身心健康及社
會治安構成威脅，應予非難，惟犯後坦承犯行，態度良好， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度為 高中肄業、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
㈢被告及其辯護人雖以：被告為本件犯行時甫滿00歲未久，年 輕識淺，本件販賣僅止於未遂，被告已然悔悟並認罪坦承犯 行，本件犯行以暫不執行為適當，請求為緩刑之宣告云云。 惟按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑 罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1 項所明定；至 於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪 狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一 切情形，予以審酌裁量。本案被告明知毒品戕害人之身心健 康至鉅，且危害社會秩序甚鉅，仍漠視毒品之危害性，而著 手販賣含有硝甲西泮成分之梅片予他人，若其所為既遂，勢 必助長毒品流通，實不足取。又被告前於104 年間因傷害致 死案件，經臺灣桃園地方法院105 年度少訴字第37號判決判 處有期徒刑3 年6 月，上訴後現繫屬本院106 年少上訴字第 12號審理中，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第48至 51頁），竟再為本案犯行，衡以被告之素行、因被告本案犯 行所造成之法益侵害及上開一切情狀，尚難認其所宣告之刑 以暫不執行為適當，併予敘明。
㈣沒收：
1.扣案含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色圓形錠劑10粒（驗 餘總淨重13.0926 公克），均屬違禁物，應均依刑法第38條 第1 項規定宣告沒收；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在 ，自無庸併予宣告沒收。
2.扣案之iPhone廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之 SIM 卡1 張），為被告所有，且供其與房○○聯繫本案販賣 第三級毒品所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 廖建瑜
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。