臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1988號
上 訴 人
即 被 告 張家寧
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107 年
度訴字第160 號，中華民國107 年5 月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第33200 號、第38236 號
、107 年度偵字第2577號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣臺北
地方檢察署107 年度偵字第13號、臺灣花蓮地方檢察署107 年度
偵字第4205號），本院判決如下：
主 文
原判決關於其主文第二項諭知之沒收及其附表一編號1 、9 、29至32部分均撤銷。
張家寧如附表一編號1 所示犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月；犯如附表一編號1 至8 、10至28、33所示之罪，均諭知如各該編號「本院主文欄」所示之沒收。張家寧被訴犯如附表一編號9 、29至32部分均無罪。其他上訴（即附表一編號2 至8 、10至28、33所示罪刑部分）駁回。
上開撤銷改判附表一編號1 與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、張家寧自民國106 年9 月中某日起，經由簡志培之邀約，加 入由真實姓名、年籍均不詳，綽號「波仔」、侯捷翔、曾英 傑等成年人所共同組成之電話詐騙集團，擔任提領被害人款 項之車手工作，約定報酬為提款金額之2 ％，由「波仔」指 示張家寧提領之款項後，張家寧負責在各金融機構或超商提 款機提領詐騙款項，侯捷翔為車手頭（微信暱稱「孫武」） 則聽從「波仔」之指示，提供工作機及告知日租套房資訊予 張家寧使用，曾英傑為侯捷翔之助理，負責交付提款卡及提 款密碼予車手（侯捷翔、曾英傑2 人另案偵查中）。張家寧 加入上開詐騙集團後，即與「波仔」、侯捷翔、曾英傑及該 集團內之其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財之犯意聯絡，持用其所有門號0000000000號手機與詐欺集 團成員聯繫，先由該詐欺集團成員於附表一編號1 至8 、10 至28、33「詐騙方式」欄所示之時間，撥打電話予附表一編 號1 至8 、10至28、33所示之告訴人或被害人，以附表一編 號1 至8 、10至28、33所示之詐騙方式行騙，致使附表一編 號1 至8 、10至28、33所示之告訴人或被害人陷於錯誤，而 分別依該詐騙集團成員之指示操作自動櫃員機，於附表一編 號1 至8 、10至28、33所示「匯款時間」、「匯款地點」，
將附表一編號1 至8 、10至28、33所示「匯款金額」，以轉 帳匯款或存款之方式，匯入該詐騙集團指定如附表一編號1 至8 、10至28、33所示「匯入帳戶」內，或購買MyCard點數 予該詐騙集團成員，再由張家寧於附表二編號1 至8 、10至 21所示時間、地點，持附表二編號1 至8 、10至21所示各該 「提領帳戶」之帳戶提款卡提領詐得款項，並自其提領款項 扣除2 ％之報酬後，將餘款放置在日租套房內而任由詐欺集 團其他成員收取。嗣如附表一編號1 至8 、10至28、33所示 之告訴人或被害人發覺遭受騙後，報警處理，經警調閱附表 二編號1 至8 、10至21所示之自動櫃員機領款畫面，乃循線 查獲張家寧，並扣得上開手機1 支（內含門號0000000000號 SIM 卡1 張），而悉上情。
二、案經甲○○、辰○○、玄○○、丙○○、辛○○、黃○○、 酉○○、申○○、宇○○、巳○○、天○○、繆０武、庚○ ○、丁○○訴由新北市政府警察局海山分局、酉○○、繆０ 武、乙○○、Ｂ○○、Ｄ○○、趙０晴、宙○○、己○○、 癸○○、午○○訴由臺北市政府警察局大安分局、玄○○、 天○○、子○○、亥○○訴由臺北市政府警察局大同分局報 請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨Ｄ○○訴由臺北 市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官移送 併辦審理，以及乙○○、Ｂ○○、Ｄ○○訴由花蓮縣警察局 報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官移送併辦審理。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面
本判決引用採為認定被告張家寧犯罪事實之證據，檢察官及 被告均同意或未予爭執其證據能力（見本院卷第184至194頁 ），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，復經審酌並無 不適當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據 能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，為被告所不爭執（見本院卷第194 至195 頁 ），核與證人簡志培、侯捷翔於警詢中之供述情節大致相符 （見花警刑字卷第49至55頁、第60至67頁），並有附表一編 號1 至8 、10至28、33、附表二編號1 至8 、10至21「證據 」欄所示證據在卷可稽，且有上開手機1 支扣案可佐，足認 被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡被告雖於本院審理時辯稱：簡志培跟伊說是賭博，也就是領 運動球版的錢，伊做到一半才知道伊領錢的款項都來自於伊
所屬詐騙集團向被害人詐騙所得款項云云。惟被告於偵查中 先供稱：伊在今年（即106 年）9 月的時候，加入此詐騙集 團。伊當時是跟伊朋友「張賀博」一起上來臺北找工作，剛 上來之後，有人拿1 支公務機給他，之後張賀博拿給伊，說 要放在伊這邊，隔天他就去領包裹，然後就出事情，被抓了 ，後來，伊就直接跟總機聯繫，就開始加入這個集團等語（ 見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第33200 號卷㈡第13頁 ）；復於警詢時供稱：張賀博於8 月底左右就加入詐騙集團 ，他是領包裹的，所謂的包裹就是人頭帳戶的提款卡及存款 簿，他是聽「波仔」的人指示去領包裹，他第一天就被抓了 。因為伊當時有罰金要繳納缺錢，所以才會加入詐騙集團等 語（見107 年度偵字第2577號卷第36頁、106 年度偵字第38 236 號卷第47頁），再於原審訊問時供稱：因為要繳罰金錢 不夠，所以才加入詐騙集團等語（見原審卷第38頁）明確， 被告明知其友人係因從事詐騙集團領取包裹工作而為警查獲 ，卻仍加入此集團擔任提款之車手，當已知悉其所提領之款 項來源係詐騙集團成員以詐術使他人匯入，足徵被告自始即 有與所屬詐騙集團成員共同詐欺取財之主觀犯意甚明，是被 告前開所辯，委無足取。
㈢至本案起訴書附表一、二所示詐騙方式、匯款時間、各告訴 人或被害人被詐得之金額、被告提領時間或有誤載之情形（ 誤載部分均更正如附表一、二所示），雖有未洽，惟不影響 起訴犯罪事實之同一性及本院量刑之認定，尚無據為撤銷之 理由之必要，附此敘明。
二、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。三、論罪科刑之理由
㈠按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯 之成立。而詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人 頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分 工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分 擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以 部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人 頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或 配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為， 所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，尤其是 配合提領贓款，被害人遭詐欺集團成員詐騙後，雖已將款項 匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，但上開款項在詐欺集團成實
際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，故分擔提 領詐騙所得贓款之工作，更是詐欺集團最終完成詐欺取財犯 行之關鍵行為，仍係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件 之行為，而屬共同正犯。查本案詐欺集團分工細緻，被告雖 未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙被害人或 告訴人之成員間有互不相識之情形，然依現今詐欺集團詐騙 之犯罪型態及模式，其就所屬詐欺集團成員以本件手法行騙 ，當為被告主觀上所明知之範圍；又被告明知除由其擔任車 手，負責擔任提領被害人款項外，尚有指示被告提領款項之 「波仔」、提供工作機及告知日租套房資訊之車手頭侯捷翔 、負責交付提款卡及提款密碼予車手之曾英傑，以及負責以 電話對被害人或告訴人施用詐術之機房話務人員，足見其明 知所屬詐欺集團之成員編制已達三人以上，仍在如附表一編 號1 至8 、10至28、33所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯 罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以 遂行犯罪之目的，亦有犯意聯絡及行為分擔。是核被告就附 表一編號1 至8 、10至28、33所為，均係犯刑法第339 條之 4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與「波仔 」、侯捷翔、曾英傑及上開詐欺集團所屬其他成年成員間就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 ㈡被告與所屬詐欺集團成員於如附表一編號1 至8 、11、12、 14、16、17、19、20、22、23至26、33所示詐騙各該告訴人 或被害人各於密切接近之時間，使各該告訴人或被害人陷於 錯誤而多次匯款或交付線上遊戲點數，分別侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應分別論 以接續犯。
㈢被告所犯如附表一編號1 至8 、10至28、33所示三人以上共 同詐欺取財行為，難認係基於單一之犯意，且受侵害法益主 體並非同一，再參以詐騙集團成員詐騙被害人並完成取款後 ，該次詐欺取財行為即已完成，各次詐欺取財行為具有獨立 性，而得與詐騙其他被害人之詐欺取財行為予以區分，依一 般社會健全觀念，並無在時間差距上，難以強行分開之情形 ，自無從論以接續犯，是其犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第13號、臺灣花蓮地方檢 察署107 年度偵字第4205號移送併辦部分，與本案犯罪事實 同一，本院自得併予審究。又檢察官認附表一編號1 至7 、 12、14、16、17、19、20、22至26、31、33所示各該告訴人
或被害人遭詐欺之金額，僅限於前開告訴人或被害人匯入或 存入如附表二編號1 至8 、10至21所示「提領帳戶」內之金 額，惟上開告訴人或被害人遭被告及所屬詐騙集團成員於密 切接近之時間詐騙，而將款項匯入或存入如附表二編號1 至 8 、10至21所示「提領帳戶」以外之帳戶內（含交付遊戲點 數，詳如附表一編號1 至7 、12、14、16、17、19、20、22 至26、31、33所示），亦係被告及所屬詐欺集團成員實施之 詐欺犯行所致，與各該有罪部分，分別有接續犯之實質上一 罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。 ㈤被告前因藏匿人犯案件，經臺灣宜蘭地方法院106 年度交訴 緝字第2 號判處有期徒刑2 月確定，於106 年9 月27日易科 罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是其 於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表一 編號8 、17至20、23、33所示有期徒刑以上之各罪，皆為累 犯，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、撤銷改判（即沒收及附表一編號1 部分）之理由 ㈠附表一編號1 部分
1.按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定 有明文。倘有違背，即屬未受請求之事項予以判決之違法。 又刑事訴訟法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者， 其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分均構 成犯罪，且具實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分 與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不 構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，仍無一部起訴效力及 於全部可言。另訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但 因具有判決之形式，仍應予以撤銷，且此撤銷具有改判之性 質，使撤銷部分失其形式上之效力。
2.按組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定，業於106 年4 月 19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強 暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之 罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同 年4 月21日起生效施行；107 年1 月3 日再將該條項修正為 「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪 防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維 護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「 參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者， 組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組 織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法 院釋字第556 號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發
起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動 為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之 於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參 與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入 犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防 制條例第3 條第1 項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組 織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情 輕法重，增訂第1 項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。 3.觀諸起訴書之犯罪事實欄，僅記載「張家寧經『張賀博』之 詐騙集團成員邀約加入『波仔』所屬之詐欺集團後，即與波 仔、孫武及曾英傑等人共同意圖為自己不法之所有，基於詐 欺之犯意聯絡」等情，並未提及該詐欺集團是否合於組織犯 罪防制條例第2 條第1 項所稱「具有持續性及牟利性之有結 構性組織」要件，實難遽認被告之參與犯罪組織犯行業經起 訴。
4.又被告所參與之前開詐騙集團並非為某次特定犯罪而組成， 106 年4 月19日組織犯罪條例修法理由亦載明：「因加入犯 罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬 成立」，可見本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問 參加組織活動之有無，且參與犯罪組織罪並非詐欺取財之必 要方法，詐欺取財罪更非參與犯罪組織罪之當然結果。刑法 廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為有過度 或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯 罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並 無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後 參加組織犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪組織當時，就 具體犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為 予以分論併罰，對被告而言並無重複或過度評價之疑慮，是 被告參與犯罪組織與前開三人以上共同詐欺取財二罪間，犯 意各別，行為互殊，本應予分論併罰，而不生想像競合犯之 裁判上一罪關係，自無起訴效力所及之問題。
5.原審關於被告於附表一編號1 所示加重詐欺犯行明確，予以 論罪處刑，固非無見，然原審未查，遽認被告亦參與犯罪組 織，並與已起訴之附表一編號1 所示三人以上共同詐欺取財 部分有裁判上一罪關係，尚有未當，且就前開非起訴效力所 及部分予以審判，即有未受請求之事項予以判決之違法，依 上說明，被告上訴意旨固認附表一編號1 部分量刑過重，雖 無理由，惟原判決關於上開部分既有前開可議之處，即屬無 可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。至原判決之定 執行刑，當然失效，無再撤銷之必要。
6.爰審酌被告正值青壯盛年，不思以正途賺取生活所需，明知 現今社會詐欺集團橫行，其恣意詐欺行為往往對於被害人之 財產及社會秩序產生重大侵害，僅因貪圖報酬利益，竟加入 所屬詐欺集團詐欺本案告訴人甲○○犯行，以牟不法利益， 惡性非輕，惟犯後雖坦承犯行，然迄今未與告訴人甲○○達 成和解，賠償告訴人甲○○之損失，兼衡其犯罪之目的、情 節、犯罪手段、犯罪所生損害、於警詢時自承智識程度為國 中畢業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收部分
1.按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種， 修正前刑法第34條第2 款、第3 款將沒收及其附隨之追徵、 追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展 現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯 罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的 ，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的 業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物 、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法 第38條第1 項、修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第38條 之1 第1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、 犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排 除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利 用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利 用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧 更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免 犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影 響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維， 核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處 ，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條 立法說明一參照），且佐以依修正後刑法第2 條第2 項規定 應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則 」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「 獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之 同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後 刑事訴訟法第309 條第1 款參照），但亦得由檢察官另聲請 法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴 訟法第59條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照 ），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分 ）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案
部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本 旨。
2.查原判決依憑被告自承其提款報酬係以其提領金額之2 ％計 算，而以被告於附表二所示提領全部款項之2 ％即新臺幣（ 下同）58,770元，作為認定被告犯罪所得之依據，固非無見 ，惟附表二編號9 所示款項並非被告所提領（詳如後述乙、 五、㈡），且將附表一編號1 至8 、10至28、33所示被害人 或告訴人匯款金額與附表二編號1 至8 、10至21所示被告提 領金額比對，可知被告提領金額或有較被害人或告訴人匯款 金額為高之情形，堪認附表二編號1 至8 、10至21所示提領 金額並非均為本件被告前開附表一編號1 至8 、10至28、33 所示犯行之犯罪所得。原判決就此部分未察，竟將附表二所 示提領金額之全部之2 ％作為認定被告犯罪所得之依據，而 就58,770元為沒收之諭知，容有未洽，此部分難以維持，自 由本院就原判決關於沒收部分撤銷予以改判。
3.查扣案之手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）係 被告所有，用以與詐欺集團成員聯繫而為本件犯行，業據被 告陳明在卷（見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第33200 號卷㈡第15頁），自屬供被告犯罪所用之物，應依刑法第38 條第2 項前段規定宣告沒收。
4.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項定有明文。本案被告於如附表一編號1 至 8 、10至28、33所示犯行中提領款項之2 ％，即為本案被告 於如附表一編號1 至8 、10至28、33所示犯行之犯罪所得（ 計算所得之數額分別如附表一編號1 至8 、10至28、33「沒 收之諭知」部分所示），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定分別宣告沒收，如一部或全部不 能沒收，追徵其價額。
五、上訴駁回（即關於附表一編號2 至8 、10至28、33所示罪刑 部分）之理由
㈠原判決就關於附表一編號2 至8 、10至28、33所示三人以上 共同詐欺取財犯行部分，以被告犯行事證明確，而適用上開 規定，並審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，竟 為貪圖輕易獲得金錢，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段 日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大 民眾受騙，損失慘重，更嚴重損及我國國際形象，政府因而 於103 年6 月18日修正提高刑法第339 條至第339 條之3 等 詐欺罪之法定刑度，並增訂刑法第339 條之4 加重詐欺取財 罪，凸顯現今詐欺集團對於社會治安危害甚鉅，竟仍參與詐
欺集團，擔任取款車手之工作，共同詐取他人財物金額高達 600 餘萬元，犯罪之危害不可謂不重，且犯罪手段多利用他 人之信賴而施詐，使各該告訴人或被害人不僅蒙受財產上損 害，更因此受有精神上之苦痛，並使人際間彼此信賴之基礎 受到嚴重破壞，兼衡被告雖坦承全部犯行，惟迄今未賠償任 何告訴人或被害人之犯後態度，暨被告之生活狀況、家庭狀 況、經濟狀況、智識程度、所獲利益、告訴人己○○及檢察 官之科刑意見等一切情狀，分別量處如附表一編號2 至8 、 10至28、33「原判決主文」所示之刑，經核其認事、用法並 無違誤或不當，量刑亦稱妥適，原判決應予維持。 ㈡被告上訴意旨以原審量刑過重，請求減輕其刑云云。惟按刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權， 量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。查原審於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科 刑情狀，就被告所犯如附表一編號2 至8 、10至28、33所示 三人以上共同詐欺取財罪分別判處如附表一編號2至8、10至 28、33「原判決主文」所示之刑，遠不及法定刑之中度，實 屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規 定之範圍，亦無濫用權限之情形。被告猶執前詞提起上訴， 其上訴為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑之理由
㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50條第1 項前段、第51條第5 款訂有明文。參其立法意旨， 除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免 責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行 為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會 對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律 合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減 之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義， 以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定 其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之 外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及 目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應 視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬
相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於 併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之 應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、 妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較 低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪 類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處 罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑 ；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處 罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑 。
㈡本件被告所犯附表一編號1 至8 、10至28、33所示28罪，均 屬三人以上共同詐欺取財之犯罪類型、行為態樣、動機、手 段均相同，惟所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之 個人法益，責任非難重複之程度較高，復審酌本案一切情狀 而為整體之非難評價後，就被告撤銷改判（即附表一編號1 所示）部分及上訴駁回（即附表一編號2 至8 、10至28、33 所示）部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文第5 項 所示。
乙、無罪（即附表一編號9 、29至32所示）部分：一、公訴意旨略以：被告與「波仔」、孫武及曾英傑等人共同意 圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，先由該詐欺集 團成員以附表一編號9 、29至32所示之詐騙方式，詐騙告訴 人丑○○、壬○○、被害人Ａ○○（起訴書誤載為謝０惠） 、告訴人未○○、Ｃ○○，致渠等陷於錯誤，依指示於附表 一編號9 、29至32所示時間、地點，轉匯存如附表一編號9 、29至32所示金額款項至附表一編號9 、29至32所示之金融 帳戶，被告再持同案被告曾英傑交付如附表二編號9 、21所 示金融帳戶提款卡、密碼，依「波仔」指示於附表二編號9 、21所示之時間，至附表二編號9 、21所示地點設置之自動 櫃員機，提領上開遭詐騙等人匯入附表二編號9 、21所示金 融帳戶內之款項，復將所提領之現金交付詐騙集團上游，以 此方式詐騙上開人等財物，因認被告此部分涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始
得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被 告無罪之判決。再認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分三人以上共同詐欺取財罪嫌，無 非係以被告之供述、告訴人丑○○、壬○○、被害人Ａ○○ 、告訴人未○○、Ｃ○○之證述、如附表二編號9 、21所示 帳戶之歷史往來明細表及自動櫃員機領款畫面為據。四、訊據被告固坦承告訴人丑○○、壬○○、被害人Ａ○○、未 ○○、Ｃ○○因詐騙集團之詐騙，依指示轉匯、存款如附表 一編號9 、29至32所示金額款項至附表一編號9 、29至32所 示之金融帳戶等情，然堅詞否認有何此部分加重詐欺取財之 犯行，辯稱：附表二編號9 所示金融帳戶內款項並不是伊所 提領等語。
五、經查：
㈠詐欺集團成員以附表一編號9 、29至32所示之詐騙方式，詐 騙告訴人丑○○、壬○○、被害人Ａ○○、告訴人未○○、 Ｃ○○，致渠等陷於錯誤，依指示於附表一編號9 、29至32 所示時間、地點，轉帳匯款、存款如附表一編號9 、29至32 所示金額款項至附表一編號9 、29至32所示之金融帳戶，某 詐欺集團成員依指示於附表二編號9 所示之時間，至附表二 編號9 所示地點設置之自動櫃員機，提領告訴人丑○○匯入 附表二編號9 所示金融帳戶內款項，及被告依「波仔」指示 於附表二編號21所示之時間，至附表二編號21所示地點設置 之自動櫃員機，提領匯入或存入附表二編號21所示金融帳戶 內款項等情，為被告所不爭執（見本院卷第194 至195 頁） ，並有附表一編號9 、29至32、附表二編號9 、21「證據」 欄所示證據可憑，應堪採信。
㈡附表一編號9 部分
本案被告於警詢、偵查及本院審理時均否認有提領附表一編 號9 所示款項，則本院自應審究上開款項是否確為被告所提 領。茲說明如下：
1.被告先於警詢時供稱：於106 年10月1 日0 時1 分至0 時7 分，在臺北市○○區○○○路0 段000 號臺灣銀行忠孝分行 內，提領000-0000000000000 帳戶金額32萬元的人不是伊本 人，而是張至杰等語（見106 年度偵字第33200 號卷㈠第19 頁），復於偵查中供稱：106 年10月1 日，在臺北市○○區 ○○○路0 段000 號臺灣銀行忠孝分行部分是張至杰提領的 等語（見106年度偵字第33200號卷㈡第11頁、第17頁、第52
頁）明確。
2.又觀之附表一編號9 所示匯入帳戶之提款畫面（即附表二編 號9 所示之自動櫃員機之監視器畫面，見106 年度偵字第33 200 號卷㈠第187 頁、106 年度偵字第33200 號卷㈡第77頁 ），可知該次款項提領人並非被告無訛，則被告是否確有參 與附表一編號9 所示三人以上共同詐欺取財犯行即非無疑。 ㈢附表一編號29至32部分
1.被告於附表二編號21所示時間、地點，提領000-0000000000 0000號帳戶內如附表二編號21所示3 筆款項，固如前述。惟 將附表一編號29至32所示告訴人壬○○、被害人Ａ○○、告 訴人未○○、Ｃ○○匯款或存款之金額與附表二編號21所示 被告提領金額比對，可知被告提領金額顯然低於告訴人壬○ ○、被害人Ａ○○、告訴人未○○、Ｃ○○匯款或存款之金 額，則告訴人壬○○、被害人Ａ○○、告訴人未○○、Ｃ○ ○前開遭詐騙之金額是否均為被告所提領，自屬有疑。 2.觀之帳號000-00000000000000號帳戶之客戶歷史交易清單（ 見107 年度偵字第2577號卷第213 頁）所示，可知告訴人壬 ○○、被害人Ａ○○、告訴人未○○、Ｃ○○自106 年10月 16日12時55分許起至同日20時53分許止期間匯入或存入上開 帳號款項後，該等款項旋即為某詐騙集團成員所提領一空； 被告於附表二編號21所示時間提領之款項均為附表一編號33 所示被害人戌○○，而非附表一編號29至32所示告訴人壬○ ○、被害人Ａ○○、告訴人未○○、Ｃ○○所匯入，則被告 是否確有參與附表一編號29至32所示三人以上共同詐欺取財 犯行，顯非無疑。
㈣綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指 被告涉犯附表一編號9 、29至32所示三人以上共同詐欺取財 罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指此部分三人以 上共同詐欺取財犯行之有罪心證，應為有利於被告之認定， 是被告被訴上揭犯行，即屬不能證明。
六、原審未予詳查，遽就此部分對被告論罪處刑，尚有未洽。被 告以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決此部分認定不當，為有 理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，並為被告無罪之 諭知。
七、退併辦部分：
本案起訴關於附表一編號29、31至32部分既經諭知無罪，則 臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度偵字第27418號移送併 辦意旨書移送本院併辦（即附表一編號29、31至32）部分， 即非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另為
適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林心念
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。